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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第123號 上　訴　人　第一商業銀行股份有限公司 法定代理人　蔡慶年 訴訟代理人　陳佳雯律師 上　訴　人　安泰商業銀行股份有限公司 法定代理人　丁予康 訴訟代理人　林展義律師 上　訴　人　華南商業銀行股份有限公司 法定代理人　徐光曦 訴訟代理人　林雅芬律師 　　　　　　廖欣柔律師 上　訴　人　王玉鳳 訴訟代理人　陳祥彬律師 　　　　　　賴俊睿律師 被 上訴 人　欣玉堂有限公司 法定代理人　徐堯新 訴訟代理人　張靜律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11 月16日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第957號第一審判決提起 上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠主文第一項命上訴人王玉鳳給付逾新臺幣伍佰肆 拾捌萬肆仟陸佰柒拾柒元及自民國九十九年八月十九日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息部分、㈡主文第二項命上訴人 第一商業銀行股份有限公司給付逾新臺幣陸拾肆萬陸仟伍佰元本 息部分、㈢主文第三項命上訴人安泰商業銀行股份有限公司給付 逾新臺幣玖拾玖萬貳仟元本息部分、㈣主文第五項命上訴人華南 商業銀行股份有限公司給付逾新臺幣壹佰貳拾貳萬伍仟零伍拾叁 元本息部分、㈤主文第二項、第三項、第五項分別命上訴人第一 商業銀行股份有限公司、安泰商業銀行股份有限公司、華南商業 銀行股份有限公司於主文第一項債務清償完畢時，免除給付之義 務部分；及該㈠至㈣部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費 用之裁判，均廢棄。（裁定更正如後附） 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴均駁回。 第一審訴訟費用關於上訴人負擔部分，由上訴人王玉鳳負擔百分 之四十四，上訴人第一商業銀行股份有限公司負擔百分之五、安 泰商業銀行股份有限公司負擔百分之八、華南商業銀行股份有限 公司負擔負擔百分之十，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關 於上訴人王玉鳳上訴部分由上訴人王玉鳳負擔百分之三十四，餘 由被上訴人負擔；關於上訴人第一商業銀行股份有限公司、安泰 商業銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司上訴部分， 由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人第一商業銀行股份有限公 司、安泰商業銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司各 自負擔。 事實及理由 一、上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之法定 代理人原為林明成，嗣於民國104年7月3日、同年9月3日依 序變更為劉燈城、徐光曦，有華南銀行總行104年7月16日行 文字第1040032497號、同年9月10日行文字第1040041816號 函等影本可按（見本院卷四第88至89頁），並經其等具狀聲 明承受訴訟（見本院卷四第154頁、第86頁）；另上訴人安 泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）之法定代理人原 為齊百邁（Mark Zoltan Chiba），於105年3月9日變更為丁 予康，有公開資訊觀測站關於安泰銀行董事長辭任及新任董 事長事宜公告資料可稽（見本院卷五第87頁），其並聲明承 受訴訟（見本院卷五第86頁）；經核均無不合，應予准許。 二、被上訴人主張：上訴人王玉鳳（下稱王玉鳳）自92年6月24 日即任職於訴外人見玉堂有限公司（下稱見玉堂公司），嗣 見玉堂公司結束營業，該公司股東徐堯新於95年11月10日獨 資成立伊公司。王玉鳳並留任於伊公司擔任會計，迄至97年 8月12日離職。伊分別於上訴人第一商業銀行股份有限公司 （下稱第一銀行，與安泰銀行、華南銀行及王玉鳳合稱上訴 人）新店分行開立帳號第00000000000號支票存款帳戶（俗 稱甲存帳戶）及帳號第00000000000號活期存款帳戶（俗稱 乙存帳戶，兩帳戶下分稱第一銀行支票存款帳戶、活期存款 帳戶，合稱第一銀行帳戶）；於安泰銀行松江分行開立帳號 第000000000000000號支票存款帳戶及帳號第0000000000000 0號活期存款帳戶（下分稱安泰銀行支票存款帳戶、活期存 款帳戶，合稱安泰銀行帳戶）；於合作金庫寶橋分行開立帳 號第0000000000000號支票存款帳戶及帳號第0000000000000 號、第0000000000000號2個活期存款帳戶（下分稱合作金庫 支票存款帳戶、第0000000000000號、第0000000000000號活 期存款帳戶，合稱合作金庫帳戶），於華南銀行淡水分行開 立帳號第000000000000號支票存款帳戶及帳號第0000000000 00號、第000000000000號2個活期存款帳戶（下分稱華南銀 行支票存款帳戶、第000000000000號、第000000000000號活 期存款帳戶，合稱華南銀行帳戶），共計4個支票存款帳戶 （下合稱系爭支票存款帳戶）及6個活期存款帳戶（下合稱 系爭活期存款帳戶），關於系爭支票存款帳戶之支票簿領取 暨支票簽發，及系爭活期存款帳戶之領款，均係使用牛角所 刻製之伊公司大小印鑑章（下稱印鑑章），並由徐堯新親自 保管；另1套木頭刻製之伊公司大小章（下稱非印鑑章）， 則交由王玉鳳作為公司平常簽約使用之印章。詎王玉鳳自96 年至97年8月12日離職期間，或盜用非印鑑章偽造伊簽發之 支票使用、或盜用非印鑑章領取上開銀行存款，或以登載不 實傳票騙取徐堯新蓋用印鑑章詐領存款，或以徐堯新持印鑑 章所蓋之取款憑條取款後私下挪用，或騙取徐堯新蓋用印鑑 章所簽發之支票盜用，或利用轉帳、匯款方式挪用伊款項等 等，詳細方式、金額如原判決附件（下稱附件）所示，藉此 侵害伊權利，致伊受有新臺幣（下同）1,410萬4,015元之損 害，王玉鳳自應依民法第184條第1項前段規定，負侵權行為 損害賠償責任。若認伊請求權時效已經消滅，王玉鳳仍應依 不當得利返還其所受利益。又第一銀行、安泰銀行、華南銀 行（下稱上訴三銀行）之承辦人員，於王玉鳳使用非印鑑章 偽造之支票及取款憑條兌領款項時，未加以核對，致王玉鳳 得詐領第一銀行、安泰銀行、華南銀行之支票存款帳戶及活 期存款帳戶之款項，分別致伊受有129萬3,000元、198萬4,0 00元及245萬106元之損害，依民法第188條第1項規定，上訴 三銀行應對其等受僱人執行職務之過失侵權行為，與王玉鳳 各負連帶賠償責任。且伊與上訴三銀行間就系爭支票存款帳 戶係屬金錢寄託與委任之混合契約，其等未盡善良管理人之 注意義務，依民法第602條第1項及民法第544條規定，應對 伊負損害賠償責任；就系爭活期存款帳戶部分則屬金錢寄託 之契約，伊為存款戶，本得隨時請求返還寄託物。且伊已以 民事準備書㈡狀請求上訴三銀行於收受該狀後35日內返還存 款，爰依侵權行為、不當得利、消費寄託及委任等法律關係 ，請求：㈠王玉鳳應給付被上訴人1,410萬4,015元，及其中 1,126萬0,263元自起訴狀繕本送達翌日即99年8月19日（見 原審卷二第50頁、本院卷一第144頁反面）起，其餘284萬3, 752元自民事準備㈢狀送達翌日即101年6月9日（見原審卷二 第157頁）起，均至清償日止按年息5％計算之利息（原判決 第7頁誤載為均自起訴狀繕本送達翌日起算）。㈡第一銀行 應連帶給付第㈠項金額中之129萬3,000元，及自99年8月19 日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢安泰銀行應連帶 給付第㈠項金額中之198萬4,000元，及自99年8月19日起至 清償日止按年息5％計算之利息。㈣華南銀行應連帶給付第 ㈠項金額中之245萬106元，及其中167萬7,809元，自99年8 月19日起，其餘77萬2,297元，自101年6月9日起，均至清償 日止，按年息5％計算之利息（惟嗣於本院更一審，被上訴 人表示附件4-1編號1所示之11萬元，予以扣除不向華南銀行 請求，見本院卷四第143頁）。並願供擔保，請准宣告假執 行〔另被上訴人對於原審共同被告合作金庫商業銀行（下稱 合作金庫）請求部分，經原審判決被上訴人勝訴後，未據該 銀行聲明不服，非本件審理範圍，茲不贅述）。 三、上訴人辯稱： ㈠王玉鳳則以：按銀行對於支票存款帳戶內之金額，並未計息 ，多數公司通常會開立活期存款帳戶，將其存款存放在活期 存款帳戶，待有兌現支票需要時，方將應兌現支票之金額由 活期存款帳戶轉帳匯入支票存款帳戶內，以供支票兌現之用 ，本件被上訴人亦同。伊僅有保管被上訴人之非印鑑章，印 鑑章則由其法定代理人徐堯新親自保管，須待被上訴人有支 出款項必要時，始由伊製作提款單交由徐堯新自行用印。伊 雖以非印鑑章盜開被上訴人之支票，但該等支票兌現之金額 大部分係伊自行以現金存入者，並未挪用被上訴人系爭支票 存款帳戶內之存款，自未造成被上訴人之損害，至少有部分 係挪用被上訴人系爭活期存款帳戶之存款後轉帳匯入系爭支 票存款帳戶內，以供盜開支票之兌現。茲就各銀行情形敘述 如下：關於第一銀行部分：伊雖盜開附件1（即第一銀行 支票存款帳戶）所載之支票，但其中編號1至3、編號7至24 支票兌現之資金來源，均係由伊自行存入，並未挪用被上訴 人該帳戶內之款項；附件1-1（即第一銀行活期存款帳戶） 編號1、6、9部分，伊否認有挪用該款項，另編號3部分，亦 僅挪用其中9,000元。關於安泰銀行部分：伊雖盜開附件2 （即安泰銀行支票存款帳戶）所載之支票，但其中編號2、7 及23之款項被上訴人係重複請求，另編號3至6、9、12、13 、1 5至22、25至27、30、31、33至36、39、43、46至55支 票兌現之資金來源，均係由伊自行存入，並未挪用被上訴人 該帳戶內之款項；附件2-1（即安泰銀行活期存款帳戶）， 伊均不爭執。關於華南銀行部分：伊雖盜開附件4（即華 南銀行支票存款帳戶）所載之支票，但其中編號3及9之支票 兌現資金來源，係由伊自行存入，並未挪用被上訴人該帳戶 內之款項；附件4-1（即華南銀行第000000000000號活期存 款帳戶）編號1、13、14、26及29部分，伊否認有挪用款項 ，另編號17及25部分，伊僅挪用其中部分之款項；附件4-2 （即華南銀行第000000000000號活期存款帳戶），伊均不爭 執。惟伊挪用被上訴人系爭活期存款帳戶內之款項，已陸續 回補，詳細金額如附件5-1、5-2、5-3、5-4、6-1、6-2、6- 3、6-4所示。被上訴人請求伊賠償挪用系爭活期存款帳戶之 存款部分，部分為重複請求。伊對所涉偽造有價證券等刑事 案件（案號分別為：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第 00000、22862、22963號、98年度偵字第4113號偵查案、原 法院98年度訴字第784號刑案，本院104年度上訴字第1420號 刑案，下稱系爭刑案）認定伊偽造支票部分不爭執，惟兌現 資金來源多由伊自行存入，此部分未造成被上訴人受有損害 ，系爭刑案所認偽造取款憑條挪用存款之數額，伊仍予爭執 ，況依最高法院57年台上字第2965號判例，上訴三銀行依伊 以非印鑑章偽造之取款憑條，支付款項給伊，並不得對被上 訴人主張已生清償之效力，即被上訴人仍得依其與上訴三銀 行間之活期存款契約，隨時請求返還存款，實際受害人為上 訴三銀行及合作金庫，被上訴人並未因此而受有損害等語， 資為抗辯。 ㈡第一銀行則以：被上訴人主張王玉鳳之侵權行為時間長達1 年7個月，其竟不知情，顯然被上訴人系爭支票及活期存款 帳戶內之金錢並非均為其所有，或係被上訴人指示王玉鳳取 出用以支付被上訴人之開銷。稽諸附件1編號第14、18、24 號之支票分別由訴外人楊洞貴、張華育所兌現，面額共10萬 元，應屬被上訴人因業務所需而簽發，縱簽發支票印章係非 印鑑章，亦未使被上訴人受有損害，被上訴人自不得請求伊 返還或賠償；且系爭刑案起訴書第7頁附表已記載「…盜用 空白支票50紙，並以盜蓋該契約用大小章（按即非印鑑章） 方式，將其中24紙偽造並兌現，金額共81萬6000元（王玉鳳 另行補存60萬元）…」，顯見被上訴人之系爭支票存款帳戶 內至少有60萬元係王玉鳳自行存入，被上訴人就此部分金額 亦無損失，不得請求賠償。故王玉鳳盜領之票款有屬其自行 存入，遭盜領之活期存款亦有轉存至被上訴人其他帳戶或補 回者，被上訴人並無損失，自不得請求上訴人返還或賠償。 且細鐸被上訴人提出之營業人銷售額與稅額申報書，被上訴 人僅有96年3至6月、96年11月至97年4月、97年7至8月有銷 貨盈餘，其餘月分均為虧損，且銷貨盈餘之總金額尚不足60 0萬元，若再以該盈餘彌補其他月份之虧損後，被上訴人之 銷貨盈餘僅剩約275萬元，扣除被上訴人應發放予員工之薪 資與福利金等費用，被上訴人於96年1月至97年8月期間並無 盈餘，自無能力存入超過1,200萬元之現金供王玉鳳盜領。 又被上訴人將印鑑章與非印鑑章雕刻如此相似，倘其未將非 印鑑章、存摺正本及空白支票同時交付王玉鳳保管，並能定 期查看存摺、帳簿等帳目，自可阻止或發現王玉鳳之不法行 為，故被上訴人就王玉鳳對伊之侵權行為，應依民法第188 條第1項前段規定負連帶賠償責任，伊所受損害額即為被上 訴人向伊請求賠償之金額，伊主張抵銷之。如不得主張抵銷 ，被上訴人就王玉鳳之不法行為，顯與有過失，伊亦得依第 217條第1項規定請求減輕或免除賠償責任。末系爭刑案認王 玉鳳利用被上訴人印鑑章所簽發之支票及填製之取款憑條， 僅構成刑法偽造有價證券罪及行使偽造文書罪，並未同時構 成業務侵占罪，且認王玉鳳有自行存入款項至被上訴人之帳 戶，系爭刑案認定之金額自不足作為被上訴人本件請求之依 據等語，資為抗辯。 ㈢安泰銀行則以：被上訴人於起訴狀內自承王玉鳳業於97年8 月12日離職，顯見被上訴人至遲於97年8月12日即知悉王玉 鳳有冒領空白支票簿及盜簽偽造支票使用之情事，其於99年 8月16日始提起本件損害賠償之訴，已逾2年時效。而被上訴 人登記之資本總額僅有310萬元，95年度至97年盈虧合計為 負數，且95年至97年間之財務報表其中之現金及銀行存款均 僅有100萬元左右，於銀行雖存提款頻繁，但存款餘額均各 僅有數萬元，被上訴人顯不可能有其主張之損害。又被上訴 人以完全相同之印鑑章及非印鑑章交互使用，依金融機構一 般作業處理，顯無法以肉眼分辨，已違反民法第148條之規 定。且依王玉鳳之系爭刑案起訴書記載之犯罪事實，被上訴 人法定代理人徐堯新主張印鑑章由其保管，偶交王玉鳳用印 ，足證被上訴人確曾授與代理權予王玉鳳；王玉鳳長達2年 間以目視相同之印鑑章及非印鑑章暨正確之存摺辦理取款及 領取支票簿，被上訴人顯係由自己之行為表示以代理權授與 他人，確使伊員工相信被上訴人有授與王玉鳳代理權而與之 交易，被上訴人自應負授權人之責任。縱認被上訴人並未授 與王玉鳳代理權，亦應使被上訴人負表見代理之責任。且被 上訴人主張王玉鳳之侵權行為自97年至98年8月間，期間長 達1年多，王玉鳳擔任被上訴人公司之會計一職，被上訴人 帳戶、存摺及空白支票皆交付王玉鳳保管，被上訴人甚至將 非印鑑章交付王玉鳳保管，印鑑章亦偶交王玉鳳代為用印， 則被上訴人自應時常加以查閱帳戶往來資料並核對簽發支票 、金額及張數是否相符，被上訴人既未加注意致王玉鳳以盜 蓋非印鑑章之方式盜領被上訴人帳戶內之款項，顯未盡監督 王玉鳳執行會計職務之能事，造成伊受有應賠償被上訴人遭 盜領款項之損害，被上訴人自應依民法第188條第1項前段規 定與王玉鳳負連帶責任，而伊所受之損害與被上訴人請求給 付之種類相同，均屆清償期，損害額即為被上訴人得向伊請 求賠償之金額，爰主張抵銷之。縱認伊應負損害賠償責任， 然被上訴人同時準備兩套完全相同之大小章，並將非印鑑章 、存摺及空白支票皆交由王玉鳳保管，印鑑章亦偶交王玉鳳 保管，卻未加以查核帳目及支票張數，提款卡亦多達104筆 之自動櫃員機提款或轉帳紀錄，則被上訴人從未加以注意帳 戶內金額之流動有所異常，致王玉鳳有機會長期盜領，被上 訴人就本件損害之發生或擴大與有過失，應免除伊全部賠償 金額。又倘伊應負損害賠償責任，就被上訴人主張之使用非 印鑑章領款之取款條或支票觀察，除印文與存留印文完全相 符外，竟有多張屬被上訴人業務上應給付、或轉帳予被上訴 人、或非由王玉鳳領取之款項，該等金額均應扣除，於扣除 非王玉鳳領取、王玉鳳取款後存入被上訴人帳戶、被上訴人 未向王玉鳳請求給付、王玉鳳自行存入及被上訴人重複請求 之金額後，王玉鳳以非印鑑章盜領之金額至多為附件2（即 安泰銀行支票存款帳戶）編號10及28所載金額，合計為8萬 元。末系爭刑案就被上訴人本件請求伊給付之範圍，並未認 王玉鳳構成業務侵占罪，亦即遭兌現之票款及提領之存款無 法證明為被上訴人所有，自不足作為被上訴人本件請求之依 據；況系爭刑案亦認王玉鳳有自行存入款項至被上訴人帳戶 ，被上訴人請求伊就王玉鳳偽造支票兌現之全部票款及偽造 取款憑條提領之全部存款負責，顯屬無據等語，資為抗辯。 ㈣華南銀行則以：被上訴人公司登記資本總額僅310萬元，應 無超過1,200萬元現金或相當現金可供存放銀行，且被上訴 人係於95年11月10日成立，依其95至97年度營利事業所得稅 結算申報書及資產負債顯示，被上訴人主張96至97年間遭王 玉鳳侵占1,243萬1,010元之損失，已非屬實。而被上訴人與 伊係成立雙務契約之關係，其同時應負有妥善保管存摺、空 白支票用紙及指派適當人員處理與銀行業務之責任，其指派 之王玉鳳如有利用保管存摺、空白支票用紙及非印鑑章之機 會，故意盜領被上訴人之存款，依民法第224條規定，被上 訴人就王玉鳳之故意行為，負同一責任，即王玉鳳之領款及 使用支票行為應對被上訴人發生效力。又王玉鳳為被上訴人 之受任人，代理被上訴人處理銀行往來業務，外觀上係執行 被上訴人之出納、會計之職務，其不法領取存款，係侵害伊 財產權，被上訴人應依民法第188條規定，與王玉鳳對伊負 連帶賠償責任，經抵銷後，被上訴人不得再對伊為本件請求 。且會計與出納按常情不應互相兼辦，被上訴人由王玉鳳擔 任會計兼出納，就公司內控顯有缺失，被上訴人復將其銀行 活期存款帳戶存摺、空白支票用紙交付王玉鳳保管，並刻製 與印鑑章極相似、肉眼不易分辨之非印鑑章交予王玉鳳使用 ；更指派王玉鳳為其與日常銀行業務往來之代理人，其長達 數月至跨年不知王玉鳳之盜領存款行為，顯然對王玉鳳之選 任管理監督有重大疏失，就所受損害亦與有過失甚明。再伊 依憑存摺、支票用紙、領款憑條及原留印鑑付款，在現今快 速及繁忙的金融交易實務下，以肉眼快速比對印鑑是否相符 ，應認伊已盡職責。此外，附件4編號3及9之款項係王玉鳳 存入，用以兌現該支票款；附件4-1：①編號1係轉帳存入被 上訴人華南銀行第000000000000號活期存款帳戶、②編號10 、20（其中4萬3,030元）、26、29係轉帳匯款存入被上訴人 在合作金庫支票存款帳戶、③編號13、14分別由莊家楷及梁 美容轉帳存入，並非被上訴人之款項、④編號15、17、19、 21、22、23係轉帳匯款存入被上訴人在安泰銀行支票存款帳 戶、⑤編號28、30係轉帳匯款存入被上訴人在第一銀行支票 存款帳戶、⑥編號24係轉帳存入被上訴人在華南銀行支票存 款帳戶；附件4-2編號4之款項全數轉帳存入被上訴人在安泰 銀行支票存款帳戶，從而被上訴人就上開轉帳匯款均未受損 害。另徐堯新自承王玉鳳所持取款憑條上所蓋小章為徐堯親 自保管使用者，應認被上訴人同意王玉鳳領款，王玉鳳嗣後 侵占領得款項，自與伊無關。末系爭刑案並未認王玉鳳侵占 存款有罪，且認王玉鳳另行存入部分款項方式延續與銀行餘 額之平衡，系爭刑案自不足為有利於被上訴人之證明等語， 資為抗辯。 四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：王玉鳳 、第一銀行、安泰銀行及華南銀行應分別給付被上訴人1,24 3萬1,010元、129萬3,000元、198萬4,000元及245萬106元， 及王玉鳳之給付其中927萬6,351元部分、第一銀行、安泰銀 行、合作金庫之給付全部及華南銀行給付其中167萬7,809元 部分，均自99年8月19日起計算法定遲延利息，其餘王玉鳳 給付315萬4,659元部分及華南銀行給付77萬2,297元部分， 則均自101年6月9日起計算法定遲延利息；上訴三銀行於王 玉鳳債務清償完畢時，免除給付之義務；並就各給付部分諭 知准、免假執行之宣告；駁回被上訴人其餘之訴及其假執行 之聲請。上訴人不服，提起上訴，王玉鳳上訴聲明：㈠原判 決關於命王玉鳳給付超過194萬6,868元本息部分，及該部分 假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴三銀行上 訴聲明均為：㈠原判決不利於其等部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴 人對上訴人之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。 五、被上訴人主張王玉鳳在被上訴人公司擔任會計，被上訴人除 由徐堯新保管之公司印鑑章外，另刻印1套木質非印鑑章交 由王玉鳳保管使用，被上訴人公司空白支票本亦由王玉鳳保 管負責等情，為上訴人所不爭執，應堪採信。 六、被上訴人主張：如附件所示款項係王玉鳳於支票、取款憑條 上盜蓋被上訴人印鑑章挪用，或以非印鑑章提領或偽造支票 兌現領取系爭支票及活期存款帳戶內金額，而上訴三銀行則 未盡注意義務，任令王玉鳳以非印鑑章領取系爭支票及活期 存款帳戶內金額，致被上訴人受有新臺幣（下同）1,410萬4 ,015元之損害，王玉鳳應依民法第184條第1項前段、民法第 544條規定，負損害賠償責任，如認被上訴人請求權時效業 已消滅，仍應依不當得利返還其所受利益。上訴三銀行應依 民法第188條第1項規定，與王玉鳳各負連帶賠償責任；並應 依民法第602條第1項準用同法第478條及民法第544條規定， 負賠償及返還系爭支票及活期存款帳戶存款義務等情，為上 訴人所否認，並以前詞置辯。茲就附件所示王玉鳳以非印鑑 章領取或簽發支票兌現款項部分及以印鑑章領取款項部分， 分別審酌者判斷如下： ㈠關於王玉鳳以非印鑑章領取或簽發支票兌現方式，領取被上 訴人存款帳戶內款項（下稱系爭冒領款項）部分，即如附件 1、附件1-1編號5至11、附件2、附件2-1、附件3、附件3-1 編號1、19、23、25、29、32、42至44、51至55、58、59、 61至65、68至73、75至80、82至88、90、91、93、95、97 （另附件3-1編號30、33、49、50、60、66、67、81、89、 92、94部分經原審判決駁回被上訴人之請求，未據被上訴人 提起上訴，茲不贅列）、附件4、4-1編號2至7、9至30（附 件4-1編號1所示之11萬元，被上訴人表示予以扣除不向華南 銀行請求，見本院卷四第143頁）、4-2所示部分： ⒈被上訴人依民法第602條第1項準用同法第478條及民法第5 44條規定，請求上訴三銀行負返還、賠償被上訴人系爭支 票及活期存款帳戶內系爭冒領款項義務，有無理由？ ①按「甲種活期存款戶與金融機關之關係，為消費寄託與 委任之混合契約。第三人盜蓋存款戶在金融機關留存印 鑑之印章而偽造支票，向金融機關支領款項，除金融機 關明知其為盜蓋印章而仍予付款之情形外，其憑留存印 鑑之印文而付款，與委任意旨並無違背，金融機關應不 負損害賠償責任。若第三人偽造存款戶該項印章蓋於支 票持向金融機關支領款項，金融機關如已盡其善良管理 人之注意義務，仍不能辨認蓋於支票上之印章係偽造時 ，即不能認其處理委任事務有過失，金融機關亦不負損 害賠償責任。金融機關執業人員有未盡善良管理人之注 意義務，應就個案認定。」、「乙種活期存款戶與金融 機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款 條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機 關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占 有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有 清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於 取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱令 金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事 前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉 眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數 付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契 約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於 同條第一款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人 即存款戶之承認而生清償之效力。」（最高法院73年度 第10次民事庭會議決議、最高法院73年度第11次民事庭 會議決議參照）。揆諸前開決議意旨，金融機構與客戶 間存款關係，若為甲種存款時，金融機構須依存戶留存 印鑑印文付款，始與委任意旨無違背；若為乙種存款時 ，金融機構亦須辨認是否使用真正印鑑章，若印章非真 正，不能認係債權準占有人，不生善意對債權準占有人 清償之效力。承上，被上訴人與上訴三銀行間就甲種活 期存款有金錢寄託與委任契約關係存在，就乙種活期存 款間則有金錢寄託（即消費寄託）契約關係存在，存款 戶得隨時請求返還寄託物。而銀行就存款戶具領存款， 究以何種方法辨別印章之真偽，為其內部處理業務之問 題。 ②經查，王玉鳳以非印鑑章在前開附件所示部分領取系爭 冒領款項，該支票及取款憑條所蓋用之「欣玉堂有限公 司」印文，與被上訴人留存於上訴三家銀行之印鑑卡上 印鑑章印文比對結果，以肉眼判斷雖極為相似，乍看之 下甚難辨識，但經比對「堂」字，非印鑑章之「堂」字 上部起筆處高度在「限」字的「日」字底部筆畫，且該 「堂」字上下較扁，業經原審當庭勘驗無訛（見原審卷 三第187頁），而系爭支票及取款憑條上印文與印鑑章 之印文差異辨識固因人而異，本件依一般人憑肉眼比對 觀察，雖非輕易即可發現不符，然經確實比對辨認，仍 可發現差異處。上訴人三銀行係依憑留存之印鑑核對支 票及取款憑條以決定是否付款之金融機關，原本較諸一 般人更具判別能力，倘有疑義並可拒絕付款。其本於其 職務及專業，自應負較一般人為高之善良管理人注意義 務，就被上訴人留存之印鑑卡確實比對辨識，且客觀上 亦能比對辨識及確認，則其因未確實辨識確認而為付款 ，堪認其有疏失；且上訴三銀行受託付款之偽造支票、 取款憑條數量眾多，且交換提示、提領期間長達1年餘 ，其間上訴三銀行均未察覺印文不符而如數支付，自難 認其等行員已盡相當之注意義務，從而上訴三銀行就被 上訴人系爭支票存款及活期存款帳戶，遭王玉鳳以非印 鑑章盜領之系爭冒領款項，對被上訴人自不得主張已生 清償效力。被上訴人自得依消費寄託法律關係向上訴三 銀行請求返還寄託物即系爭冒領款項。至於被上訴人雕 刻雷同之印鑑章及非印鑑章，既係為業務上需要，上訴 三銀行之行員本應盡相當之注意義務，尚難認被上訴人 雕刻類似之印鑑章及非印鑑章，並將非印鑑章交予其公 司會計，即有違民法第148條之規定。 ③按民法第602條第1項寄託物為代替物（如金錢）者，準 用消費借貸之規定，而依民法第478條規定：「未定返 還期限者，貸與人得定一個月以上之相當限期，催告返 還。」被上訴人已於原審99年11月9日準備書㈡狀定35 日期限，請求上訴三銀行應於收受該狀後35日內將被上 訴人之寄託物即存款返還。是被上訴人依民法第602條 第1項準用（支票存款部分）或適用（活期存款部分） 同法第478條規定，請求上訴三銀行負返還被上訴人系 爭支票存款及活期存款帳戶內之系爭冒領款項，於法有 據。又上訴三銀行既不得以王玉鳳持被上訴人之非印鑑 章冒領之事由，對被上訴人主張已生清償之效力。則被 上訴人就系爭冒領款項自無損害可言，此外被上訴人亦 未主張並舉證證明其受有何其他損害，是被上訴人另依 民法第544條規定請求上訴三銀行賠償其損害，自屬無 據。 ④上訴三銀行辯稱：王玉鳳領取之系爭冒領款項，係經被 上訴人授予王玉鳳代理權或成立表見代理，應已對被上 訴人發生清償效力。經查： 金融實務上，金融機構於辨認提款人是否有權為其公司 客戶提款時，均係以客戶（存款戶）印鑑卡上所留存之 公司大小章為辨證，亦即金融機構與存戶所預定之取款 約定就是必須憑印鑑卡上留存印鑑始能取款。無論是甲 種存款或乙種存款帳戶，金融機構均必須確實核對是否 符合印鑑卡上原留印鑑印文，倘若核對印鑑有誤，即便 執真正存摺也不能取款。又公司行號為法人組織，與自 然人性質上有所不同，不可能本人「親自」取款，必須 藉由公司員工或指派之人員至金融機構處理存匯事宜， 此為社會上公司行號運作之常情，不足代表公司行號已 全面性授權該承辦人員無上限的領取款項權限，上訴三 銀行亦不得僅憑信王玉鳳為被上訴人公司會計即放任其 取款，仍必須回歸與存戶之契約取款約定，即必須確實 核對留存印鑑是否無誤。縱使被上訴人曾數次交付王玉 鳳真正印鑑章，用以領取上訴三銀行存款，亦僅能認定 該數次以印鑑章取款部分有代理權之授予，無從認被上 訴人已全面授予王玉鳳全權代理領取其銀行存款之權限 。王玉鳳既係使用被上訴人之非印鑑章取款，上訴三銀 行之行員疏未比對辨認致遭冒領，核屬該行員之過失， 就王玉鳳以非印鑑章權充印鑑章，盜領被上訴人銀行帳 戶存款部分，難認其已有代理權或成立表見代理，是就 王玉鳳領取系爭冒領款項部分，上訴三銀行辯稱被上訴 人業已授與王玉鳳代理權或成立表見代理云云，顯與存 款契約取款約定有違，不足採信。 ⑤上訴三銀行辯稱：王玉鳳領取系爭冒領款項，被上訴人 並未證明非用於被上訴人之開銷，或確為被上訴人自有 資金，或僅係轉匯至被上訴人其餘帳戶，不得請求上訴 三銀行給付云云。經查：王玉鳳非印鑑章領取系爭冒領 款項部分，對被上訴人未生清償之效力，被上訴人所請 求者，既係於其於上訴三銀行之系爭支票存款及活期存 款帳戶內之存款，只要確在被上訴人存款帳戶之存款額 度內，被上訴人本得依民法第602條第1項準用或適用同 法第478條規定規定，請求存款銀行即上訴三銀行依約 給付，此與王玉鳳領取系爭冒領款項之資金來源及去向 無關，上訴三銀行此部分之辯稱，尚無可取。縱使王玉 鳳有自行回補部分款項存入被上訴人帳戶內，上訴三銀 行亦不得據此拒絕被上訴人依存款契約約定請求銀行給 付其存款帳戶內之存款（況本院認定王玉鳳所辯其有自 行回補部分款項存入被上訴人帳戶之事實，亦乏所據， 而難採信，理由詳後述），上訴三銀行此部分所辯，不 足信取。 ⑥上訴人三銀行辯稱：王玉鳳得以領取系爭冒領款項，被 上訴人與有過失，請求減輕或免除其應給付被上訴人之 金額云云。經查： 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減賠 償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。上訴 人三銀行固辯稱被上訴人刻印兩套外觀上幾乎相同之印 鑑章、非印鑑章，使王玉鳳趁隙利用非印鑑章提領被上 訴人活期存款帳戶內存款或簽發支票兌現款項，期間長 達1年餘，被上訴人於此段期間內曾以自動提款機提領 款項，且原審共同被告合作金庫自被上訴人開戶起至97 年8月止，曾8次寄發對帳單金額，被上訴人對遭冒領渾 然不覺，有重大疏失云云。惟上訴三銀行之所以應對被 上訴人負責者，乃係因其於處理支票提兌及提款事宜時 ，其行員未盡善良管理人及保管人之注意義務，致未察 覺支票及取款憑條為王玉鳳以非印鑑章偽造所致，是其 係肇因於上訴三銀行就遭偽造之支票及取款憑條，向無 權兌領票款及提領活期存款之王玉鳳為付款行為。雖被 上訴人未能察覺王玉鳳長期有偽簽支票及取款憑條之不 法行為，然若上訴三銀行確依契約約定善盡契約注意義 務，即能察覺該等支票及取款憑條係經偽造，進而拒絕 付款，王玉鳳之不法冒領行為自無法遂行，是被上訴人 刻印與印鑑章近似之非印鑑章及內部控管制度問題，並 不當然會發生上訴三銀行誤向無受領權利之王玉鳳為付 款之結果，被上訴人之疏失與王玉鳳不法冒領行為之遂 行，並無相當因果關係，要難認被上訴人對系爭冒領款 項被冒領之發生或擴大與有過失，則上訴三銀行此部分 之辯詞，即非有理。 ⑦上訴三銀行主張依民法第188條第1項規定行使抵銷權， 有無理由？ ⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法 第334條第1項前段定有明文。因王玉鳳以被上訴人非 印鑑章領取系爭冒領款項，就系爭冒領款項上訴三銀 行固不得對被上訴人主張已生清償效力，故被上訴人 得依民法第602條第1項準用同法第478條規定及適用 同法第478條規定，請求上訴三銀行依約給付系爭冒 領款項，但上訴三銀行仍得以被上訴人對其等所負之 債務主張抵銷。 ⑵按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱 用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及 監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之 注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如 被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院 因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱 用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠償損害時， 對於為侵權行為之受僱人，有求償權，民法第188條 定有明文。又該第188條第1項所謂受僱人因執行職務 不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命 令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而 不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客 觀上足認為與其執行職務有關而不法侵害他人之權利 者，即令其為自己利益所為，亦應包括在內。 ⑶查王玉鳳為被上訴人公司僱用之會計，不僅代理被上 訴人前往上訴三銀行處理與銀行往來業務，更為被上 訴人公司傳票之登載，外觀上係執行被上訴人之出納 、會計等職務，除為銀行帳戶之存提款項，更因執行 職務之便保管被上訴人所有之非印鑑章，王玉鳳盜用 非印鑑章偽造簽發支票使用及盜取上訴三銀行系爭活 期帳戶存款，侵害上訴三銀行財產權，致上訴三銀行 受有系爭冒領款項被冒領之損失，且被上訴人不僅雕 刻與印鑑章相似之非印鑑章交付王玉鳳保管，復未能 注意定期查看存摺、帳簿等帳目，監督公司會計王玉 鳳職務之執行情形，難認其有已盡相當之注意或縱加 以相當之注意而仍不免發生損害情形，應負僱用人連 帶賠償責任。是上訴人三銀行依民法第188條第1項前 段規定，請求被上訴人應與王玉鳳連帶負賠償責任， 自非無據。惟上訴三銀行所受託付款之偽造支票、取 款憑條數量眾多，交換提示、提領期間甚長，上訴三 銀行行員均未盡注意義務，致未察覺印文不符仍如數 支付，其等行員亦有未盡相當注意義務之過失情形， 已如前述，上訴三銀行就系爭冒領款項遭王玉鳳冒領 損害之發生及擴擴大，自應就其行員之過失，負與有 過失責任，且本院審酌其過失應各為1/2。依民法第1 88條第1項前段及第217條第1項與有過失規定，本院 認上訴三銀行得依民法第188條第1項規定對被上訴人 行使抵銷之數額應為系爭冒領款項之1/2。準此，經 上訴三銀行主張以依民法第188條第1項規定得向被上 訴人請求賠償之債權額，行使抵銷權後，被上訴人依 民法第602條第1項準用或適用同法第478條規定，得 請求上訴三銀行返還之存款應為系爭冒領款項之半數 即第一銀行64萬6,500元、安泰銀行99萬2,000元、華 南銀行117萬0,053元（附件4-1編號1所示之11萬元， 被上訴人表示扣除不向華南銀行請求，見本院卷四第 143頁，故華南銀行因王玉鳳以非印鑑章偽造簽發支 票使用及盜取存款之金額以245萬0,106元減去11萬元 為234萬0,106元）。 ⑧據此，被上訴人依民法第602條第1項準用或適用同法第 478條規定，得請求上訴三銀行返還被上訴人遭冒領之 款項，分別為第一銀行64萬6,500元、安泰銀行99萬2, 000元、華南銀行117萬0,053元。又被上訴人已以民事 準備書㈡狀請求上訴三銀行於收受該狀後35日內返還存 款，上訴三銀行業於99年11月9日收受該狀（見原審卷 第11、12頁），則被上訴人得向上訴三銀行請求之法定 遲延利息，均應自99年12月15日起算。 ⒉被上訴人依民法第184條第1項前段、民法第544條規定， 請求王玉鳳賠償系爭冒領款項，有無理由？ ①按甲種活期存款戶與金融機關之關係，為消費寄託與委 任之混合契約；乙種活期存款戶與金融機關之間為消費 寄託關係，已如前述。次按因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段 固定有明文。惟按關於侵權行為賠償損害之請求權，以 受有實際上之損害為成立要件（最高法院19年上字第 3150號判例要旨參照）。被上訴人帳戶存款雖遭王玉鳳 以非印鑑章，偽造簽發支票使用及盜取存款，然上訴三 銀行就遭王玉鳳領取之系爭冒領款項，對被上訴人不生 清償效力。被上訴人仍得依消費寄託法律關係向上訴三 銀行請求返還，亦如前述。是受有損害者原則為上訴三 銀行，而非被上訴人。被上訴人不能逕謂系爭冒領款項 之權利已全數受侵害，而請求王玉鳳賠償系爭冒領款項 全部，僅能請求其實際受損之金額，即應以經上訴三銀 行行使前述抵銷權後，被上訴人無法取回被上訴人帳戶 內遭冒領款項部分，方屬實際受有損害範圍，始得依民 法第184條第1項前段、民法第544條規定，請求王玉鳳 賠償。 ②是被上訴人依民法第184條第1項前段、民法第544條規 定，得請求王玉鳳賠償之金額應為系爭冒領款項之半數 即第一銀行主張抵銷之64萬6,500元、安泰銀行主張抵 銷之99萬2,000元、華南銀行主張抵銷之117萬0,053元 ，合計280萬8,553元。 ⒊被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴三銀行就各 銀行部分與王玉鳳負連帶賠償責任，有無理由？ 按所謂不真正連帶債務，係指數債務人具有同一目的，本 於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債 務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言 承上，本件被上訴人係依民法第602條第1項準用同法第47 8條規定及適用民法第478條規定，請求上訴三銀行返還被 上訴人遭冒領之款項，係基於存款契約之約定。而被上訴 人依民法第184條第1項前段、民法第544條規定，請求王 玉鳳給付之金額則是賠償損害，兩項給付之性質不同，亦 非具有同一目的，自無民法第188條第1項規定之適用，是 被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴三銀行就各 銀行部分與王玉鳳應負連帶賠償責任，為無理由。 ⒋綜上，王玉鳳以非印鑑章領取或簽發支票兌現方式，領得 被上訴人於系爭支票存款及活期存款帳戶內系爭冒領款項 部分，第一銀行、安泰銀行、華南銀行應依民法第478條 規定，分別給付被上訴人64萬6,500元、99萬2,000元、11 7萬0,053元，且此均未罹於時效；王玉鳳應依民法第184 條第1項前段規定給付被上訴人280萬8,553元，且王玉鳳 並未為時效抗辯。 ㈡關於王玉鳳以印鑑章領取款項部分即如附件1-1編號1至4、 附件3-1編號2至18、20至22、24、26至28、31、34至41、45 至48、56、57、74部分（下稱系爭挪用款項）： ⒈被上訴人主張王玉鳳除上述以非印鑑章盜領被上訴人系爭 冒領款項外，尚有將以印鑑章領取之系爭挪用款項擅自挪 為己用，茲分就上述附件1-1及附件3-1各項逐一判斷如下 ： ①附件1-1編號1至4，王玉鳳以印鑑章領取款項部分： ⑴附件1-1編號1所示1萬287元： 王玉鳳辯稱此筆其並未挪用，此筆款項係用以繳交健 保費。經查：王玉鳳固於96年9月21日至第一銀行新 店分行領取被上訴人於第一銀行第00000000000號活 期存款帳戶內之1萬287元存款。然被上訴人於同日確 有1紙會計傳票記載支出被上訴人96年4月份之健保費 ，有會計傳票在系爭刑案卷可稽。雖證人黃淑芬於系 爭刑案陳稱：王玉鳳96年9月21日所領取的10,287元 是去繳納96年7月份的健保費，她在傳票上登載繳96 年4月份的健保費是不實在的等語。惟縱使會計傳票 登載日期與證人黃淑芬證述之日期未盡相符，仍無礙 王玉鳳就該筆款項並未據為己有或挪作他用，而係用 以支付被上訴人之健保費用事實之認定。且被上訴人 之法定代理人徐堯新於本院104年11月26日準備程序 亦當庭表示對該筆款項係用以支付健保費用乙節，並 無意見（見本院卷四第174頁），是堪認附件1-1編號 1所示1萬287元，並非王玉鳳挪為己用之款項。 ⑵附件1-1編號2、4所示之40萬元、1萬6,400元： 王玉鳳對此為其挪用之款項，並不爭執（見本院卷一 第153頁）。 ⑶附件1-1編號3所示之11萬元： 王玉鳳辯稱僅其中9,000元為其所挪用者，其餘10萬1 ,000元非其挪用，係轉存至被上訴人合庫金庫活期存 款帳戶內。經查：被上訴人合庫金庫第000000000000 0號活期存款帳戶內，於96年10月3日當天確有1筆10 萬1,000元款項以無摺現存方式存入（見外放證物袋 合庫金庫歷史交易明細查詢結果），且被上訴人該日 之公司傳票亦有1紙記載「借…銀行存款-合作乙存， 第一存轉合庫乙存，借方金額101,000元；貸…銀行 存款-第一乙存轉合庫乙存，貸方金額101,000元」 （傳票影本附於本院卷五第109頁），堪認王玉鳳所 辯其中10萬1,000元係轉存至被上訴人合庫金庫活期 存款帳戶內，其未挪用之情，應為可採，是附件1-1 編號3所示之11萬元款項中，僅9,000元為王玉鳳所挪 用者，應堪認定。 ⑷準此，附件1-1王玉鳳以印鑑章領取款項部分，為王 玉鳳所挪用者，合計為42萬5,400元（計算式：400,0 00十16,400十9,000＝425,400）。 ②附件3-1編號2至18、20至22、24、26至28、31、34至41 、45至48、56、57、74部分： ⑴附件3-1編號2至18、20至22、24、26至28部分所示之 金額，王玉鳳否認其有挪用，經查本院遍查被上訴人 之公司傳票、帳冊均無何有關之支出或轉存記錄，王 玉鳳既為被上訴人公司之會計，負有製作傳票、帳冊 之職責，自應就其領出該等金額之流向，予以說明並 舉證證明，其空口否認挪用，未交待該等金額之去處 ，自難信憑，是附件3-1編號2至18、20至22、24、26 至28部分，應認係王玉鳳以印鑑章領取後挪用之款項 。 ⑵附件3-1編號31所示之6萬9,530元，被上訴人主張其 中之3萬5,000元係轉入安泰銀行甲存帳戶用以兌現王 玉鳳所盜開之支票，而該3萬5,000元被上訴人業於附 表2編號2所示款項中求償，此筆僅就其餘3萬4,530元 遭挪用部分，向王玉鳳請求等語，為王玉鳳否認。經 查：合作金庫如附件3-1編號31所示之6萬9,530元， 於96年9月14日確有1筆6萬9,530元匯入安泰銀行，同 時兌現號碼：613539、613598號之支票各1張，有安 泰銀行存款當期交易明細表可稽（見本院卷五第33頁 反面），3萬5,000元及3萬4,530元既均係兌現被上訴 人名義之支票，被上訴人復未舉何證據，足認王玉鳳 就該3萬4,530元確有挪為己用之事實，自難認此筆6 萬9,530元係遭王玉鳳所挪用。 ⑶附件3-1編號34所示之11萬1,108元部分，被上訴人主 張王玉鳳於96年9月26日將11萬1,108元轉至合作金庫 甲存帳戶，再以非印鑑章折成2筆交換付款支出予以 盜領挪用，為王玉鳳所否認。經查：被上訴人合作金 庫系爭支票存款帳戶，於96年9月26日確轉存入11萬1 ,108元，用以兌現10萬元及1萬1,108元2紙支票（見 外放證物袋合庫金庫歷史交易明細查詢結果）。其中 兌現10萬元部分，被上訴人不僅已於附件3編號7予以 請求，此處重複請求，且存款既為王玉鳳盜用被上訴 人之非印鑑章所冒領，合庫金庫亦不得以王玉鳳持非 印鑑章冒領之事由，主張已對被上訴人發生清償效力 ，自難認被上訴人受有損害。另1萬1,108元支票部分 ，經查被上訴人公司傳票中有1紙記載「借…應付票 據-正大尼龍，…借方金額11,108；貸…銀行存款-合 庫甲存，…貸方金額11,108」（傳票影本附於本院卷 五第109頁），自難認王玉鳳將11萬1,108元轉存至被 上訴人合作金庫系爭支票存款帳戶內，係其自行挪用 ，被上訴人此部分之主張，不足採信。 ⑷附件3-1編號35、37、38、41、46部分所示之金額， 王玉鳳否認其有挪用，經查本院遍查被上訴人之公司 傳票、帳冊均無何支出或轉存之記錄，王玉鳳既為被 上訴人公司之會計，負有製作傳票、帳冊之職責，自 應就其領出此等金額之流向，說明並負舉證證明責任 ，其空口否認挪用，未交待此等金額之去處，自難信 憑，是附件3-1編號35、37、38、41、46部分，應認 係王玉鳳以印鑑章領取後挪用之款項。 ⑸附件3-1編號36、39、45、41、45、47、48、56、57 部分，被上訴人主張為王玉鳳所挪用，業經王玉鳳明 白表示不爭執（見本院卷一第158頁反面至159頁）， 縱事後空口否認挪用，其自認之撤銷既未經被上訴人 同意，亦未證明與事實不符，自應認被上訴人之主張 為可採。 ⑹附件3-1編號40所示之3萬8,800元部分，被上訴人主 張為王玉鳳所挪用，王玉鳳對其中1萬8,800元部分有 爭執（見本院卷一第159頁），經查：被上訴人公司 傳票中提領日確有1紙記載「借…租金費用…和運租 車借方金額17,905；借…進項稅額，格上稅額…借方 金額895；貸…銀行存款合庫甲存，和運租車（股） 公司…貸方金額18,800」（傳票影本附於本院卷五第 114頁），自難認王玉鳳將1萬8,800元轉存至被上訴 人合作金庫系爭支票存款帳戶內，即係自行挪用，被 上訴人此部分之主張，應刪除1萬8,800元部分。 ⑺附件3-1編號74所示之2萬1,028元部分，被上訴人主 張為王玉鳳所挪用，為王玉鳳所否認。經查：被上訴 人公司傳票中當日有1紙記載「借…預付費用徐先生 ，徐先生預支費用，…借方金額21,028；貸…銀行存 款-合作乙存，…貸方金額21,028」（傳票影本附於 本院卷五第117頁），並附有1紙徐先生花旗信用卡用 結單，其上記載「上期應付帳款21,028…統一超商繳 款－12,449」及1紙收款戶名為美商花旗銀行股份有 限公司台北分公司金額8,579元之郵政劃撥儲金存款 收據（影本附於本院卷五第118、119頁），核計統一 超商繳款之1萬2,449元加計郵政劃撥繳款之8,579元 ，共計2萬1,028元，自難認王玉鳳提領之2萬1,028元 ，係其所挪用，被上訴人之主張，不足採信。 ⑻據此，附件3-1王玉鳳以印鑑章領取款項部分，其中 編號2至18、20至22、24、26至28、35至39、41、45 至48、56、57所示款項及編號40中之2萬元，堪認為 王玉鳳所挪用者，合計為222萬4,724元。 ⒉綜上，關於王玉鳳以印鑑章領取款項部分，為王玉鳳挪用 之款項總計為265萬124元（計算式：425,400十2,224,7 24＝2,650,124）。 ㈢承上㈠、㈡所述，被上訴人主張依民法第184條第1項前段、 民法第544條規定，得向王玉鳳請求賠償之金額為545萬8,67 7元（計算式：㈠2,808,553十㈡2,650,124＝5,458,677）。 又王玉鳳曾於97年8月12日與被上訴人簽訂和解書，同意以 97年7月份薪資2萬9,000元扣抵第一期款，其餘按月扣抵， 有和解書影本1份可參（見原審卷一第498頁），嗣王玉鳳隨 即於97年8月12日離職，為被上訴人所自承，是王玉鳳自因 和解而扣抵97年7月份薪資2萬9,000元，經扣減此2萬9,000 元後，被上訴人依民法第184條第1項前段、民法第544條規 定，得向王玉鳳請求賠償之金額應為542萬9,677元（計算式 ：5,458,677－29,000＝5,429,677） ㈣王玉鳳雖辯稱其有回存部分金額，詳細回存金額如附表5-1 、5-2、5-3、5-4、6-1、6-2、6-3、6-4所示，惟被上訴人 之帳戶固有如上開款項存入，惟該等金額未必係王玉鳳以其 個人所有之金錢存入者，王玉鳳既為被上訴人公司會計，代 收公司款項，亦屬常見，王玉鳳既未詳細說明該存入款項之 來源，自無從僅因被上訴人之帳戶有上開款項存入，即為有 利於王玉鳳之認定。 ㈤被上訴人依民法第602條第1項準用或適用同法第478條規定 ，請求第一銀行、安泰銀行、華南銀行分別給付被上訴人64 萬6,500元、99萬2,000元、117萬0,053元，及均自99年12月 15日起加計之法定遲延利息；另依民法第184條第1項前段規 定，請求王玉鳳給付其542萬9,677元，及自99年8月19日起 加計之法定遲延利息，均為有理由，應予准許。 七、綜上所述，被上訴人依侵權行為、不當得利、委任、消費寄 託法律關係，請求王玉鳳給付被上訴人542萬9,677元，及自 99年8月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息；請求第 一銀行、安泰銀行、華南銀行分別給付被上訴人64萬6,500 元、99萬2,000元、117萬0,053元，均自99年12月15日起至 清償日止，按年息5％計算之利息，均為有理由，應予准許 。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超 過上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 18 日 民事第四庭 審判長法 官 陳靜芬 法 官 林玉珮 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 19 日 書記官 張淑芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 臺灣高等法院民事裁定 102年度重上字第123號 本件判決主文有誤寫、誤算，應更正如下： 本判決主文第一項應更正為「原判決關於：㈠主文第一項命上訴 人王玉鳳給付逾新臺幣伍佰肆拾貳萬玖仟陸佰柒拾柒元，及自民 國九十九年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息部分、㈡主文第二項命上訴人第一商業銀行股份有限公司給付 逾新臺幣陸拾肆萬陸仟伍佰元，及自民國九十九年十二月十五日 起至清償償日止，按年息百分之五計算之利息部分、㈢主文第三 項命上訴人安泰商業銀行股份有限公司給付逾新臺幣玖拾玖萬貳 仟元，及自民國九十九年十二月十五日起至清償償日止，按年息 百分之五計算之利息部分、㈣主文第五項命上訴人華南商業銀行 股份有限公司給付逾新臺幣壹佰壹拾柒萬零伍拾叁元，及自民國 九十九年十二月十五日起至清償償日止，按年息百分之五計算之 利息部分本息部分、㈤主文第二項、第三項、第五項分別命上訴 人第一商業銀行股份有限公司、安泰商業銀行股份有限公司、華 南商業銀行股份有限公司於主文第一項債務清償完畢時，免除給 付之義務部分；及該㈠至㈣部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔 訴訟費用之裁判，均廢棄。」。 中 華 民 國 105 年 8 月 29 日 民事第四庭 審判長法 官 陳靜芬 法 官 林玉珮 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應 繳納抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 105 年 8 月 29 日 書記官 張淑芬