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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第236號 上　　訴　人　朱博華　　住桃園縣中壢市○○○街○○○號5樓 訴訟代理　人　李國盛律師 　　　　　　　桂大正律師 被　上　訴人　王嫻琪　　住臺北市○○區○○路0段000號12 　　　　　　　　　　　　樓之2 　　　　　　　林蓉珍　　住同上 　　　　　　　王宗偉　　住臺北市○○區○○街○○號2樓之1 上開二人共同　莊振農律師 訴訟代理人 上開三人共同 訴訟代理人　　彭義誠律師 　　　　　　　邱雅文律師 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國102年3月 1日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1009號第一審判決提起上 訴，本院於民國102年10月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人曾向訴外人王祖平借款新臺幣（下同 ）800萬元，並曾於民國88年1月10日書立遺囑表示若其出事 ，則將坐落臺北巿民權東路之房地遺贈王祖平，以清償上開 借款，以確認該800萬元借款債務存在， 惟上訴人迄未清償 。嗣王祖平於100年2月15日死亡，被上訴人均為王祖平之法 定繼承人，自得依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴 人清償借款， 並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人800萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：上訴人為訴外人王袓平之親密友人、紅粉知己 ，上訴人所以書立遺囑表示對王祖平有借款800萬元， 乃係 出於上訴人有意於死亡時將所有財產留給不具法定繼承人身 分之王祖平，且王祖平當時為前開上訴人所有前開臺北市○ ○○路房地之貸款保證人，上訴人擔心在飛行途中若發生意 外事故死亡時，王祖平可依上訴人遺囑內容取得該房地之所 有權，或該房地被拍賣時，若拍賣後清償貸款後有剩餘，王 祖平可請求剩餘款項，又或有其他繼承人主張房地繼承權利 時，王祖平可依此遺囑主張，而免上訴人留財產給王祖平之 目的落空，後因上訴人順利到達加拿大，故此遺囑之目的消 失而無人再提。由上訴人將大額保險金及前開臺北市○○○ 路房地留給王祖平（遺囑內容第1、3點），且於王祖平死亡 前，從未以此遺囑內容向上訴人請求等情觀之，若上訴人真 欠王祖平借款800萬元， 王袓平早於生前就會向上訴人請求 ，上訴人又何須將房地留給僅是朋友關係之王祖平，由此可 知，上訴人與王祖平間關係非比尋常，該遺囑之製作並非以 確認借款為目的，僅是為確保上訴人若搭機遭受意外時，上 訴人之財產能留給王袓平， 否則，就遺囑第1點之保險金用 以抵充借款已綽綽有餘（至少1,900萬元)，無須再畫蛇添足 把臺北市○○○路之房地讓與王祖平，故上訴人對王祖平實 際上並未欠款，而今被上訴人之所以會對上訴人提出訴訟， 係被上訴人認為上訴人為破壞被上訴人家庭之人，藉上訴人 留在王祖平處之遺囑對上訴人提出訴訟等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人800萬元，及自102年2月4日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並以供擔保為假 執行之宣告。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人於第一審之駁回。被上訴人則於本院答辯聲明 ：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人之繼承人王祖平係於100年2月15日死亡，被上訴人 均為其繼承人。 ㈡上訴人於88年1月10日曾書立遺囑，記載其於88年1月12日搭 機前往溫哥華， 於同年2月中旬回臺，中間若有出事將國泰 世華銀行信用卡保險1,000萬元、慶豐銀行信用卡保險900萬 元及航空公司保險金額全數交予王祖平，並記載其向王祖平 借款800萬元，若其出事，其所有門牌臺北市○○○路○段○○ ○巷○○號3樓房地遺贈予王祖平以清償借款。 五、被上訴人主張上訴人曾向被繼承人王祖平借款800萬元， 迄 未清償，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點 為：㈠上訴人是否因過失而逾時提出攻擊防禦方法？㈡上訴 人與王祖平間有無消費借貸契約存在？王祖平是否已交付借 款？ ㈠上訴人是否因過失而逾時提出攻擊防禦方法？ 按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但其他非可歸責於當 事人之事由，致未能於第一審提出者；或如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款 分別定有明文。 查被上訴人於101年9月6日在原審提起本件 訴訟，經原審於依上訴人原設籍地址為送達，惟其表哥王懋 光以代收後無法轉交為由，將開庭通知書退回，而經原審查 詢發現上訴人已於101年9月19日出境， 並於同年9月21日辦 理戶籍遷出登記，有戶籍及入出境查詢資料在卷可稽（見原 審卷第33至34頁），乃認上訴人應受送達處所不明，而准被 上訴人之聲請，對上訴人為公示送達，並准被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決，上訴人不服提起本件上訴，是如 不准上訴人提出新攻擊防禦方法，顯然有失公平。況觀之被 上訴人提出上訴人之入出境資料（見本院卷第77至78頁）， 上訴人因有意移民加拿大， 自88年5月間起幾乎泰半時間均 停留於國外，偶有入境臺灣，停留時間僅數天至十餘天不等 ，而被上訴人林蓉珍於原審對被繼承人王祖平提起93年度婚 字第1104號離婚訴訟事件時，亦主張王祖平與上訴人間有外 遇情事，王祖平向加拿大溫哥華匯豐銀行申請貸款40萬4816 .7美元供上訴人在加拿大置產移民，並提出上訴人及王祖平 在加拿大溫哥華第十八街西2150號房地抵押借貸文件以資佐 證，已據本院調閱該卷宗所附起訴狀及貸款文件（見該卷宗 第8、13至19頁）查核無訛， 顯見上訴人所辯其因移民加拿 大，長期在加拿大而未實際收受原審開庭通知乙節，應非虛 妄，被上訴人主張上訴人之表哥王懋光應已將原審開庭通知 告知上訴人云云，顯係臆測之詞，不足採信。被上訴人固主 張上訴人於100、101年間於國內猶有薪資收入，足見其於國 內猶以戶籍地為住所地，已受原審合法通知，遲誤提出答辯 云云，並提出上訴人100、101年綜合所得稅各類所得資料清 單以佐其說（見本院卷第79至80頁）。 查上訴人於100年間 固自集美立石材興業有限公司 受有薪資所得21萬9,500元， 另自裕生珠寶有限公司、名流國際名品股份有限公司臺灣流 通本部受有營利所得各1,666元、4萬1,340元，復於101年間 自集美立石材興業有限公司受有薪資所得39萬5,100元， 惟 此與上訴人是否於國內設有住所，原無必然關係，上訴人既 因移民加拿大之緣故，自88年間起泰半時間停留於國外，自 難僅以上訴人於此期間自國內公司受有薪資或營利所得，即 推測上訴人設有住所於國內而實際上已受原審送達訴訟文書 ，被上訴人此部分主張，顯不足取（關於上訴人主張其於原 審未受合法通知，原審訴訟程序有重大瑕疵乙節，上訴人嗣 已表明同意由本院自為判決，見本院卷第82頁，則就原審訴 訟程序是否有重大瑕疵乙節，本院不再論究，附此敘明）。 ㈡上訴人與王祖平間有無消費借貸契約存在？王祖平是否已交 付借款？ ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費 借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須 本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他 方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合 致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為 有該借貸關係存在（最高法院98年台上字第1045號判決可 參）。故主張消費借貸契約成立之當事人，自應就消費借 貸意思表示合致，及貸與人係本於借貸之意思交付借款之 有利於己之事實負舉證責任，倘其僅證明有交付金錢之事 實，猶不能遽認為雙方間有消費借貸關係存在之事實。 ⒉被上訴人主張上訴人向王祖平借款800萬元， 無非係以上 訴人於88年1月10日書立之遺囑為證 （見原審卷第11頁， 下稱系爭遺囑），上訴人對於系爭遺囑之真正並不爭執， 惟辯以：因上訴人為王祖平之紅粉知己，上訴人於移民加 拿大前，擔心途中發生意外，是以預先書立系爭遺囑對遺 產加以安排，將身後財產幾乎全數留給王祖平，嗣後上訴 人因平安抵達加拿大，系爭遺囑即未再提及等語。而觀之 系爭遺囑之全部內容為： 「我（朱博華）本人於88.1.12 搭11.10國泰班機前往溫哥華，於2月中旬回臺灣，中間若 有出事，特立遺囑， 並請表哥（王懋光）表嫂（李綺芳） 做見證人，並監督幫忙執行。①若飛機失事，包括世華VI SA保險1千萬、 慶豐保險九百萬及航空公司保險經（應為 金之誤）全數交給王祖平（Z000000000） ②幸福人壽500 萬，受益人李綺芳，250萬給朱麗華，250萬給李綺芳③本 人向王祖平借款八百萬元，本人出事，於臺北市○○○路 ○段○○○巷○○號3F的房子與土地，遺贈王祖平以償清借款（ 優先償還）中華民國八十八年一月10日下午15時朱博華51 .9.28.Z000000000臺北市○○○路○段○○○巷○○號3樓，000 00000（Tel）見證人李綺芳、王朱彩琴」，是依系爭遺囑 記載之內容，上訴人除以之保障王祖平於上訴人意外身故 後，得以非上訴人法定繼承人之身分，取得上訴人所有前 開臺北市○○○路房地外，上訴人並將身後意外險保險金 超過1,900萬元全數指定歸屬王祖平， 顯見上訴人書立系 爭遺囑之目的在於為意外身故之身後遺產預作安排，非單 純為確認其與王祖平間之借款債務甚明。 ⒊又質之證人即系爭遺囑見證人李綺芳於本院證稱：「因為 朱博華要去加拿大移民，加拿大政府通知她去報到，她與 王祖平到我們家，朱博華針對該次飛機若發生事故，想事 先立遺囑，對財產做安排，因為王祖平當時是朱博華在內 湖房子房貸的保證人，朱博華的法定繼承人是沒有包括王 祖平，所以王祖平要求朱博華寫下欠款800萬元， 會約定 800萬元就是估算當時內湖房地大概的價值， 王祖平不是 法定繼承人，王祖平希望我婆婆做見證，因為我婆婆是他 們朱家唯一的長輩，朱博華的父母都已去世，怕將來朱博 華的姐姐對遺產有意見，所以要求我婆婆做見證」「（為 何還要以借款的名稱，其後還提到清償借款？）因為王祖 平並非朱博華的法定繼承人，如果用贈與的話，將來王祖 平要繳交贈與稅，是王祖平要求不要用贈與的方式記載」 等語（見本院卷第82至83頁），參以被上訴人林蓉珍於原 審對王祖平提起之前開離婚訴訟事件中亦主張「被告（指 王祖平）外遇之對象朱博華、朱博華姐朱伶華皆親口向原 告（即被上訴人）證實朱博華確有接受被告贈屋、給予生 活費之事實」「被告經常於朱博華位於臺北市○○○路○ 段過夜」「被告向加拿大溫哥華匯豐銀行申貸高達美金肆 拾萬肆仟捌佰壹拾陸點柒元給朱博華在加拿大置產移民」 「被告經常性以美國銀行支票帳號供給朱博華高額生活費 」「被告王祖平匯與朱博華之名目為贍家匯款，且幾乎月 月都有」「被告王祖平之保險契約，指定受益人竟載朱博 華百分之九十，而兩造之子王宗偉僅有百分之十，身為髮 妻之原告全無」「被告天天皆與朱博華長途電話聯絡」等 語（見該卷第7至8、100頁）， 並提出王祖平及上訴人以 加拿大溫哥華第十八街西2150號房地抵押借貸購屋之文件 、匯款水單、要保書、保險費收據、手機通話明細（見該 卷第13至19、102至108、111至114頁），足見王祖平生前 與上訴人確為男女朋友關係，感情密切且有互通財物之情 ，則上訴人所辯系爭遺囑僅係用以確保如其意外身故，王 祖平得以非法定繼承人身分取得其身後大部分財產，避免 贈與稅之課徵，並非確認與王祖平間有借貸債務乙節，應 非虛妄。 ⒋縱認上訴人書立系爭遺囑及交付予王祖平，足認上訴人與 王祖平間成立借貸合意，惟系爭遺囑關於王祖平係於何時 、何地交付借款800萬元予上訴人乙節， 付之闕如，被上 訴人固主張王祖平曾於86年3月17日交付56萬6,000元，於 86年4月26日49萬元、86年7月29日5萬元、 87年5月4日13 萬元、87年10月31日10萬美元 （折合新臺幣340萬元）、 同日4萬5,000美元（折合新臺幣153萬）、 88年8月30日2 萬美元（折合新臺幣63萬7,600元）予上訴人， 並提出匯 款單4紙、美國支票2紙以佐其說（見原審卷第41至45、47 頁），惟此節為上訴人所否認，且查，前開王祖平匯予上 訴人之款項總計為680萬3,600元，核與被上訴人主張借款 800萬元，有相當出入， 況被上訴人林蓉珍於原審對王祖 平提起之前開離婚訴訟事件中一再主張上訴人為王祖平之 外遇對象，王祖平每月均給予上訴人生活費，並為上訴人 在加拿大移民置產等語，已如前述，王祖平於該離婚訴訟 事件中雖否認為上訴人在加拿大置產移民及給付生活費之 情，惟亦自承其持續匯款予上訴人在加拿大購買不動產， 以共同投資經營寄宿學生家庭事業等語（見該卷第47、11 8頁）， 足見王祖平早因資助或投資上訴人於加拿大購置 不動產，而有陸續匯款予上訴人之情事，是由前開匯款單 據， 實不足推認王祖平已交付予人800萬元借款予上訴人 。上訴人再主張王祖平於前開離婚訴訟事件中已陳述有借 貸金錢予上訴人云云。然王祖平於原審前開離婚訴訟事件 之94年3月1日辯論期日係陳述：「電話號碼是朱博華的電 話，我們是在談資金調度的事情」， 另於94年4月12日辯 論期日則係陳述：「夜間談話的情形我已經提出來，我跟 朱博華談的都是投資，每次談話都很短暫，且都是找減價 時間聯絡」等語（見該卷第98、136頁）， 並無隻字片語 提及借款問題，反而一再陳明與上訴人間有共同投資、資 金調度之情，則上訴人執此謂王祖平於前開離婚訴訟事件 業已承認其與上訴人間有借貸關係存在云云，顯然悖於事 實，不足採信。至被上訴人復主張上訴人將其所有位在新 北市三峽區之房地移轉登記予他人而有脫產行為，足見上 訴人確知其對王祖平有本件借款債務存在，始有規避執行 之必要云云。 查上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段477建號建物， 業於101年1月13日分 別以贈與及買賣為原因，移轉登記應有部分各2分之1予表 嫂李綺芳之母簡碧麗及李綺芳名義等情，固為上訴人所不 爭，然上訴人係於101年9月6日於原審提起本件訴訟， 有 起訴狀上蓋法院收文戳章為證（見原審卷第4頁）， 則上 訴人移轉前開房地所有權顯然早於被上訴人提起本件訴訟 之前，況上訴人係於88年間簽立系爭遺囑並交予王祖平， 其間王祖平從無向上訴人索討借款800萬元之情， 而上訴 人亦無從預料王祖平於100年2月15日死亡後，系爭遺囑係 由被上訴人取得並據以提起本件訴訟，則被上訴人主張上 訴人係因確知有借款800萬元 債務存在而脫產以規避執行 云云，同不足採。 六、綜上所述，上訴人所辯其與被上訴人之繼承人王祖平間並無 800萬元之借貸債務存在，堪予採信。 從而，被上訴人依消 費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人給付800萬元， 及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審判決上訴人敗訴，並為假執行之宣告，自 有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 結果不生影響，爰不予一一論究，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第 78條、第85 條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 19 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 張靜女 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 19 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。