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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第243號 上　訴　人　譽盛土地開發有限公司 法定代理人　卓建鴻 訴訟代理人　許俊仁律師 被上 訴 人　簡月香 訴訟代理人　賴安國律師 複代 理 人　蔡明宏律師 上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國102年2月8日 臺灣新北地方法院101年度重訴字第572號第一審判決提起上訴， 經本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人應將新北市○○區○○段○○○○號土地如附 圖所示700⑴碎石路面、700⑵柏油路面及700⑶水溝拆除，並應 將上開土地回復原狀部分暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊係坐落新北市○○區○○段○○○號土地（ 下稱系爭土地）之共有人，系爭土地與相鄰之同段702號（ 下稱702號土地，按為第三人中華民國所有）、705-11號（ 下稱705-11號土地，按為第三人岩易企業股份有限公司等人 共有）土地原均為雜草，上訴人竟於民國101年5月間，未經 伊同意擅自將系爭土地及702號、705-11號土地填土，舖設 碎石及柏油路面，並築造水泥排水溝，加設水溝蓋，爰依民 法第767條第1項、821條之物上請求權規定，求為命上訴人 將系爭土地如附圖所示700⑴碎石路面、700⑵柏油路面及70 0⑶水溝部分（下稱700⑴⑵⑶部分）拆除，並將上開土地回 復原狀之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴 ，被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於本院就「上訴 人應將上開土地交還被上訴人及其他共有人」部分之聲明業 已撤回起訴〈見本院卷第94頁背面〉；另被上訴人原併對卓 建鴻起訴請求，經原審駁回，被上訴人未聲明不服，已告確 定。）。 二、上訴人則以：系爭土地之700⑴⑵⑶部分與702號、705-11號 等相鄰土地，早於82、83年間已為供通行之道路，此有新北 市政府城鄉發展局101北府城測指示（定）鶯字第0438號函 附現況計劃圖及其記載「現有巷道前經本府核發83定一鶯02 -847號建築線指定在案……。」、「82定一鶯02-1522號」 、「83定一鶯02-847號」等圖說及現場照片所示之舊圍牆可 證。而伊係為開發該道路另一側即坐落新北市○○區○○段 ○○○號等22筆土地（下稱705號等土地）始將該道路整修填平 ，舖設碎石及柏油路面，並在原有溝渠上加設水泥及水溝蓋 ，不僅有益於公眾通行安全及環境衛生，且並未改變被上訴 人原供通行道路之使用方式或有何難以出入通行使用之影響 ，亦未影響原有水溝之水流功能，伊並無妨礙被上訴人系爭 土地所有權之行使，更無侵害其對系爭土地使用收益，被上 訴人不得請求拆除及回復原狀等語，資為抗辯。聲明：㈠原 判決關於命伊應將系爭土地之700⑴⑵⑶部分拆除，並將上 開土地回復原狀部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。 三、查上訴人於101年5月間在被上訴人為共有人之系爭土地700 ⑴⑵⑶部分填土，舖設碎石及柏油路面，並在原有溝渠上築 造水泥排水溝，加設水溝蓋之事實，有被上訴人所提出之土 地登記謄本、現場照片（見原審卷第7、8、10、19、44頁） 可證，並經原法院前往現場勘驗，囑託新北市樹林地政事務 測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑（見原審卷第10 1、111頁），且為上訴人所不爭，堪認真實。被上訴人主張 上訴人未經伊同意擅自施作上開設施，係不法妨害其所有權 ，請求除去，上訴人則以上揭情詞置辯，經查： ㈠系爭土地之700⑴⑵⑶部分與702號、705-11號等相鄰土地， 原係泥土道路，最早供農用車通行，約有一部轎車寬度，供 附近住民通行至新北市○○區○○街，嗣於81年間經當時鶯 歌鎮公所在該泥土道路之另一方向興建永智橋接往新北市○ ○區○○路○○巷，以通往鶯桃路之事實，已據自幼居住當地 並證人葉東建結證屬實（見本院卷第61頁背面-62頁），核 與世居當地並自幼通行該泥土道路之證人施志雄結證稱「我 們是從那裡進出，因為我父親在裡面有塊地，而且我們原先 住永昌街214號，進出永昌街就只有那條小路。」「（問： 那條小路何時形成？）我小時候就有。小路寬度轎車可以進 出，是泥土路，沒有鋪柏油。214號的房子後來賣掉了，房 子也已經拆除，所以照片裡面看不到我父親的房子。」「（ 問：203號〈按即被上訴人系爭土地上所有建物〉旁邊的水 溝何時蓋的？）大概是建商蓋房子時蓋的。」「這條小路是 在被上訴人房子興建之前就有了」「（問：在永智橋興建之 前，證人的家人是如何進出？）是從小路通往永昌街。我父 親的轎車從214號沿小路開往永昌街。」「小路就是靠著（ 被上訴人）屋後的圍牆旁邊進出，這張照片（見本院卷第69 頁）是因為角度所以看不到路面，其實車子是可以進去的。 這張照片是被上訴人房子建好之後的照片，房子建好之後， 路變得比較小，之前的路比較寬，被上訴人的房子建好以後 ，永智橋也已經通了，可以從那邊進出，在被上訴人的房子 建好之前是可以通行轎車，被上訴人的房子建好之後，路變 得比較小，只能通行摩托車。」（見本院卷第63、64頁）相 符，再參酌證人黃淦琪即與被上訴人同一社區之住所亦證稱 「原來只是一條田埂小路，路的寬度有一米半，靠近證人施 志雄老房子後面的田埂路有一米半，但靠近永昌街路口就沒 有一米半，只剩約六十公分的泥土路。」（見本院卷第64頁 ），足見系爭土地之700⑴⑵⑶部分與702號、705-11號等相 鄰土地早於81年之前即已形成通路，雖未舖設柏油而係泥土 道路，但係供附近居民通行出入連絡前往永昌街之唯一道路 ，並可供通行汽車，嗣81年該道路另一方向之永智橋興建完 成可通往鶯桃路及坐落系爭土地上被上訴人社區房屋興建完 成後，雖道路寬度縮小，但仍可通行機車，而依被上訴人所 提出之上訴人興築上開設施之前即93年現場照片所示，沿被 上訴人社區屋後圍牆確有一泥土通道供人車行走之痕跡（見 本院卷第69頁），可見該泥土道路經歷之年代久遠未曾中斷 ，被上訴人社區亦已自行沿水溝砌設圍牆區○○區○○○○ ○道路之範圍，而有供不特定公眾通行之意思甚明，自不得 以該現場照片當時有汽車違規停放阻擋於泥土道路與永昌街 交岔路口，或證人施志雄之父曾在水溝與該泥土道路間之畸 零地種菜，即謂該泥土道路從未存在供公眾通行使用或已於 93年起喪失原有通行之功能。 ㈡另依新北市鶯歌區公所102年10月25日新北鶯工字第0000000 000號函示稱「經查旨揭地號土地（按即新北市○○區○○ 段○○○號與727、702、707號土地）間之現有巷道台北縣政府 核發83定-847號建築線指定在案，依此推論該巷道通行已達 20年。」（見本院卷第80頁），且依上訴人所提出之新北市 政府城鄉發展局101北府城測指示（定）鶯字第438號建築線 指定函所附之地籍套繪圖及現況計畫圖所示，上訴人所興築 之8米碎石路面，係位於被上訴人系爭土地上社區建物83定- 鶯02-847號指定建築線之外（見原審卷第97、98頁），而分 別位於被上訴人系爭土地退縮後建築線外側及705-11號等土 地作為巷道，並經載明「現有巷道前經本府核發83定-鶯02- 847號建築線指定在案」（見原審卷98頁）。按建築法第48 條第1項規定「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定 已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退 縮建築時，從其規定。」另依建築技術規則建築設計施工編 第36項規定「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路 （得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷 道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」，則揆 諸上開說明，系爭土地之700⑴⑵⑶部分與702號、705-11號 等相鄰土地所形成之道路，於83年間即為當時之臺北縣政府 以83定-鶯02-847號指定建築線之現有巷道而為建築法所規 定之道路甚明，再參酌兩造土地均為工業區，依新北市建築 管理規則第14條規定「實施都市計劃範圍內之建築基地，其 正面臨接寬度二公尺以上之現有巷道者，應以巷道中心線為 準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線：三、 位於工業區者，八公尺……。」，則系爭土地係依現有巷道 中心兩旁退讓而經指定建築線供八米巷道使用，被上訴人既 不能證明該道路已經新北市政府以喪失通行功能而廢止，且 該八公尺道路依上開規定又為上訴人開發705號等之工業區 土地供公眾通行出入所必須，自不得遽指系爭土地之700⑴ ⑵⑶部分與702號、705-11號等相鄰土地所形成之道路並非 既成道路或已喪失原有功能而無存在之必要。 ㈢按既成道路之使用係公法上之公用地役關係，此公用地役關 係存續時，於該公用目的範圍內，為利於公眾通行，整理道 路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利 益，要不生所有權之侵害及不當得利之問題。系爭土地之 700⑴⑵⑶部分與702號、705-11號等相鄰土地所形成之道路 為既成道路，並經政府依建築法於83年指定建築線而自系爭 土地退讓之現有巷道，為供公眾通行所必要，並未中斷廢止 ，上訴人於公用目的範圍內，為便利公眾通行，於系爭土地 指定建築線外側之原有泥土既成道路上填土，舖設碎石及柏 油路面，並在原有無蓋溝渠上築造水泥排水溝，加設水溝蓋 ，改善道路通行環境，並未任意變更其位置或擴張其範圍， 揆諸前開說明，此為維護公共利益所必要，要不生所有權侵 害之問題。被上訴人辯稱該道路填土墊高44公分及於水溝加 蓋後，將影響其社區防盜之安全云云，○○○區○道路間既 砌設有圍牆，已足供防盜所需，所辯要屬無據。 四、綜上所述，系爭土地之700⑴⑵⑶部分係既成道路，並經政 府依建築法於83年指定建築線而自系爭土地退讓成現有巷道 ，此為被上訴人行使系爭土地所有權應受之限制，上訴人為 便利公眾通行，在原有泥土道路上填土，舖設碎石及柏油路 面，並在原有無蓋溝渠上築造水泥排水溝，加設水溝蓋，以 改善道路通行環境，並未任意變更其位置或擴張其範圍，自 難指係對被上訴人系爭土地所有權之侵害，從而被上訴人訴 請拆除系爭土地如附圖所示700⑴碎石路面、700⑵柏油路面 及700⑶水溝部分，並請求將上開土地回復原狀，自不能准 許。原審判命上訴人全數拆除回復原狀，自有未洽。上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自 應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經斟 酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附此 敘明。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 7 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 古振暉 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 8 日 書記官 鎖瑞嶺 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。