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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　102年度重上字第273號 上訴人即 被上訴人　　鄒寶蓉 　　　　　　薛炳笙 　　　　　　張阿撰 　　　　　　林士雄 　　　　　　駱文玲 　　　　　　王金寶 　　　　　　陳錦龍 　　　　　　張月照 　　　　　　陳芳蘭 　　　　　　吳光文 　　　　　　吳張玲瑛 　　　　　　謝瑞員 　　　　　　盧郭美賢 上13人共同 訴訟代理人　黃伃筠律師 　　　　　　林森敏律師 被上訴人 即上訴人　　鄭惠信 訴訟代理人　呂金貴律師 被上訴人 即上訴人　　鄭惠升 訴訟代理人　梁穗昌律師 複代理人　　李夏菁律師 被上訴人 即上訴人　　吳惠閔 共　　　同 監　護　人　吳惠雅 　　　　　　吳惠鐘 　　　　　　鄭惠升 　　　　　　鄭惠信 上　1　 人 訴訟代理人　呂金貴律師 受告知人　　盛賀投資股份有限公司 法定代理人　郭功一 上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國102年2月6 日臺灣士林地方法院100年度重訴字第424號判決提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。 理 由 一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。此所謂第一 審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定 ，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定， 不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年臺 上字第127號判例意旨參照）。又同法第451條第1項之判決 ，得不經言詞辯論為之，同法第453條亦定有明文。次按無 訴訟能力人為訴訟行為，依民事訴訟法第249條第1項第4款 規定意旨，應由法定代理人合法代理，即法定代理權之存在 ，乃訴訟成立要件之一，法院應依職權予以調查。又按民法 第168條前段規定，代理人有數人者，其代理行為應共同為 之。又原告之訴有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人 合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補 正者，審判長應先定期間先命其補正，民事訴訟法第249條 第1項第4款亦定有明文。 二、查本件被上訴人即上訴人吳惠閔為禁治產人，由被上訴人即 上訴人鄭惠信擔任吳惠閔之監護人，嗣於民國（下同）97年 6月30日臺灣臺北地方法院以97年度監字第6號裁定，將吳惠 閔之監護人改由吳惠鐘、吳惠雅、鄭惠升及鄭惠信共同擔任 (見原審卷一第178至186頁)。上開4人既均為吳惠閔之監護 人，自應由上開4人共同行使監護權。次查，吳惠閔於原法 院為本件訴訟共同被告之一，惟因其訴訟代理人分別係由吳 展旭律師及呂金貴律師代理，然吳展旭律師之委任人僅有吳 惠鐘、吳惠雅及鄭惠升3人，呂金貴律師之委任人僅有鄭惠 信1人（見原法院卷一第71、118及210頁），均未由上開4 人共同委任相同之訴訟代理人進行本係訴訟，該委任行為即 有疵瑕，乃法院應依職權調查之事項，原審未察，對未經合 法代理之第一審被告逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重 大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。況呂金貴律師 於本院102年5月6日準備程序中表示，吳惠雅、吳惠鐘2人， 因人在國外無法聯絡，亦無法補正。且該日準備程序中兩造 律師對於吳惠閔於原審之委任有不合法之情，均表示沒意見 ，請依法處理（見本院卷第85頁正背面）。故本件第一審訴 訟程序未經合法代理顯有重大瑕疵，原審既未命補正，於本 院審理中復未能補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度 ，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰將原判決廢 棄，發回原法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之 。 三、據上論斷，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 16 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 吳麗惠 法 官 李媛媛 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 17 日 書記官 詹麗珠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。