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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第326號 上　訴　人　慶運興業有限公司 法定代理人　潘錦鞍（即潘清安） 訴訟代理人　陳信亮律師 被 上訴 人　瑞助營造股份有限公司 法定代理人　張淵全 訴訟代理人　洪明儒律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月 13日臺灣士林地方法院101年度建字第81號第一審判決提起上訴 ，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾萬柒仟柒佰元，及自民國 一百零一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負 擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾參萬伍仟元 為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰陸 拾萬柒仟柒佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：被上訴人就其位於臺北市○○區○○路與 重陽路口工地之「大同璽苑」即「大同R10住宅大樓新建工 程」營建案（下稱系爭營建案），其中之外牆石材工程部分 ，於民國101年4月16日與上訴人完成議價，同意以總價新臺 幣（下同）1億3,980萬元委由上訴人承攬施作（下稱系爭承 攬契約），被上訴人並製作報價廠商為上訴人之報價單（下 稱系爭報價單）供上訴人用印，上訴人則於翌日即完成用印 交還被上訴人。被上訴人並通知上訴人於101年4月17日、24 日參加系爭營建案之工務會議，上訴人亦依系爭報價單之約 定，於101年5月15日交付以工程價款10%開立之票面金額合 計1,398萬元之履約保證本票2紙（下稱系爭本票）予被上訴 人。被上訴人於收受系爭報價單及系爭本票後，即製作工程 合約書2份由上訴人先行用印，詎被上訴人於收受上訴人已 用印之工程合約書後，即無下文，並自101年5月起即未再通 知上訴人參加工務會議。經發函催促被上訴人交付工程合約 書及提醒延宕工程之法律責任，被上訴人始回應雙方就系爭 承攬契約必要之點尚未合意，被上訴人已確定不與上訴人議 約等語。然兩造於101年4月16日就本件之工作內容及報酬即 達成合意而成立契約，至施工細節或施工說明，非承攬契約 成立之點，不妨礙系爭承攬契約之成立；且被上訴人製作之 系爭報價單，對雙方之履約內容業有完整之約定，可認係本 件承攬關係之書面契約。系爭本票之目的在保證履約，被上 訴人亦不否認收受之事實，足證系爭承攬契約已成立，否則 何來保證之對象；再者，上訴人已參加2次工務會議，討論 應配合執行之相關進度，足見系爭承攬契約非但已成立，甚 已進入執行階段。被上訴人於工作未完成前終止契約，應賠 償上訴人因契約終止而生之損害，上訴人雖未在現場施作， 惟於議價成立後即赴大陸選購石材，並洽妥加工生產線，及 著手規劃參與會議，上訴人承攬本工程係以營利為目的，因 被上訴人終止契約致預期利益喪失，爰以財政部公告100年 度「石作工程」之同業利潤標準淨利率11%為計算標準，請 求被上訴人賠償所失利益等情。求為命被上訴人給付1,537 萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算利息之判決。 二、被上訴人則以：上訴人之廠商資格送審不符，是系爭承攬契 約並未成立生效。而系爭報價單僅在確認上訴人向被上訴人 要約之內容，仍須經被上訴人為承諾之意思表示，契約始成 立。依系爭報價單，兩造如有承攬合意應另簽署書面之工程 合約書並提出施工說明或施工標準，惟兩造未簽訂書面契約 亦未提出施工說明或標準，且系爭報價單並未記載施工期限 此重要內容，不可能僅依報價單達成合意。被上訴人於工務 會議尚要求上訴人提出施工計畫書、圖說送審，顯見雙方就 工作內容尚無合意。又101年4月17日、24日之工務會議目的 在要求上訴人提供廠商資格等資料，以利被上訴人向業主呈 報、審查而已，屬雙方議約之準備行為，非履約行為。系爭 本票乃上訴人自行開立並逕交予被上訴人，非被上訴人所要 求，被上訴人業於101年7月31日要求上訴人儘速取回，是難 以系爭本票之交付遽認系爭承攬契約已成立生效。上訴人並 未舉證證明其已本於系爭承攬契約內容為具體採購，並洽妥 加工生產線，而有客觀之確定性，得確認其可得利益內容， 則其主張因被上訴人終止契約致受有預期利益之損失，顯屬 無據。且選擇石材為上訴人經營業務之必須行為，與本件履 約無必然關係。再者，上訴人逕以同業利潤標準為其計算所 受預期利益損失之依據，並非恰當，蓋同業利潤標準僅係國 稅局核定稅額之標準，並非當事人按已定計畫，客觀上可得 確定之預期利益等語，以資抗辯。 三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人不服， 提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人1,537萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。㈣願供擔保，聲請宣告假執行。被上訴人答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如 受不利判決，願供擔保聲請宣告免予假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人於101年4月16日，將臺北市○○區○○路與重陽路 口之「大同璽苑」即「大同R10 住宅大樓新建工程」中之外 牆石材工程內容施作部分，製作成書面報價單，並請上訴人 於101年4月17日前用印回傳。 ㈡被上訴人公司分別於101年4月17日及4月24 日通知上訴人公 司參加該營建案之工務會議。 ㈢上訴人於101年5月15日交付以工程價款10%開立合計票面額 1398萬元之履約保證本票2紙予被上訴人。被上訴人並於101 年7月31日律師函要求上訴人儘速取回其自行提送之本票2紙 。 五、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項 第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造間之系爭 承攬契約，是否已成立生效？㈡上訴人依民法第511條之規 定請求所失利益1,537萬8,000元及遲延利息，有無理由？茲 分述如下： ㈠兩造間之系爭承攬契約，是否已成立生效？ ⒈按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默 示，即為成立（民法第153條第1項）。即雙方對於一定之工 作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何 方式，更無須為現實履行（最高法院86年度台上字第442號 判決參照）。上訴人主張兩造於101年4月16日達成由上訴人 以總價1億3,980萬元承攬施作系爭工程之意思合致，而成立 承攬契約云云，然為被上訴人否認，並辯稱：系爭報價單僅 在確認上訴人向被上訴人要約之內容，仍須經被上訴人為承 諾之意思表示，契約始成立。而工務會議目的在要求上訴人 提供廠商資格等資料，以利被上訴人向業主呈報、審查而已 云云。經查： ⑴依被上訴人自認製作之報價單載明「瑞助營造股份有限公司 報價單，工程名稱：大同R10住宅大樓新建工程、工程項目 ：外牆石材工程、工程位置：北市○○路與重陽路口」，並 規定外牆乾式石材項目之品名、數量、單價、施作內容之11 點注意事項，其中第1點已約明外牆石材工程之施工事項係 連工帶料包含放樣吊線、丈量、製圖、吊運、保護、黏著劑 、美容、填縫、防護劑、不銹鋼繫件、建材界面斷水、定厚 倒角磨光等加工，另第5、9點亦規範上訴人施工應防止白華 、吐色、病變、破損及缺角之情形發生，另以具體特定承攬 應完成之工作內容，同時亦註記「付款條件：60天期票、每 月計價一次，每期依實際完成合格數量估驗100%（圖面送審 5%、貨抵工地5%、安裝80%、填縫10%）、工程總價為新台幣 139,800,000元」等報酬給付，另報價單下欄第7項載明「其 他施工細節，請詳閱附件施工說明書或施工標準書」、第10 項載明「工期要求：配合工地及業主安排之進度」等，亦有 施工細節及工期之相關約定，就一般工程契約所應有之約定 事項，可謂已具體而微，是被上訴人已以報價單表明「大同 R10住宅大樓」之外牆石材工程內容及願付之工程報酬為1億 3,980萬元等關於承攬契約之必要之點，並經上訴人同意在 報價單用印交還被上訴人收執，足見兩造間就承攬之工程名 稱、承作範圍、工程金額、付款辦法均達成合意，雙方已成 立書面之承攬契約，其他履行期限、施工說明或驗收程序等 事項，縱未於報價單內詳細規範，對雙方已成立承攬契約並 不生任何影響。被上訴人辯稱系爭報價單僅在確認上訴人向 被上訴人要約之內容，仍須經被上訴人為承諾之意思表示， 契約始成立云云，尚無可採。 ⑵又系爭承攬契約成立後，被上訴人通知上訴人分別於101年4 月17日及4月24日參加該營建案之工務會議，該工務會議決 議之內容載明上訴人需提供施工圖繪製（標準層、平面、立 剖面、各項異材細部圖面等）、材料廠驗時程安排、施工計 劃書及整套石材圖說送審等事項，均屬上訴人履行承攬之工 作內容，有該工務會議記錄可稽（見原審卷第13、14頁）， 核與報價單注意事項第2點規定「乙方（即上訴人）需配合 甲方（即被上訴人）送審作業，並提供樣品、施工詳圖、分 色安裝計劃、強度計算（含技師簽證）及選材廠驗」（見原 審卷第12頁）所載內容一致，足見上訴人已按雙方系爭承攬 契約進入執行之階段，被上訴人辯稱工務會議目的在要求上 訴人提供廠商資格等資料，以利被上訴人向業主呈報、審查 而已云云，亦無可採。 ⑶按承攬大型民間工程，常約定承攬人需提交履約保證金，用 以擔保合約之履行，既為保證履約之性質，兩造必先合意成 立承攬契約後，始生覓保之問題。本件系爭報價單下欄第1 項載有「……簽約時，須簽立總價10%之履約本票」之關於 交付履約保證金之約定，上訴人並於101年5月15日交付以工 程價款10%開立合計票面額1398萬元之履約保證本票2紙予被 上訴人，被上訴人亦自陳：「……履約被上訴人保證金收到 ……」等語（見原審卷第40頁背面）互核一致，足證本件承 攬關係成立之事實，否則雙方於契約內容意思表示合致前， 承攬人斷無交付履約保證金之理，是被上訴人收受上訴人簽 發保證金之情節，足以證明雙方已成立承攬契約。 ⒉綜上，兩造於101年4月16日口頭成立承攬關係，上訴人並於 被上訴人提供之報價單用印完成簽約，該報價單就承攬標的 、項目及報酬之契約要素達成合意，雙方成立承攬之書面契 約，上訴人即以總價1億3,980萬元承包大同璽苑營建案之外 牆石材工程，至於被上訴人事後製作詳細之工程承攬合約書 交上訴人用印，雖被上訴人遲未簽回該合約書，仍無礙先前 上訴人確有與被上訴人締結承攬契約之事實。足見上訴人主 張兩造已於101年4月16日以口頭達成承攬系爭工程之意思合 致，雙方已成立承攬契約，自堪信實。被上訴人辯稱：系爭 報價單僅在確認上訴人向被上訴人要約之內容，兩造如有承 攬合意應另簽署書面之工程合約書，系爭承攬契約並未成立 云云，尚不足採。 ㈡上訴人依民法第511條之規定請求所失利益1,537萬8,000元 及遲延利息，有無理由？ ⒈按工作物未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。惟本件 兩造間已於101年4月16日成立承攬契約。本件被上訴人有違 約情形，應賠償上訴人之利潤損失，上訴人主張其依民法第 511條之規定，請求被上訴人賠償所失利益，自屬有據。 ⒉上訴人主張所失利益依財政部公告100年度「石作工程」之 同業利潤標準淨利率11%為計算標準，請求被上訴人賠償所 失利益1,537萬8,000元，並據提出100年度營利事業各同業 利潤標準為證。惟所謂「同業利潤標準」，係由財政部各地 區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法第79條及第83 條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依 規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知 提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時， 稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額 。是以「同業利潤標準」係屬推定之課稅方式，其所訂利潤 僅為課稅之參考，尚難遽為計算實際損害額之基準。上訴人 主張其所失利益依財政部公告100年度「石作工程」之同業 利潤標準淨利率11%為計算云云，尚無可採。查本件系爭承 攬契約發生之年度為101年，而上訴人101年度報稅之淨利率 為1.15%，有上訴人101年度營利事業所得稅結算申報書可稽 （見本院卷第169頁）。則上訴人就系爭工程所受預期利益 之損害額為160萬7,700元（計算式：工程總價139,800,000 ×淨利率1.15%＝1,607,700）。 六、綜上所述，上訴人依民法第511條但書規定，請求被上訴人 給付160萬7,700元，及自101年9月25日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求 ，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳 明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰 分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽 ，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之 宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 15 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 黃莉雲 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 21 日 書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。