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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第361號 上　訴　人　嘉糖實業有限公司 法定代理人　李木清 上　訴　人　盛豐營造有限公司 法定代理人　李雅音 共　　　同 訴訟代理人　王炳人律師 　　　　　　江錫麒律師 被　上訴人　經濟部水利署第二河川局 法定代理人　呂學修 訴訟代理人　羅秉成律師 複　代理人　曾能煜律師 上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10 2年4月12日臺灣新竹地方法院101年度建字第32號第一審判決提 起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人盛豐營造有限公司負擔十分之一，餘由 上訴人嘉糖實業有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊等前於民國90年間共同承攬被上訴人之苗栗 縣後龍溪支流南湖溪河道整理工程（以下稱系爭工程）及後 龍溪上游段土石標售計畫（以下稱系爭土石標售計畫），並 分別於90年11月23日簽立契約書，由上訴人盛豐營造有限公 司（以下稱盛豐公司）以總價新台幣（下同）357萬8,798元 承攬施作系爭工程，約定完工期限為91年 1月30日；上訴人 嘉糖實業有限公司（以下稱嘉糖公司）則承攬系爭土石標售 計畫，以每立方公尺172元之代價標售被上訴人有價土石數 量66萬6,380立方公尺，價款共計1億1,461萬7,360元，由上 訴人嘉糖公司分2期繳納予被上訴人，並約定90年12月2日開 工、91年 5月30日完工，伊等並分別繳交履約保證金予被上 訴人。上訴人盛豐公司業已依相關圖說施作系爭工程，並於 91年 5月31日與上訴人嘉糖公司共同申報完工，因受系爭土 石標售計畫相關訴訟之拖累致迄未辦理驗收，系爭工程款請 求權時效期間依約尚未開始進行，然系爭工程既已完工，被 上訴人仍應依約給付上訴人盛豐公司系爭工程款（含估驗款 及5%之保留款）及返還履約保證金。而上訴人嘉糖公司於進 場開挖前檢測採區，發現部分河段因遭颱風豪雨侵襲沖刷造 成當時可採取之土石數量較雙方於契約約定之數量為少，先 於90年12月19日函報被上訴人，另因於土石採取過程產生作 業廢水及逕流廢水污染河川引發居民抗爭，再於91年1月8日 向被上訴人提報施工改善計畫，申○於○區○○○○○路、 施做淨化水池及於工區外施設相關施工便道以避免汙染水源 ，並先將疏濬區內土石集中於河川區內形成大型墩堆，被上 訴人嗣經全面重新測量後，於91年 2月18日同意辦理變更設 計，將有價土石方數量減少為56萬8,118 立方公尺，此部分 上訴人嘉糖公司可領回款項已自應繳交被上訴人之第 2期款 中扣除。詎上訴人嘉糖公司前開施工改善之行為遭民眾誤認 為盜採土石，遭相關主管機關命令全面停工並禁止土石外運 以進行偵查，更遭當地居民阻撓無法進場施工，而自91年3 月起未再進場開採土石。當時系爭土石標售計畫完工期限將 至，上訴人嘉糖公司遂先於91年 5月31日向被上訴人申報完 工，並於同年 6月20日檢送相關資料，被上訴人自應依約返 還上訴人嘉糖公司履約保證金。然被上訴人迄未進行驗收， 致系爭土石標售計畫工區於同年7月3日遭颱風侵襲而改變其 地形地貌，被上訴人再於91年 9月12日自動辦理施工修正計 畫，變更系爭土石標售計畫之有價土石數量為51萬1,397 立 方公尺，較上訴人嘉糖公司已繳納予被上訴人土石採取價金 之數量為少，被上訴人自應返還上訴人嘉糖公司溢繳部分之 價金。又系爭土石標售計畫因民眾抗爭致上訴人無法進場採 取部分河段之砂石，上訴人嘉糖公司因此而未採取之土石數 量為19萬5,533 立方公尺，此係因不可歸責於上訴人嘉糖公 司之事由所致，被上訴人亦應返還上訴人嘉糖公司以該數量 計算之土石採取價金等情。爰依兩造間系爭工程、土石標售 計畫之契約，及民法不當得利之法律關係，求為命被上訴人 應給付上訴人盛豐公司系爭工程款及履約保證金合計409萬 7,648 元，給付上訴人嘉糖公司因契約變更而溢繳、因不可 歸責之事由致無法採取之土石採取價金及履約保證金等合計 4,988萬7,688元，暨各自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。原審為被 上訴人應給付上訴人盛豐公司105萬9,882元、上訴人嘉糖公 司2,261萬3,132元，及均自101年3月27日起算之法定遲延利 息之判決，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴 。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人其餘之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人盛豐公司303萬 7,766元、上訴人嘉糖公司2,727萬4,556元，及均自101年3 月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供 擔保請准宣告假執行。（原審判決命被上訴人給付上訴人嘉 糖公司溢繳之土石採取價金1,611萬3,132元、上訴人盛豐公 司保留款15萬9,882 元，及返還上訴人各自已繳納履約保證 金650萬元、90萬元部分，未據被上訴人聲明不服，已告確 定）。 二、被上訴人則以：系爭工程款總價中之5%為驗收後保留款，依 約係於系爭工程竣工驗收合格後始得請領，而其餘95%之工 程款為估驗款，上訴人盛豐公司於系爭工程各期施作完成後 即可申報估驗並請領工程款，系爭工程經上訴人盛豐公司於 91年4月間施作完成，伊並於92年3月間進行初驗，上訴人盛 豐公司早於當時即可請領系爭工程估驗款，卻遲於101年3月 10日始為請求，顯已罹於民法第127條第1項第7款規定之2年 消滅時效期間，伊自得拒絕給付上訴人盛豐公司系爭工程估 驗款303萬7,766元。而系爭土石標售計畫於施工期間並無工 區重疊或居民抗爭而致上訴人嘉糖公司無法採取土石之情形 ，再系爭土石標售計畫契約係約定由上訴人嘉糖公司以每立 方公尺172元之代價向伊購買一定數量之有價土石，伊僅須 給付上訴人嘉糖公司約定數量之有價土石已足，縱認上訴人 嘉糖公司確有未於約定之河道內採取土石，依其所提出之系 爭土石標售計畫監工日報表及月報表內容所示，上訴人嘉糖 公司已載運有價土石至少已達47萬4,437 立方公尺，其並無 受有損害，伊更無受有不當利益之情形，上訴人嘉糖公司依 民法不當得利之法律關係請求伊返還應採未採之土石採取價 金，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。 ㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。 三、經查，上訴人於90年間共同投標承攬被上訴人所辦理系爭工 程及系爭土石標售計畫，上訴人盛豐公司以總價357萬8,798 元承攬施作系爭工程，約定完工期限為91年 1月30日；上訴 人嘉糖公司則承攬系爭土石標售計畫，以每立方公尺172元 之代價標售被上訴人之有價土石數量66萬6,380 立方公尺， 價款共計1億1,461萬7,360元，由上訴人嘉糖公司分2期繳納 予被上訴人，並約定90年12月2日開工、91年5月30日完工， 嗣系爭土石標售計畫於91年2月18日第1次變更數量為56萬8, 118立方公尺，同年9月12日第2次變更數量為51萬1,397立方 公尺。系爭工程及土石標售計畫均已完工，上訴人嘉糖公司 曾於91年 5月31日以（91）嘉糖字第00000000號函向被上訴 人申報竣工。惟系爭工程與系爭土石標售計畫均未經被上訴 人驗收，上訴人盛豐公司於系爭工程進行中未曾報估驗，其 依約可得向被上訴人請求之系爭工程款金額為319萬7,648元 （含95%之估驗款及 5%之保留款），被上訴人前另以上訴人 違約超挖土石為由，起訴請求上訴人給付違約金，經臺灣新 竹地方法院92年度重訴字第184號判決駁回其訴而告確定； 上訴人嘉糖公司及其法定代理人蔡昀燐等前則因系爭土石標 售計畫，經臺灣苗栗地方法院91年度訴字第416號、本院臺 中分院94年度上訴字第556號（下稱系爭刑案）判決蔡昀燐 犯竊佔罪，處有期徒刑2年，另上訴人嘉糖公司與其法定代 理人被訴違反政府採購法及涉犯竊盜罪部分，則經判決無罪 確定等情，有系爭工程及土石標售計畫契約書、上訴人共同 投標協議、嘉糖公司函文、判決書等件為證（見原審卷㈠第 15至29頁、第30至31頁、第105至109頁、第97至104頁、第 110至120頁），並經本院依職權調閱系爭刑案案卷查核明確 ，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。 四、上訴人盛豐公司主張其已施作完成系爭工程，被上訴人自應 如數給付系爭工程款；而上訴人嘉糖公司則主張其因不可歸 責之事由，致有應採取而未採取之土石，被上訴人應返還相 當於該部分數量土石採取價金之不當利益等語，為被上訴人 所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠按民法第490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他 方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又 報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付，同法第505條亦有明文。足見除當事人間另有特約外 ，承攬人於完成其工作時，即得請求定作人給付承攬報酬。 又承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；而消滅時 效，應自請求權可行使時起算，同法第127條第7款、第128 條定有明文，然所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請 求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何 時知悉其可行使無關。上訴人盛豐公司請求被上訴人給付工 程款，經被上訴人為時效抗辯，而依系爭工程契約第5條付 款辦法約定：「本工程（即系爭工程）自開工後每月十日 及二十五日估驗一次，由廠商（即上訴人盛豐公司）提出估 驗明細單，經機關（即被上訴人）核符後付給百分之九十五 估驗款，其餘百分之五作為保留款，於工程竣工驗收合格， 保固保證金繳存後一次付清。施工期間，如遇物價波動時 ，得依施工補充說明書之契約價金按物價指數調整辦法規定 辦理。」等語（見原審卷㈠第25頁），可見兩造間除保留款 之給付應以工程驗收合格後方得支付外，其餘工程款給付時 期並無特別約定，只須由上訴人盛豐公司提出估驗明細單， 經被上訴人經辦人員查核後，如無保留付款之事由，被上訴 人即有付款之義務，換言之，上訴人盛豐公司只須依系爭工 程契約所定請款時程向被上訴人請款，經被上訴人合理算定 系爭工程款客觀上可給付之日期，即為上訴人盛豐公司之報 酬請求權可得行使之時期。而系爭工程為河道整理工程，依 其性質無須交付，則被上訴人自應於上訴人盛豐公司完成工 作時給付報酬。惟關於系爭工程完工時間，被上訴人主張上 訴人盛豐公司於91年 4月間已經完工，上訴人盛豐公司則主 張伊因與系爭土石標售計畫係聯合承攬，故於嘉糖公司以91 年 5月31日（91）嘉糖字第00000000號函向被上訴人申報竣 工時方為完工時點等語（見本院卷第135頁背面），然兩造 既不爭執系爭工程已經完工（見本院卷第158頁、原審卷㈠ 第137頁、第140頁），復不爭執被上訴人尚未給付上訴人盛 豐公司之工程款為319萬7,648元等情（見原審卷㈠第127頁 、第141頁、第145頁），堪認系爭工程至遲於91年 5月31日 即已經兩造認定完工，且工程報酬數額亦已經確定，是雖系 爭工程未經被上訴人正式辦理驗收，但此僅係上訴人盛豐公 司得否依系爭工程契約第5條約定請求被上訴人給付 5%保留 款之問題，兩造既對系爭工程已經完工不爭執，被上訴人至 遲於91年 5月31日即有義務結清支付除保留款以外所有款項 ，上訴人盛豐公司之承攬報酬請求權時效自應由斯時起算。 又時效完成後，債務人得拒絕給付，亦為民法第144條第1項 所明定，系爭工程既已經兩造認定於91年 5月31日完工，上 訴人且未證明其間有何中斷時效情事，詎遲至101年3月16日 始提起本件訴訟，請求被上訴人給付扣除保留款以外其餘未 付之工程款303萬7,766元，其此部分請求權即已罹於承攬人 報酬請求權之2年時效期間，被上訴人拒絕給付該部分工程 款，即屬有據。 ㈡次查，上訴人嘉糖公司雖主張伊就系爭土石標售計畫有不可 歸責於伊致無法於特定河段採取土石情事，被上訴人應退還 伊按該河段應採取而未採取之土石數量計價之金額云云，惟 依系爭土石標售計畫契約第1條約定：「本契約計畫（即系 爭土石標售計畫）範圍…計畫內容：河道整理有價土石方六 六六、三八○立方公尺。」、第4條約定：「本工程契約金 額計新臺幣壹億壹仟肆佰陸拾壹萬柒仟參佰陸拾元整，詳細 表附後，工程結算金額按照機關（即被上訴人）核准之計畫 書圖及實做計畫數量計算之。」、第6條約定：「本契約所 附計畫估價單所列數量為估計數，不應視為廠商（即上訴人 嘉糖公司）完成履約所須供應或施作之實際數量。」等語（ 見原審卷㈠第18頁），可知依兩造間契約約定，系爭土石標 售計畫係約定土石採取總量，並按實作實算計算價金，並非 約定上訴人嘉糖公司應於特定河段採取固定數量之土石或被 上訴人應令嘉糖公司得於特定河段採取一定數量之土石。況 依系爭土石標售計畫契約第19條約定：「機關及廠商因不可 抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致不能履約者，得免 除契約責任。」等語（見原審卷㈠第19頁），亦可認縱上訴 人嘉糖公司果有因不可歸責之事由，致未能於特定河段採取 如系爭契約所附計畫書之固定數量之土石，但上訴人嘉糖公 司依約並無繼續採取土石之義務，被上訴人亦無繼續提供該 特定河段予嘉糖公司採取土石之義務，是即使上訴人嘉糖公 司果未能於伊主張之3K+700至5K+300河段、5K+400至6K+000 河段及6K+375至6K+900河段等處採取砂石，惟若其採取土石 數量已達契約約定總量，亦無從據此請求被上訴人按未開採 特定河段之土石數量返還其已支付之價金。上訴人嘉糖公司 雖復主張伊未能採取如契約約定之土石總量其間差額為19萬 5,533立方公尺云云，然依兩造不爭執真正之由嘉糖公司所 製作自90年12月2日開始施工，迄91年3月31日之監工日報表 記載：「標售河道整理之有價土石方/設計數量666,380立方 公尺/本日完成數量5,721立方公尺/累計完成數量474,437立 方公尺」、「技工12人/挖土機12台/卡車56台」、「預定進 度/實際進度1.01%/累計進度83.7%」等情（見原審卷㈡第13 8頁），其施工進度之記載，如按當時累計完成數量與其時 兩造第1次變更設計後之數量56萬8,118立方公尺比例計算， 累計進度記載內容相符；且系爭土石標售計畫當時係由嘉糖 公司與第三人順翔砂石股份有限公司、振翔股份有限公司、 國翔砂石工業股份有限公司、源昌砂石股份有限公司、源泰 砂石廠股份有限公司（以下簡稱順翔公司、振翔公司、國翔 公司、源昌公司、源泰公司）等合資以嘉糖公司名義承包， 採取土石時則由嘉糖公司統一製發簽收單交順翔公司等，由 各公司自行派卡車至工地現場，按出資比例領取一定比例數 量之砂石，並由司機自行在簽收單上填寫數量後，將簽收單 交現場張姓女會計逐日填製報表，載明各家公司何日載運多 少數量之砂石，以控管各合夥公司領取砂石數量不會超出其 出資比例等情，業經上訴人嘉糖公司原法定代理人蔡昀燐於 刑事案件偵查中陳述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署91年 度偵字第2466號卷，下稱2466號偵卷，第10至12頁），核與 嘉糖公司會計張秀珠證稱，因系爭土石標售計畫當時係由嘉 糖公司與第三人順翔公司、振翔公司、國翔公司、源昌公司 、源泰公司等合資以嘉糖公司名義承包，由各公司派車至現 場載運砂石，填寫砂石出貨料單後，再交由伊負責統計、登 載等情相符（見2466號偵卷第136頁），而依張秀珠統計登 載之後龍溪進料月報表記載，上訴人嘉糖公司與第三人順翔 公司、振翔公司、國翔公司、源昌公司、源泰公司等於90年 12月載運之砂石總量為8萬9,103立方公尺，91年 1月載運之 砂石總量為8萬2,928立方公尺，91年2月載運之砂石總量為6 萬1,551立方公尺，91年 3月載運之砂石總量為24萬854立方 公尺，合計已載運砂石總量為47萬4,436 立方公尺，亦有該 進料月報表扣案可佐（見臺灣高等法院台中分院檢察署91年 度查字第36號卷第285至288頁，即原審卷㈢第40至42頁）， 業經本院依職權調閱系爭刑案案卷查核明確，亦核與上開監 工日報表記載累計完成數量大致相符，堪認該監工日報表記 載數量實為上訴人嘉糖公司已採取並載運出工區之砂石數量 。 ㈢上訴人嘉糖公司另執證人即填載上開監工日報表之現場監工 劉中田證稱，上開監工日報表所填載砂石數量係指從開採的 地方載運至嘉糖公司廠內尚未整理之砂石的數量，砂石載運 出去後還需在嘉糖公司廠內加工才可作為建築用砂石，記載 載料單據的目的是為方便司機向嘉糖公司請款，且運回廠內 加工後的砂石有部分會○○○區○設○○○道等證言（見本 院卷第111頁），主張該監工日報表記載的砂石數量非全為 有價砂石，且包含回填鋪設便道之砂石數量云云，惟劉中田 上開證言核與蔡昀燐、張秀珠前揭證言內容不相符，也與證 人即嘉糖公司現場總監工李木清於偵查中證稱，現場施工疏 浚所得之砂石主要堆置在工區兩岸之臨時堆置場，另有一些 砂石已由前述嘉糖公司、順翔公司、振翔公司、國翔公司、 源昌公司等載往該等公司加工處理出售等語（見2466號偵卷 第56頁背面），及振翔公司負責人黎旭欽、順翔公司會計江 幸倫、源泰公司實際負責人何兆相證稱，渠等與嘉糖公司合 作關係係由各公司匯錢至嘉糖公司後，自行僱車至疏浚現場 載運砂石原料，各公司載運土石數量係依各廠商出資比例分 配計算，由各公司載料司機前往工程現場載運後填寫四聯單 ，交嘉糖公司統一彙整保存，以作為各公司與嘉糖公司對帳 之依據等語（見2466號偵卷第93頁、第95頁背面、104頁） 均不相符，參以證人劉中田填寫監工日報表於工程項目亦記 載「標售河道整理之有價土石方」等語（見原審卷㈡第19至 138頁），倘現場車輛載運之砂石數量確如證人劉中田所稱 係包含泥土、垃圾、爛木頭之無價土方，且部分將載回現場 鋪設施工便道，詎仍於監工日報表上填載為有價土石方，將 導致被上訴人認知嘉糖公司採集砂石數量遠逾其實際採得有 價砂石數量，減損其依約可獲得利益，衡情嘉糖公司不可能 如證人劉中田所稱將有價與無價土石方併同記載於有價土石 方欄內，其證言即與事實不符而無足信。則以上開監工日報 表上記載之「標售河道整理之有價土石方」數量為順翔公司 等載回該等公司加工處理出售之土石數量，且為嘉糖公司與 順翔公司等按渠等出資比例對帳之依據，實際即為嘉糖公司 出售予順翔公司等之土石方，堪認上開監工日報表上記載「 標售河道整理之有價土石方」之數量確實為上訴人嘉糖公司 依約已採取並出售他人之有價土石方數量無訛。 ㈣又蔡昀燐、李木清等遭臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以渠 等施作系爭土石標售計畫有越界超挖竊取系爭工程疏浚範圍 外有價土石方情事，而起訴渠等竊盜罪部分，雖經系爭刑案 判決渠等涉犯竊盜罪無罪確定，另被上訴人起訴主張上訴人 有超挖河道情事應依約給付違約金乙案，亦經臺灣新竹地方 法院以92年度重訴字第184號民事判決駁回被上訴人之訴確 定，有該等判決書存卷可參，惟前開刑事判決係以檢察官無 法以事後現場測量計算方式證明工程範圍外之土石減少究竟 是因蔡昀燐、李木清等超挖所致，或係因風災而減少，或是 因嘉糖公司施設便道所致為由，判決渠等無罪，前開民事判 決亦以被上訴人無法證明超越契約約定疏浚範圍外之挖掘究 竟是天然因素導致或係上訴人因故意或過失超挖所致為由， 駁回被上訴人之訴，而縱使上訴人嘉糖公司確實未超挖而竊 取疏浚工程範圍外之土石，仍無從反向推論嘉糖公司於約定 疏浚範圍內挖掘之土石數量即如其所主張短少達19萬5,533 立方公尺，自亦無從據此推翻上訴人已挖掘及出售之有價土 石方數量即如其監工日報表上記載之認定。且上訴人嘉糖公 司已支付得標金額業經原審判決命被上訴人應返還契約變更 前溢繳金額，至於上訴人於第2次契約變更後原可採取土石 51萬1,397立方公尺與伊實際挖掘數量47萬4,437立方公尺間 差額3萬6,960立方公尺而溢付之價金635萬7,120元，亦經原 審判命被上訴人返還予上訴人嘉糖公司，均因被上訴人未提 起上訴而告確定，上訴人復未能提出其他證據證明被上訴人 有何因無法律上原因，額外受有利益之情，其復依不當得利 之法律關係，按該等未挖掘河道預定挖掘數量請求被上訴人 賠償伊所受未採取土石數量計價之金額損失云云，自無依據 。 五、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。 從而，上訴人主張本於兩造間契約及不當得利之法律關係， 請求被上訴人再給付上訴人盛豐公司303萬7,766元、上訴人 嘉糖公司2,727萬4,556元，及均自101年3月27日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其 訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原 審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 11 日 民事第八庭 審判長法 官 詹文馨 法 官 吳青蓉 法 官 管靜怡 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但 書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 12 日 書記官 洪秋帆 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。