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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第633號 上　訴　人　興同有限公司 法定代理人　范玉婷 訴訟代理人　吳麒律師 　　　　　　柯政廷律師 上　訴　人　影響力股份有限公司 法定代理人　許玉碧 訴訟代理人　洪維煌律師 　　　　　　陳郁婷律師 上列當事人間請求確認經銷合約關係不存在等事件，兩造對於中 華民國102年7月25日臺灣臺北地方法院102年度訴字第174號第一 審判決各自提起上訴，本院於105年5月4日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人興同有限公司後開第二項之訴，及上訴人 影響力股份有限公司後開第三項之訴，暨該訴訟費用之裁判均廢 棄。 確認兩造間於民國一００年八月十二日所簽訂經銷協議書之契約 關係不存在。 上訴人興同有限公司應給付上訴人影響力股份有限公司新臺幣叁 拾陸萬零玖佰伍拾玖元，及自民國一０二年二月一日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 兩造其餘上訴駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人影響力股份 有限公司負擔；關於反訴部分，由上訴人興同有限公司負擔。第 二審訴訟費用，關於上訴人興同有限公司上訴部分，由上訴人影 響力股份有限公司負擔百分之四十五，餘由上訴人興同有限公司 負擔；關於上訴人影響力股份有限公司上訴部分，由上訴人興同 有限公司負擔百分之六，餘由影響力股份有限公司負擔。 本判決第三項得假執行。但上訴人興同有限公司以新臺幣叁拾陸 萬零玖佰伍拾玖元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終 結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項前 段定有明文。查上訴人影響力股份有限公司（下稱影響力公 司）於原審提起反訴，主張對造上訴人興同有限公司（下稱 興同公司）違反兩造於民國100年8月12日簽訂之經銷協議書 （下稱系爭經銷契約），未供貨予影響力公司，且自行或透 過第三人銷售一點絕產品，構成不完全給付，應負損害賠償 責任，經原審以影響力公司未舉證證明其因此受有何損害， 就反訴部分，為影響力公司敗訴之判決。影響力公司於102 年8月13日提起上訴（見本院卷㈠第12頁），於104年8月21 日始提出民事聲請調查證據狀，聲請向訴外人美商美安美台 股份有限公司台灣分公司（下稱美安公司）及含訴外人優勢 數位股份有限公司（下稱優勢公司）、新隆生物科技洋行（ 下稱新隆洋行）、東森得易購股份有限公司（下稱東森得易 購公司）、歐易亞科技股份有限公司（下稱歐易亞公司）在 內之24家公司，函查興同公司銷售一點絕產品予上開公司之 所有銷售紀錄（見本院卷㈡188至196頁），經上開公司函覆 後，影響力公司又於104年11月17日提出民事聲請調查證據 ㈡狀，聲請：⑴向美安公司函查該公司銷售一點絕產品之所 有銷售紀錄，⑵向訴外人巨翎國際有限公司（下稱巨翎公司 ）函查有無與興同公司合作及是否由興同公司供貨取得一點 絕產品，⑶向歐易亞公司函查自101年11月12日以後係向何 公司取得一點絕產品及銷售日期、數量、價格為何，⑷向新 隆洋行函查停止向影響力公司取得一點絕產品後，係向何公 司取得該產品，及銷售日期、數量及價格為何（見本院卷㈢ 第109、110頁），本院認新隆洋行及歐易亞公司前已函覆（ 見本院卷㈢第46、50頁），無重複調查必要，僅向美安公司 及巨翎公司函查上開事項，經美安公司函覆後，影響力公司 於105年3月29日準備程序期日陳述其請求金額如當日庭呈陳 報狀編號C至G所示金額（見本院卷㈢第188至190頁）。嗣於 105年4月19日本院受命法官諭知準備程序終結，影響力公司 復於同日具狀提出民事聲請調查證據㈢狀，聲請：⑴向訴外 人台灣巴斯夫股份有限公司（下稱台灣巴斯夫公司）函查興 同公司於101年10月前、後每月向台灣巴斯夫公司進貨一點 絕產品之數量、金額若干，及其於101年9月至12月期間有無 停產或停止供貨予興同公司之情形，其期間為何，⑵向優勢 公司、新隆洋行、東森得易購公司函查除影響力公司外，其 他公司銷售一點絕產品予上開公司之所有銷售紀錄（見本院 卷㈢第200、201頁），影響力公司就此部分顯屬逾期提出攻 擊防禦方法，且有重大過失，而有礙訴訟之終結，揆諸上開 規定，自不應准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人興同公司主張：台灣巴斯夫公司生產之一點絕產品為 行政院環境保護署許可之環境用藥，台灣巴斯夫公司於100 年1月1日與伊簽訂臺灣地區經銷合約書，將一點絕產品交由 伊經銷。嗣兩造於100年8月12日簽訂系爭經銷契約，由伊授 權影響力公司於臺灣地區市場（藥房除外）銷售一點絕產品 ，影響力公司為包含傳統實體店面及網路銷售等之唯一通路 銷售商。惟影響力公司竟於系爭經銷契約存續期間，另以「 輕鬆點小強絕」（下稱小強絕）之名稱販售成份相同之產品 ，並於各大販賣網站上標榜係「一點絕升級版」、「一點絕 即將停售，將由攻蟑剋星-輕鬆點小強絕取代」、「效果等 同一點絕」、「效果等同Ｘ點絕」等，造成伊業績下滑。伊 授權影響力公司為唯一銷售通路，故兩造間系爭經銷契約為 買賣及委任之混合契約，伊得依民法第549條規定，隨時終 止系爭經銷契約。伊已於101年10月30日以口頭向影響力公 司之法定代理人許玉碧之配偶左培坤為終止契約之意思表示 ，復以本件起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，系爭 經銷契約業經伊合法終止，兩造間之經銷契約關係已不存在 。又影響力公司違反契約競業禁止之附隨義務，販售其他相 類產品，並使用攀附一點絕產品聲譽之廣告用語，違反契約 應有之善良管理人注意義務，亦已逾越系爭經銷契約之授權 範圍，並係故意以背於善良風俗之方法，致伊受有一點絕產 品銷售額減少之損害新臺幣（下同）200萬元，伊得依民法 第549條、第184條第1項後段、第227條、第226條、第544條 規定，請求影響力公司賠償。爰求為確認兩造間經銷合約關 係不存在，及命影響力公司給付200萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起加付法定遲延利息之判決。 二、上訴人影響力公司則以：依系爭經銷契約第3條約定，伊係 以5g裝每支132元（含稅）、30g裝每支540元（含稅）之價 格向興同買進一點絕產品後，一切風險由伊自負，故系爭經 銷契約之性質應屬買賣契約，非屬委任關係。又興同公司未 曾於101年10月30日向左培坤表示終止系爭經銷契約，其以 起訴狀繕本之送達終止系爭經銷契約，亦不合法。系爭經銷 契約未禁止伊銷售其他廠牌貨品，伊銷售小強絕產品並無違 約，且伊未曾以廣告文字攀附一點絕產品，興同公司於101 年7月、8月之銷售量皆大幅成長，其主張受有200萬元之損 失，自非有理等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：兩造簽 訂系爭經銷契約，約定伊為一點絕產品於臺灣地區除藥房以 外之唯一通路經銷商，伊之經銷權係至興同公司與台灣巴斯 夫公司合作關係結束為止。興同公司與美安公司於98年11月 18日簽訂供應結盟廠商網路合作合約（下稱美安網路銷售合 約），又於101年11月19日簽訂美安實體夥伴商店合作合約 （下稱美安實體銷售合約），且自101年9月起減少對伊供貨 ，自同年10月23日起不再供貨予伊，並自同年11月1日起自 行販賣一點絕產品，違反伊為唯一通路商之約定，應對伊負 賠償責任。興同公司101年獲得之利益為1,403萬3,868元， 且其自98年11月23日起即已自行於網路銷售，自101年11月1 9日起又自行於實體店面銷售，銷售金額高達2,251萬9,587 元，其銷售利潤為50%，應賠償伊1,125萬9,793元，伊僅於 600萬元範圍內為請求。爰依民法第226條、第227條規定， 求為命興同公司給付600萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌 日起加付法定遲延利息之判決。 三、原判決就本訴及反訴分別為兩造敗訴之判決，兩造各自提起 上訴。興同公司聲明：㈠原判決不利興同公司部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，確認兩造間經銷合約法律關係不存在。㈢影 響力公司應給付興同公司200萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣影響力公司 之上訴駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 影響力公司聲明：㈠原判決不利影響力公司部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，興同公司應給付影響力公司600萬元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利 息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣興同公司之上訴駁回 。 四、查一點絕產品係由台灣巴斯夫公司產銷，台灣巴斯夫公司於 100年1月1日與興同公司簽訂「一點絕（Siege）經銷合約書 」，由興同公司於臺灣地區經銷一點絕產品。兩造嗣於100 年8月12日簽訂系爭經銷契約，由興同公司授權影響力公司 為臺灣地區（藥房除外）之唯一通路銷售商；影響力公司曾 於101年6月間銷售小強絕產品，並於101年8月23日與優勢公 司簽訂銷售協議書；興同公司曾於101年11月間在網路上刊 登廣告自行銷售一點絕產品等情，有一點絕（Siege）經銷 合約書、經銷契約、銷售協議書、網路資料可稽（見原審卷 ㈠第18頁至第22、64至102、144至146頁），復為兩造所不 爭執，堪信為真正。 五、本院得心證之理由： ㈠本訴部分： ⒈興同公司主張系爭經銷契約為買賣及委任混合契約，興同公 司得隨時終止契約等語，影響力公司則抗辯系爭經銷契約未 具委任契約性質，興同公司不得任意終止等語。經查： ⑴按所謂「經銷商契約」，係指商品之製造商或進口商將其製 造或進口之商品，經由經銷商為商品之販賣，以維持或擴張 其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商所訂之契約。其 法律上之性質，應依其契約之具體內容定之（最高法院87年 度台上字第362號判決意旨參照）。次按繼續性供給契約， 乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給 定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標 準支付價金之無名契約。民法就不定期之繼續性契約，如租 賃、消費借貸、僱傭、委任等，均以得隨時終止為原則，此 由民法第450條第2項、第478條後段、第488條第2項、第549 第1項規定至明。是無名之不定期繼續性供給契約，應可類 推適用民法相關規定，允許契約當事人有任意終止契約之權 （最高法院102年度台上字第2243號判決意旨參照）。 ⑵依系爭經銷契約第2條、第3條、第4條關於授權主旨、授權 產品及授權時間等約定，興同公司授權影響力公司為販售一 點絕產品除藥房以外之唯一通路銷售商，興同公司依影響力 公司指定之規格、數量交付一點絕產品予影響力公司銷售， 影響力公司則依約定價格支付價金予興同公司，授權時間至 興同公司、訴外人袁子能與台灣巴斯夫公司之合作關係結束 為止（見原審卷㈠第22頁），而興同公司與台灣巴斯夫公司 簽訂之經銷合約並未約定契約存續期間，有該經銷合約可稽 （見原審卷㈠第19頁至第21頁），堪認系爭經銷契約具買賣 性質，且係不定期之繼續性供給契約。又系爭經銷契約係約 定興同公司授權影響力公司銷售一點絕產品，為除藥房外之 唯一通路銷售商，並於系爭經銷契約第5條第2項約定：「甲 方（興同公司）不得對乙方（影響力公司）之客戶進行聯繫 、報價或交易等事宜，經發現當賠償乙方所造成的損失1000 倍的金額」（見原審卷㈠第22頁），乃係於契約存續期間內 將一點絕產品之銷售事宜委託影響力公司處理，亦具委任契 約性質。是故，系爭經銷契約應為買賣及委任之混合契約， 並屬不定期之繼續性供給契約。 ⑶按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，此為 民法第549條第1項所明定。系爭經銷契約為買賣及委任之混 合契約，揆諸前開說明，興同公司自得類推適用民法第549 條第1項規定，隨時終止系爭經銷契約。查興同公司主張其 於101年10月30日以口頭終止系爭經銷契約云云，為影響力 公司所否認，興同公司雖提出簡訊翻拍照片為證，惟查其收 件人為台灣巴斯夫公司之受僱人李冠賢，其上記載：「剛才 和影響力談完，重點有2：⒈侵權一點絕部份，他會請澄朗 儘快處理，務必清除乾淨。⒉不再供貨給他，是因他同時操 作二支藥。在會談前，他問道目前供貨狀況，我說5g已暫停 供貨，不可能再供貨，30g供貨不穩定，何時到貨不知道。 若他有和你聯絡，請務必和我說詞一致。他憤憤難平，十年 心血即消失，要提出以前我和他簽協議書，走法律途徑云云 …」（見原審卷㈠第233、237頁），尚不足據以證明興同公 司有向影響力公司為終止系爭經銷契約之意思表示，興同公 司上開主張，尚非有據。惟興同公司另主張以本件起訴狀繕 本之送達向影響力公司為終止系爭經銷契約之意思表示，而 本件起訴狀繕本係於102年1月4日送達影響力公司，有送達 證書可稽（見原審卷㈠第29頁），堪認系爭經銷契約已於10 2年1月4日經興同公司合法終止。是兩造間之系爭經銷契約 關係已不存在。 ⒉興同公司主張影響力公司依約負有競業禁止義務，卻違約販 售小強絕產品，對外廣告使用攀附一點絕產品之文字，應依 民法第184條第1項後段、第227條、第226條、第544條規定 負損害賠償責任等語，為影響力公司所否認，並以前揭情詞 置辯。經查： ⑴興同公司雖主張影響力公司依約負有競業禁止義務，卻違約 販售小強絕產品等語，惟觀之系爭經銷契約內容，並無禁止 影響力公司於經銷契約存續期間販售其他同類商品之約定， 亦未有影響力公司不得與興同公司競業之約定，至系爭經銷 契約第2條、第5條第2項約定，僅係為保障影響力公司得以 藥房以外唯一通路販售一點絕產品所為約定，並非禁止影響 力公司銷售其他同類產品。參以興同公司與台灣巴斯夫公司 簽訂之經銷合約書第1條即明定，若興同公司於經銷期間欲 另行銷售其他廠牌貨品，須事前以書面通知，並經台灣巴斯 夫公司同意始得為之（見原審卷㈠第19頁），堪認興同公司 對是否以契約明定限制影響力公司販賣同類產品，已於兩造 訂約前知悉並加以考量評估，而興同公司既未於系爭經銷契 約就此予以規範，自不得限制影響力公司銷售其他同類產品 。是興同公司主張影響力公司違反競業禁止義務云云，自非 有據。 ⑵興同公司另主張影響力公司以攀附一點絕商品之宣傳用詞販 售小強絕商品，利用一點絕產品於市場之口碑以銷售自己產 品，違背系爭經銷契約附隨義務及授權範圍，並故意以背於 善良風俗之方法加損害於興同公司等語。惟查： ①依興同公司提出之小強絕產品相關網頁記載，雖有「一點 絕升級版」等文字（見原審卷㈠第120頁至第131頁），惟 證人即影響力公司之員工練思佳證稱：影響力公司曾與歐 易亞公司合作銷售一點絕、小強絕產品，上開網頁只有第 125至128、130至131頁是歐易亞公司之網頁資料，該等網 頁是因為影響力公司之前與歐易亞公司配合銷售一點絕產 品，要轉址即內文要更改為小強絕產品，故請歐易亞公司 作修改，因為外面已經有很多部落客是歐易亞公司的會員 ，在網路上刊登文章時會提到一點絕升級版或是一點絕換 新包裝之類的文宣，伊發現時都會請歐易亞公司之高子茜 小姐刪除，改成小強絕，並請歐易亞公司發文告知所有會 員，但因會員人數很多，有些會員沒有看到公告，伊發現 後就會將網址一個一個指出，請歐易亞公司通知他們的會 員修改等語（見原審卷㈠第210至212頁）；證人即歐易亞 公司之員工高子茜亦證稱：上開網頁很多都是部落格的資 料，小強絕產品網頁廣告製作過程是歐易亞公司依照影響 力公司提供的圖片、文案去製作，進行校稿，然後才刊登 ，因為歐易亞公司本來在賣一點絕，所以有問練思佳可不 可以沿用一點絕相關資料來製作小強絕的廣告，而練思佳 在溝通過程中發文說不要這樣做，所以歐易亞公司在小強 絕正式上架的廣告文宣中沒有提到一點絕，練思佳曾寄發 郵件表示有些網址文字中有提到一點絕，伊收到郵件後， 有去確認，一般而言，如果是歐易亞公司聯盟會員刊登的 文字，歐易亞公司有權要求他修改，如果是一般的部落客 ，就沒有權利叫他修改文字等語（見原審卷㈠第208至209 頁）；證人即訴外人澄朗興業有限公司（下稱澄朗公司） 之總經理林崇億亦證稱：宣稱小強絕產品是一點絕升級版 或有類似用語的文宣，是販賣該產品的網站上與一些部落 客寫的，不是澄朗公司所為，台灣巴斯夫公司到澄朗公司 反應廣告上有該等用語後，伊曾表示會聯絡有這樣寫的網 站請他們刪除，但有些部落客不知如何聯絡等語（見原審 卷㈡第10頁反面），足見上開網頁記載「一點絕升級版」 等文字，係歐易亞公司之聯盟會員或其他部落客所為，並 非影響力公司或經其授意所刊登。至證人李應岳固證稱： 伊知道影響力公司有另外銷售小強絕產品，伊看過宣稱小 強絕是一點絕升級版的廣告，伊於101年8月30日去澄朗公 司拜訪，表明巴斯夫公司希望澄朗公司不要利用一點絕的 高知名度來銷售他們公司產品，林崇億一開始是說他之前 不知道有這些事情發生，在伊提供e-mail證據後，他說會 一週內改善這個行為，並說這些東西並非澄朗公司po上去 ，有答應說要要求他的經銷商把這些小強絕在網站上促銷 、有連結到一點的，會在一周內撤掉，他說經銷商是影響 力公司等語（見原審卷㈡第9頁），惟證人李應岳亦證稱 ：伊不知道上開廣告是何人製作，林崇億沒有說是誰做的 等語，自無從以其上開證詞即推認「一點絕升級版」之用 詞，係影響力公司所為。 ②前述網頁固有「一點絕商品原廠即將停售，將由致蟑剋星 、輕鬆點小強絕取代」等字句（見原審卷㈠第130頁）， 證人高子茜亦證稱此內容是影響力公司自行上架製作等語 （見原審卷㈠第208頁反面），然兩造於101年9月26日召 開會議，興同公司之員工於該次會議上陳稱：「問題是沒 有貨」、「八月份的貨，我已經全給你！對不對！於九月 份的貨，我是硬擠把你擠出來的耶！對不對！你要的貨， 我已經盡我最大的力量給你了！到這禮拜已經沒有貨」、 「5G的我跟你講，10月份對不起。沒有貨！就是沒有貨， 一支都沒有」等語（見原審卷㈠第164頁、第165頁），是 影響力公司據興同公司員工之陳述向其交易對象告知一點 絕產品即將停售，亦難認有違反系爭經銷契約之授權範圍 、附隨義務，亦不構成侵權行為。 ③至使用「效果等同Ｘ點絕」用詞一節，證人即MOMO購物台 之員工陳啟州固證稱：小強絕產品在MOMO公司網站文案有 效果等同Ｘ點絕，係伊與練思佳共同討論後，由練思佳自 行修改等語（見本院卷㈠第181頁），然證人練思佳證稱 ：影響力公司之前曾與MOMO購物台合作銷售一點絕，因興 同公司告知一點絕缺貨、停產，所以影響力公司才通知MO MO購物台改為銷售小強絕，影響力公司原來提供給MOMO購 物台之文案並未提到效果等同一點絕，但MOMO購物台認為 其提供的文字不夠吸引人，就自己將主標題修改加上效果 等同Ｘ點絕這句話，其發現後就發函給MOMO購物台之陳啟 州，請他一併修改等語（見原審卷㈠第212頁），並有記 載：「……輕鬆點小強絕都要麻煩妳幫我把標題效果等同 一點絕、效果等同Ｘ點絕都刪除」之電子郵件可稽（見原 審卷㈠第40頁），參諸廠商對於刊登於MOMO網站之廣告文 宣可自行於後台申請修改，為證人陳啟州所不否認（見本 院卷㈠第181頁反面），倘上開文宣用詞係影響力公司自 行為之，殊無寄發上開電子郵件予MPOMO公司要求刪除之 必要，證人陳啟州上開證詞尚非足採。況系爭經銷契約並 未禁止影響力公司販賣同類型商品，「效果等同Ｘ點絕」 文字僅為廣告宣傳用語，消費者一望即知非一點絕產品， 不致產生誤認，則縱影響力公司於MOMO購物台有關小強絕 產品之廣告文案使用上開文字，亦不足認有違背系爭經銷 契約之附隨義務、授權範圍，或以故意背於善良風俗之方 法致生損害於興同公司。 ④興同公司另提出訴外人香港商雅虎資訊股份有限公司台灣 分公司（下稱雅虎公司）之頁面資料（見本院卷㈡第64、 65頁），主張影響力公司於販賣小強絕產品有使用一點絕 升級版文字等情。惟查，訴外人懂生活創意有限公司（下 稱懂生活公司）於104年3月12日以懂生活字第00000000號 函覆：「此文案為進貨廠商提之舊版文案，已於102年依 上游進貨廠商指示不能使用，因公司新進企劃人員尚不熟 悉上架作業流程，於103年12月初誤將其上架，但於103年 12月10日被公司主管告知上架文案錯誤，立即於當日下架 停售……本商品『小強絕』產品進貨廠商為『群倫企業社 』」（見本院卷㈡第94頁）；又證人即群倫企業社負責人 林昱雄證稱：Yahoo購物中心我們沒有販賣，應該是懂生 活公司去販賣的，當初我們開始上架的時候，我記得有這 個文字，上架不到半天，影響力公司就請我把他拿掉，後 來在其他平台也沒有這樣的字眼，這樣的文字內容有無經 過影響力公司看過、確認過，也不清楚，他不屬於文案內 容，因為只有簡述後面的文字才是文案，標題不是，標題 有可能是經銷商或是通路自行加上去的，因為我們當初一 開始販賣的時候有跟懂生活公司說過絕不用與一點絕有任 何關係的字眼，因為影響力公司有跟我們這樣說過，文案 及圖片確實是懂生活公司提供的等語（見本院卷㈡第108 頁反面、109頁），亦難認上開文字係影響力公司所刊登 。 ⑤興同公司主張於104年5月14日在Google網站發現有販售小 強絕之網站，網頁上有「效果更勝一點絕」、「影響力」 等字樣，該文案為影響力公司所為等語，並提出公證書及 網頁資料為證（見本院卷㈡第138至143頁）。惟證人陳薏 婷證稱：伊私人有幫影響力公司建置網站，實際上線是 2014年，工作內容就是幫助影響力公司設計官網，整個官 網網站由伊負責，這個網站的產品只有小強絕及其他的產 品，網站名稱就是影響力公司，伊記得產品沒有一點絕， 伊有幫影響力公司處理google搜尋之事，這跟網站沒有關 係，伊會設計一段文字給google搜尋引擎瀏覽器看這個網 站的相關內容，這段文字影響力公司並不知道，而且在一 般網站是看不到的，只google搜尋引擎剛搜尋到才會呈現 ，這段文字是伊參考別的部落客網站的內容結合在一起的 文字，文字內容有提到「一點絕」，因為這是伊從其他網 站抓取的，這段文字內容沒有與影響力公司討論，是因為 這段文字內容網站看不到，伊也沒注意到，影響力公司沒 有委託伊處理事項搜尋引擎關鍵字建置部分，但基於服務 客戶，伊都會免費替客戶做這部分，此段文字於小強絕使 用說明之網頁上不會出現，只會在google搜尋結果上顯現 ，此段文字不是影響力公司指示伊製作的，伊製作本網站 過程及結束後，沒有通知過影響力公司有加入此段文字等 語（見本院卷㈡第181頁反面至183頁），且上開文字係於 系爭經銷契約終止後所為，自不能執此認定影響力公司有 違背系爭經銷契約授權範圍或附隨義務之情事，亦不足據 以認定影響力公司對興同公司成立侵權行為。 ⑶影響力公司販賣小強絕產品及所使用之廣告文宣，並未違反 系爭經銷契約之附隨義務或授權範圍，亦未對興同公司構成 侵權行為，興同公司依民法第184條第1項後段、第226條、 第227條、第544條規定，請求影響力公司賠償200萬元，即 非有據。 ㈡反訴部分： ⒈影響力公司雖主張興同公司自101年9月起減少供貨，自同年 10月23日起拒絕供貨，應依民法第227條、第226條規定負損 害賠償責任等語。惟查，系爭經銷契約僅於第3條第3項約定 ：「預計1年內12個月銷售量450+250（另與大盤通路簽定） 公斤」，並於同條第4項約定：影響力公司之出貨量達300公 斤時回饋5%，超出300公斤部分回饋1%（見原審卷㈠第22頁 ），並未約定興同公司應提供一點絕產品之最低數量，是縱 興同公司自101年9月起減少出貨，或自101年11月1日起停止 供貨予影響力公司，亦難認興同公司有違反系爭經銷契約約 定而構成不完全給付。 ⒉影響力公司另主張：興同公司於系爭經銷契約存續期間，違 反第2條約定，自行或透過第三人於網路上銷售一點絕產品 ，應負損害賠償責任等語。興同公司則抗辯：系爭經銷契約 業已於101年10月底終止，其係於終止後之101年11月間始自 行銷售一點絕產品，並無違約，伊於簽訂系爭經銷契約前即 與美安公司簽訂銷售契約，並於簽訂系爭經銷契約時將上開 事實告知影響力公司，況美安公司係以多層次傳銷方式銷售 ，與系爭經銷契約授權影響力公司之通路不同等語。經查： ⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害， 民法第227條、第226條第1項分別定有明文。系爭經銷契約 第2條約定興同公司授權影響力公司為臺灣地區除藥房以外 銷售一點絕產品之唯一通路銷售商，足見於系爭經銷契約存 續期間即100年8月12日起至102年1月4日止，興同公司僅有 權自行銷售一點絕產品予藥房。惟興同公司於98年11月18日 與美安公司簽訂美安網路銷售合約（見本院卷㈢第6至9頁） ，授權美安公司於網路介紹消費者至興同公司網站購買一點 絕產品，嗣兩造於100年8月12日簽訂系爭經銷契約，興同公 司仍依上開合約繼續授權美安公司銷售一點絕產品，嗣於10 1年11月19日又與美安公司簽訂美安實體銷售合約（見本院 卷㈢第10至15頁），授權美安公司透過宣傳鼓勵會員到興同 司實體商店購買一點絕產品，則自100年8月12日起至102年1 月4日止，興同公司違反系爭經銷契約第2條約定，未依債之 本旨履行授權影響力公司為一點絕產品除藥房以外之唯一通 路銷售商之義務，致影響力公司無法成為一點絕產品除藥房 外之唯一通路銷售商，構成不完全給付，影響力公司依民法 第227條、第226條規定，請求興同公司賠償其所受損害，即 屬有據。 ⑵興同公司雖辯稱影響力公司知悉並同意伊授權美安公司銷售 一點絕產品等語，惟為影響力公司所否認。證人即興同公司 法定代理人之配偶袁子能固證稱：影響力公司早就知道興同 公司與美安公司有往來，約99年7或8月即告知影響力公司有 關美安公司之事等語（見本院卷㈢第80頁），惟證人即影響 力公司之員工左培坤證稱：伊不知道興同公司與美安公司有 銷售往來關係，兩造簽約時沒有提到，也沒有發現市場上美 安公司也有銷售一點絕產品等語（見本院卷㈢第81頁），參 諸系爭經銷契約並未就美安公司銷售一點絕產品之事另為約 定，尚難僅憑證人袁子能上開證詞，即足推認影響力公司同 意興同公司授權美安公司銷售一點絕產品，興同公司上開抗 辯，自非可採。 ⑶按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216條定有明文。次按當事人已證明受有損害而 不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情 況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明 定。查美安公司自100年8月12日起至102年1月4日止銷售一 點絕產品，銷售金額共計328萬1,442元，有美安公司函可稽 （見本院卷㈢第131至135頁），影響力公司就其主張興同公 司自行銷售利潤為50%（見本院卷㈢第277頁），並未舉證證 明之，惟影響力公司已證明其因興同公司違約而受有損害， 雖其不能證明其損害數額，本院得依民事訴訟法第222條第2 項規定定其數額。審酌影響力公司所營事業包含環境用藥批 發業，有該公司變更登記表可稽（見原審卷㈠49、50頁）， 而依100年至102年同業利潤標準表「其他藥品及醫療用品批 發」行業之同業利潤淨利率為11%，依此計算影響力公司因 興同公司於系爭經銷契約存續期間自行銷售一點絕產品所受 損害數額為36萬959元（計算式：3,281,442×11%＝360,959 ，元以下四捨五入）。是影響力公司請求興同公司賠償36萬 959元，即屬有據。 ⑷訴外人立陞國際有限公司、協飛企業有限公司、優勢公司、 聖恩生活事業股份有限公司、捷盟行銷股份有限公司、耐德 科技有限公司、地壹創媒股份有限公司、漢衛實業股份有限 公司、富邦邦媒體科技股份有限公司、歐易亞公司、博客來 數位科技股份有限公司、李明恩、橘點子股份有限公司、新 隆洋行、林姵君、亞東電子商務股份有限公司、競麗國際股 份有限公司、渥奇數位資訊股份有限公司，均函覆未銷售興 同公司供應之一點絕產品（見本院卷㈢第17至72、74、103 、104頁），自無從認定興同公司有販賣一點絕產品予上開 公司而致影響力公司受有損害。 六、綜上所述，興同公司本訴請求確認兩造間系爭經銷契約之法 律關係不存在，為有理由，應予准許，依民法第184條第1項 後段、第227條、第226條、第544規定請求影響力公司給付 200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為無理由，不應准許；影響力公司反訴 依民法第227條、第226條規定，請求興同公司給付36萬959 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年2月1日（見原審 卷㈡第107頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准 許。原審就上開應予准許部分，所為兩造敗訴之判決，尚有 未洽，兩造上訴意旨各自指摘原判決該部分不當，求予廢棄 ，為有理由，應予准許；原審就上開不應准許部分，為兩造 敗訴之判決，核無不合，兩造上訴意旨各自指摘原判決此部 分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件命上訴人 興同公司給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1 項第5款規定，應依職權宣告假執行，興同公司陳明願供擔 保宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額予 以准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 八、據上論結，兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第389條第1項第5 款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 18 日 民事第十四庭 審判長法 官 彭昭芬 法 官 蕭錫証 法 官 鄭佾瑩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 18 日 書記官 葉國乾 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。