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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第666號 上訴人即附 帶被上訴人　王芳男 訴訟代理人　曾智群律師 複代　理人　陳佳欣 被上訴人即 附帶上訴人　王鄭月美 　　　　　　王俊森 　　　　　　王俊源 　　　　　　王志瑜 　　　　　　王俊權 共　　　同 訴訟代理人　余欽博律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人即附帶被上訴人（下稱 上訴人）對於中華民國102年7月23日臺灣新北地方法院101年度 重訴字第555號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人（ 下合稱被上訴人）為附帶上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴人之上訴駁回。 原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行 之聲請，並命被上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上訴人應再給付被上訴人新臺幣貳佰陸拾伍萬零伍佰貳拾元，及 其中新臺幣貳拾貳萬貳仟壹佰陸拾捌元自民國一百零一年八月十 五日起，其餘新臺幣貳佰肆拾貳萬捌仟叁佰伍拾貳元自民國一百 零二年五月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被上訴人其餘附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，由上訴人負擔百分之五十七，餘 由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負 擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔百分之五十七，餘由被上 訴人負擔。 本判決第三項，於被上訴人以新臺幣捌拾捌萬肆仟元為上訴人供 擔保後，得假執行。但上訴人以新臺幣貳佰陸拾伍萬零伍佰貳拾 元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 上訴人於民國（下同）103年1月15日具狀撤回上訴（見本院卷 第126頁），但被上訴人於103年1月20日本院準備程序表示不 同意（見本院卷第129頁），依民事訴訟法第459條第1項規定 ，不生撤回上訴之效力。 被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人王敏煌、王肇昌、王信義 、王慶添為兄弟（下合稱王肇昌5人），登記上訴人名下之新 北市○○區○○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地） 實為王肇昌5人共有，持分各5分之1，是王敏煌與上訴人間存 在借名登記契約關係（下稱系爭借名登記契約），詎上訴人未 得王敏煌同意，於99年7月6日出賣系爭土地予訴外人陳敬偉， 並於99年7月9日完成所有權移轉登記，致損害王敏煌就系爭土 地之共有權，且上訴人前將系爭土地出租訴外人周志東（下稱 系爭租約），約定月租金新臺幣（下同）85,000元，租期至 101年9月14日止，租約終止時，系爭土地上由周志東興建之鐵 皮屋（下稱系爭地上物）歸出租人所有，上訴人擅自出賣系爭 土地，致系爭租約提前終止，王敏煌因而喪失自99年8月15日 起至101年9月14日止之租金收益，及預期於系爭租約終止時得 收回系爭地上物之權利，王敏煌自得請求上訴人賠償損害，王 敏煌嗣於100年9月6日死亡，由伊等共同繼承，爰依民法第 1148條、第184條第1項前段、第544條等規定，請求上訴人賠 償13,584,600元（包括系爭土地價值59,266,000元之5分之1， 即11,853,200元；系爭地上物價值6,532,000元之5分之1，即 1,306,400元；租金收益425,000元）等語。聲明求為判決：㈠ 上訴人應給付被上訴人13,584,600元，及其中870萬元（屬於 系爭土地價額部分）自起訴狀繕本送達翌日起，其餘 4,884,600元自102年5月14日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人抗辯：系爭土地係伊出資購買，伊與王敏煌、王肇昌、 王信義、王慶添間不存在系爭借名登記契約；王肇昌5人各自 履行94年5月30日協議書所載給付義務前，伊有權處分系爭土 地；伊至遲於99年5月28日終止系爭借名登記契約，且伊購得 王肇昌、王信義、王慶添之持分，自得依土地法第34條之1第1 項處分系爭土地，而無庸負民法第544條之責任；王敏煌至遲 於99年5月28日知悉並同意由伊單獨出售系爭土地，故伊出賣 系爭土地，並非不法，且被上訴人行使本件請求權，已罹於民 法第197條第1項前段所定2年時效；被上訴人因喪失系爭土地 共有權得請求賠償之金額，為伊出賣價格2,900萬元扣除土地 增值稅8,029,232元後之5分之1，計4,194,153元；伊出賣系爭 土地時，系爭地上物是否應交付伊，尚不確定，被上訴人不得 請求賠償系爭地上物之價額；伊繳納系爭土地97、98年度地價 稅共計102,836元，被上訴人應償還伊20,567.2元，並得與被 上訴人主張之債權互為抵銷等語。 原審判命上訴人應給付被上訴人8,902,832元，及其中8,477, 832元自101年8月15日起，其餘425,000元自102年5月14日起， 均至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假 執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人 對於敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴 人給付被上訴人8,902,832元本息部分，及該部分假執行之宣 告均廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執 行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。 又被上訴人對於敗訴部分，附帶提起上訴，聲明求為判決：㈠ 原判決關於不利被上訴人部分廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴 人4,681,768元，及其中222,168元自101年8月15日起，其餘 4,459,600元自102年5月14日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明 求為判決：㈠附帶上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保， 請准宣告免為假執行。 得心證之理由： ㈠被上訴人主張：王肇昌5人為兄弟，登記上訴人名下之系爭土 地實為王肇昌5人共有，持分各5分之1，是王敏煌、王肇昌、 王信義、王慶添與上訴人間存在借名登記契約關係等語。上訴 人則抗辯：系爭土地係伊於75年8月15日出資購買，並非借名 登記伊之名下云云。經查： ⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須 證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此 為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意 旨參照）。 ⒉系爭土地於75年8月15日以買賣為原因，登記上訴人為所有權 人。上訴人嗣於99年7月6日出賣系爭土地予陳敬偉，並於99年 7月9日將所有權移轉登記予陳敬偉。此有被上訴人提出之土地 登記謄本、異動索引表；上訴人提出之土地買賣合約書，及新 北市樹林地政事務所以101年10月22日新北樹地登字第0000000 000號函提出之申請登記資料可稽（原審調解卷第18、19頁； 原審重訴卷第14至26、52頁），並為兩造不爭執之事實。 ⒊被上訴人提出王肇昌5人於80年3月12日簽署之協議書，內載「 立協議書人..係先父王新東之合法繼承人，茲因先父王新東分 別以吾等昆仲名義登記之如後附表列不動產經吾等協議如下： 後附表列之不動產雖分別以立協議書人個別或共同名義辦理 登記，惟實際上確屬本立協議書人五人共有，各擁有5分之1權 利，絕無異議。爾後該表列之不動產須經吾等五人開會決議 方能處分，各不得擅自自行處分。」，而上開附表所列不動產 ，包括登記上訴人名下之系爭土地（原審重訴卷第43至47頁） ，此為上訴人所不爭執。是依該協議書文字，堪以證明系爭土 地登記所有權人雖為上訴人，但就王肇昌5人內部關係而言， 系爭土地實為王肇昌5人平均共有，由王敏煌、王肇昌、王信 義、王慶添各將所有持分5分之1借名登記在上訴人名下等事實 。 ⒋被上訴人提出上訴人於91年7月13日出具之切結書，內載「立 書人王芳男與王肇昌、王敏煌、王信義、王慶添共有座落台北 縣樹林市○○○段○○○段000地號土地，惟該土地登記於立 書人王芳男名下，今立書人將該土地出租，茲切結保證將租金 平均分配與王肇昌、王敏煌、王信義、王慶添。」（原審重訴 卷第48頁），此為上訴人所不爭執。是上訴人以該切結書，再 次承認上開借名登記之事實，王肇昌、王敏煌、王信義、王慶 添並同意上訴人為全體之利益，出租系爭土地。 ⒌被上訴人提出王肇昌5人簽署之94年5月30日協議書，內載「協 議事由：甲（即王肇昌）、乙（即上訴人）、丙（即王敏煌） 、丁（即王信義）、戊（即王慶添）..為將名下財產公平分配 ，特成立此協議書。」、「協議內容：座落於樹林市○○○ 段○○○段000地號土地，面積3,778平方公尺，目前以乙方為 登記名義人，唯所有權歸屬甲、乙、丙、丁、戊方，每人持分 5分之1。目前前開土地出租予周志東先生，租期至101年9月14 日屆滿，租金每月85,000元，每月租金收入由甲、乙、丙、丁 、戊方各取得5分之1。租期屆滿不再出租他人，屆時再討論土 地之處理辦法。」（原審調解卷第14、15頁），此為上訴人所 不爭執。是王肇昌5人以該協議書，再一次確認上開借名登記 之事實。 ⒍被上訴人主張：上訴人自91年7月15日起將系爭土地出租周志 東（下稱系爭租約），收取月租金85,000元後，由王肇昌5人 平分等語，此有上訴人提出之土地租賃契約書可稽（原審重訴 卷第123至125頁），並為上訴人所不爭執，是上訴人有依上開 切結書、94年5月30日協議書，履行分配租金收益給王肇昌、 王敏煌、王信義、王慶添之義務，足以推定各該私文書內容實 質真正。 ⒎上訴人提出其與王肇昌之遺孀王許秀霞於99年5月19日簽訂之 協議書（原審重訴卷第117頁）；其與王信義之遺孀王謝志美 於99年5月28日簽訂之協議書（原審重訴卷第118頁），及其與 王慶添於99年5月28日簽訂之協議書（原審重訴卷第119頁）， 記載上訴人依序以3,411,407元、3百萬元、3百萬元向上開三 人分別購買系爭土地持分755.6平方公尺（即總面積之5分之1 ）等語。足見上訴人係因承認王肇昌、王信義、王慶添為系爭 土地持分5分之1之真正所有人，始有購買各該持分權利之舉。 ⒏上訴人抗辯：系爭土地係伊於75年8月15日出資購買云云，為 被上訴人否認，上訴人亦未提出積極證據以實其說，無從信其 抗辯為真正。 ⒐上訴人抗辯：王新東於78年間死亡，其法定繼承人為10名子女 ，王肇昌5人不能就系爭土地成立借名登記契約云云。惟按所 謂借名登記，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者 ）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登 記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用、收益及 處分該財產之債權契約。是借名者有將該財產所有權移轉為出 名者名義之意思表示，出名者亦同意讓該財產所有權移轉於己 之意思表示，並依法完成所有權登記。從而，出名者因而取得 該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即 借名登記契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而 實際由借名者管理、使用、收益及處分該財產，且出名者於借 名登記契約終止時，應將借名登記物返還借名者，借名者並無 使出名者終局取得所有權之意思。王新東死亡時，系爭土地係 借名登記在上訴人名下，自非王新東之遺產，王新東之全體繼 承人無由因繼承而取得系爭土地之所有權，至於全體繼承人就 系爭土地對於上訴人得主張何種權利，乃另一問題。準此，王 肇昌5人就系爭土地成立借名登記之債權契約，無須王新東之 其他繼承人同意，故上訴人上開抗辯委無可取。 ⒑綜上，被上訴人主張王敏煌、王肇昌、王信義、王慶添各將所 有系爭土地持分5分之1，借名登記在上訴人名下乙節，業已提 出充分證明，堪信為真正。上訴人雖否認該借名登記契約存在 ，但未提出任何反證以實其說，其空言否認，洵非可採。 ㈡被上訴人主張：上訴人未得王敏煌同意，將系爭土地出賣並移 轉所有權予陳敬偉，係逾越受任人權限之行為，王敏煌得依民 法第544條規定，請求上訴人賠償損害等語。上訴人則抗辯： 王敏煌事前同意伊出賣系爭土地云云。經查： ⒈揆之前開㈠之⒐關於借名登記契約之要件說明，可知該類型之 契約屬於勞務給付之契約，但不屬於法律所定契約之種類，依 民法第529條，適用關於委任之規定。 ⒉按民法第544條規定，受任人因逾越權限之行為所生之損害， 對於委任人應負賠償之責。王敏煌與上訴人間成立系爭借名登 記契約，由王敏煌將所有系爭土地持分5分之1，借名登記在上 訴人名下，其二人並於80年3月12日簽署之協議書明定上訴人 不得擅自處分王敏煌之持分（見前開㈠之⒊）。則上訴人如就 其上開抗辯之事實未能提出相當證明，即應認為上訴人有逾越 受任人權限之行為，王敏煌自得依前揭規定，請求上訴人賠償 損害。 ⒊被上訴人曾控告上訴人背信、侵占，經臺灣新北地方法院檢察 署（下稱新北地檢）檢察官以101年度偵字第11300號處分不起 訴。被上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署 ）檢察長以102年度上聲議字第1550號命令發回續行偵查。新 北地檢檢察官續行偵查後，仍以102年度偵續字第150號處分不 起訴。被上訴人又聲請再議，經高檢署檢察長以103年度上聲 議字第3181號處分書駁回聲請，此有上訴人提出之不起訴處分 書（本院卷第17、18頁），及本院調取該偵查卷宗可稽。揆之 102年度偵續字第150號不起訴處分書記載不起訴之理由略以： 上訴人有向王敏煌購買系爭土地持分之真意，僅買賣價金未達 成共識，故上訴人並無侵占之主觀故意，不得以刑法侵占罪責 相繩，又上訴人未取得王敏煌同意，而擅自出售系爭土地，核 屬民事糾紛，而與刑法侵占、背信之構成要件不符，被上訴人 應另依民事途徑解決等語，是檢察官並未認定王敏煌同意上訴 人出賣及移轉系爭土地所有權予陳敬偉之事實。 ⒋按民法第153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無論 其為明示或默示，契約即為成立；第2項規定，當事人對於必 要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推 定其契約為成立。揆之上開偵查卷宗資料，證人王謝志美於 101年10月1日證稱：「當時被告（即上訴人，下同）是直接跟 三哥王敏煌接洽，但是王敏煌不願意，他堅持要分到5分之1。 」（新北地檢101年度偵字第11300號卷第61頁背面），再於 102年3月15日證稱：「他（指王敏煌）不同意我二哥跟他買應 有的部分..他只要房地」（新北地檢102年度偵續字第150號卷 第39頁）；證人王慶添於同日證稱：「簽立協議書（指前開 之㈠之⒎所示協議書）這件事告訴人（即被上訴人，下同）都 知道，只是三哥家人不願意簽，當時要求要土地價格五分之一 ，或者要將土地分割。」（新北地檢101年度偵字第11300號卷 第62頁），再於102年3月15日證稱：「他（指王敏煌）不同意 （指簽立協議書），當時我有幫我二哥跟我三哥協調，三哥說 他不要錢，他要土地，我二哥跟我三哥講時，我有在場，我有 叫我二哥多添1百萬，但三哥還是不要。」（新北地檢102年度 偵續字第150號卷第39頁）；證人即上訴人之子王俊杰於102年 5月6日證稱：「王敏煌同意出售132號土地持分給被告，但他 要求要5百萬..就價格部分，王敏煌與被告談不攏，後來他們 陸續談都沒談攏，99年8-10月，王敏煌因生病而住院，100年 時就死亡，土地最終都沒談成。」（新北地檢102年度偵續字 第150號卷第73頁）；證人王許秀霞於102年5月9日證稱：「他 （指王敏煌）不願意賣（指系爭土地持分）」（新北地檢102 年度偵續字第150號卷第100頁）。又上訴人在本事件提出王俊 杰與凃麗珠於102年12月3日之對話錄音光碟及譯文，內有王俊 杰說「他（指王慶添）說..三叔（指王敏煌）在世有跟他講過 『他同意賣地，但是要拿5百萬』」，凃麗珠回應「嗯」（本 院卷第96頁），惟證人凃麗珠於103年1月20日證稱：伊任職於 兩造家族經營之東潤建設股份有限公司（下稱東潤公司），不 記得王慶添講過王敏煌人同意以500萬賣土地給上訴人，上開 伊之回應並非表示肯定或否定的意思等語（本院卷第131、132 頁）。上訴人另提出王俊杰與王慶添於102年12月3日之對話錄 音光碟及譯文，內有王俊杰說「他（指王敏煌）曾經要5百萬 的事情存在嘛，三叔在世時有同意這個事情」、王慶添回應「 當時給人家就好了，你不要」（本院卷第97頁），惟證人王慶 添於103年1月20日證稱：王敏煌提出5百萬元的條件，是王俊 杰講的，王敏煌沒有說給他5百萬元就同意賣地等語（本院卷 第130頁）。再參酌證人王俊杰證稱：上訴人要購買兄弟的持 分後處理系爭土地，但上訴人向王敏煌表示願以給王許秀霞的 價格買王敏煌的持分時，王敏煌沒有同意，之後二人多次協商 ，王敏煌曾開價5百萬，但上訴人認為太高且無法跟其他兄弟 交代，故沒有談成等語（本院卷第132、133頁）。是上訴人向 王敏煌提出購買王敏煌所有系爭土地持分5分之1之要約，目的 係要取得系爭土地之全部管理、使用及處分權能，上訴人與王 敏煌間既未就買賣必要之點（即買賣價金）互為意思表示合致 ，該買賣契約不成立，即難謂王敏煌同意上訴人得單獨處分系 爭土地。上訴人復未提出其他積極證據證明王敏煌事前同意其 出賣系爭土地之事實，應認上訴人之抗辯為不可採。從而，被 上訴人主張王敏煌得依民法第544條規定，請求上訴人賠償損 害等語，洵非無據。 ㈢上訴人抗辯：伊至遲於99年5月28日終止系爭借名登記契約， 且伊購買王肇昌、王信義、王慶添之持分，加上伊之持分，合 計持分5分之4，得依土地法第34條之1第1項規定單獨處分系爭 土地，故伊出賣系爭土地雖未經王敏煌同意，王敏煌亦不得依 民法544條規定請求損害賠償云云。惟查，上訴人與王敏煌並 未成立買賣系爭土地持分5分之1之契約，則系爭借名登記契約 並未終止；退步言，即令上訴人曾單方對於王敏煌為終止借名 登記契約之意思表示，其依約仍負有將上開持分移轉登記予王 敏煌之義務，是上訴人擅自出賣及處分系爭土地全部，仍構成 民法第544條所指受任人逾越權限之行為，此係上訴人與王敏 煌間之內部債權債務關係，不因上訴人對外能否主張依土地法 第34條之1第1項規定，單獨處分系爭土地全部而有異，是上訴 人所辯委無可取。 ㈣上訴人抗辯：於王肇昌5人各自履行94年5月30日協議書所載給 付義務前，伊有權處分系爭土地云云。惟查，揆之94年5月30 日協議書內容，王肇昌5人係分別就系爭土地及其他土地約定 權利義務關係，是故，上訴人依其與王敏煌間就系爭土地持分 5分之1之借名登記關係，對於王敏煌本負有不得擅自處分該所 有權之義務，不因王肇昌5人間就其他土地所約定之給付義務 履行完畢與否而有異，故上訴人此部分抗辯委無可取。 ㈤被上訴人主張：王敏煌於100年9月6日死亡，由伊等共同繼承 等語，業據提出死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本為證（原 審調解卷第9至13頁），並為上訴人所不爭執，堪予採信。則 依民法第1148條第1項規定，王敏煌對於上訴人得主張之民法 第544條損害賠償債權，由被上訴人共同承受。 ㈥上訴人抗辯：王敏煌至遲於99年5月28日知悉伊要出售系爭土 地，被上訴人於101年7月25日提起本件訴訟，始主張行使民法 第544條請求權，已罹於民法第197條第1項前段所定2年時效， 伊得拒絕給付云云。按民法第125條規定，請求權因15年間不 行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；第197條第 1項前段規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權 人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。查被上 訴人承受王敏煌對於上訴人之民法第544條損害賠償債權，屬 於因上訴人不履行債務所生之損害賠償債權，並非因侵權行為 所生之損害賠償債權，是民法第544條請求權之消滅時效並無 民法第197條第1項前段所定2年期間之適用，法律就此又無期 間較短之規定，自應適用民法第125條本文規定，時效期間為 15年。準此，被上訴人於101年7月25日提起本件訴訟，主張行 使民法第544條請求權，距上訴人所指99年5月28日，未逾15年 ，則上訴人抗辯被上訴人之請求權時效完成，其得拒絕履行損 害賠償責任云云，顯然無據。 ㈦被上訴人主張依民法第544條規定，上訴人應賠償13,584,600 元（包括系爭土地持分5分之1之價額11,853,200元；系爭地上 物價額之5分之1，即1,306,400元；租金收益425,000元）等語 。上訴人則抗辯：被上訴人喪失系爭土地持分5分之1所生損害 ，為伊出賣陳敬偉之價格2,900萬元，扣除伊繳納之土地增值 稅8,029,232元後之5分之1，計4,194,153元；伊不確定能收回 系爭地上物，是被上訴人不得請求賠償系爭地上物之價額云云 。經查： ⒈按民法第216條第1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；第2 項規定，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事 ，可得預期之利益，視為所失利益。次按損害賠償之目的在於 填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應 有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價 格應以加害人應為給付之時為準。被害人請求賠償時，加害人 即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準 ，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高 法院64年11月11日民庭庭推總會議決議參照）。 ⒉上訴人將系爭土地所有權移轉予他人，致被上訴人不能依系爭 借名登記契約，請求上訴人返還系爭土地持分5分之1，被上訴 人自得請求上訴人賠償因該持分喪失所生之損害。又被上訴人 係於101年7月25日提起本件訴訟時，主張行使民法第544條請 求權，揆之前揭⒈之說明，計算被上訴人因該持分喪失所生損 害額，應以起訴時該持分之市價為準。經查，原審囑託崇德不 動產估價師事務所鑑定系爭土地於101年7月25日之市價為 59,266,000元，此有鑑定人以102年4月18日102年崇新估字第 020號函檢附之估價報告書可稽（原審重訴卷第78至101頁）， 兩造對於此鑑定結果並未爭執，自堪憑採。從而，被上訴人主 張上訴人應賠償系爭土地持分5分之1之價額11,853,200元（ 59,266,000÷5），尚非無據。 ⒊按民法第216條之1規定，基於同一原因事實受有損害並受有利 益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。查上訴人本於 系爭借名登記契約，負有依被上訴人之請求，將系爭土地持分 5分之1移轉登記予被上訴人之義務，而因該移轉登記行為所生 之土地增值稅，應由被上訴人負擔，此為被上訴人自承（見本 院卷第156頁反面）。上訴人違約移轉系爭土地所有權予他人 ，致被上訴人之移轉登記債權轉換為損害賠償債權，但被上訴 人亦同時免除土地增值稅之負擔，依上開規定，應自被上訴人 請求上訴人賠償系爭土地持分5分之1價額中，扣除減免之土地 增值稅負擔。經查，上訴人陳稱：伊出賣系爭土地，繳納土地 增值稅8,029,232元等語，業據提出新北市政府稅捐稽徵處101 年5月18日北稅土字第0000000000號函為證（原審重訴卷第53 、54頁），為被上訴人所不爭執，堪予信實。則自被上訴人請 求上訴人賠償系爭土地持分5分之1價額11,853,200元，扣除上 開土地增值稅之5分之1（即1,605,846元）後，被上訴人此部 分損害賠償債權減為10,247,354元。 ⒋被上訴人主張：系爭租約約定租期自91年9月15日起至101年9 月14日止，月租金85,000元，伊按月分得5分之1，即17,000元 ，上訴人於99年7月6日出賣系爭土地，致王敏煌及伊等喪失自 99年8月15日起至101年9月14日止共計25個月期間，每月 17,000元，合計425,000元之預期租金收益等語，有上訴人提 出之土地租賃契約書為憑（原審重訴卷第123至125頁），並為 上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人賠償此部分所失利益 ，為有理由。 ⒌被上訴人主張：依系爭租約第11條約定，伊等可預期於租期屆 滿，周志東交付系爭地上物予上訴人時，享有系爭地上物持分 5分之1利益，詎被上訴人出賣系爭土地，致系爭租約提前終止 ，伊等因而喪失該預期可得之利益，上訴人自應負損害賠償責 任等語。上訴人則抗辯：伊出賣系爭土地時，尚不確定周志東 將交付系爭地上物，且周志東嗣後出賣系爭地上物予陳敬偉， 可見周志東不可能交付系爭地上物給伊，被上訴人自不得請求 賠償所謂所失利益云云。經查： ⑴被上訴人主張：周志東承租系爭土地後，在其上興建系爭地上 物，依系爭租約第11條約定「租期屆滿若未續約，租賃關係自 動終止，不得視為不定期（租）賃，租賃契約終止後，乙方（ 即承租人）不須拆除地上物，惟不得請求甲方（即上訴人）補 償，且交付土地及地上物予甲方」，伊等可預期於租期屆滿， 周志東交付系爭地上物予上訴人時，得享有系爭地上物持分5 分之1利益等語，有上訴人提出之土地租賃契約書為憑（原審 重訴卷第123至125頁），並為上訴人所不爭執，堪予採信。 ⑵上開利益係被上訴人依已定之計劃（指系爭租約）可得預期之 利益。上訴人出賣並移轉系爭土地所有權予他人，上訴人已非 系爭土地所有權人，且上訴人自99年8月16日起未向周志東收 取租金（見前開⒋），足見其與周志東已提前終止系爭租約， 被上訴人預期可得之利益即告落空，依民法第216條第1項規定 ，視為被上訴人所失利益，被上訴人自得請求上訴人賠償該所 失利益。 ⑶被上訴人係因系爭租約而有上開預期利益存在，至於上訴人所 謂將來不確定因素，在系爭租約提前終止時並不存在，自不能 憑空影響被上訴人喪失所失利益之事實。又被上訴人預期可得 之利益，因系爭租約提前終止而喪失，斯時被上訴人之損害賠 償債權即發生，不因周志東嗣後出賣系爭地上物予他人而有異 ，是上訴人之抗辯為不可採。 ⑷兩造對於系爭地上物之面積為880.998坪，每坪單價5千元，總 價4,404,990元，其5分之1即880,998元為被上訴人所失利益額 ，均不爭執，而成立爭點簡化協議（見本院卷第216、220、 222、223頁），則被上訴人請求上訴人賠償此項所失利益於 880,998元範圍內為有理由，逾此所為請求為無理由。 ⒍綜上，被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人賠償損害在 11,553,352元（10,247,354+425,000+880,998），及其中870 萬元自起訴狀繕本送達翌日（即101年8月15日，見原審調解卷 第29頁）起，其餘2,853,352元自102年5月14日起，均至清償 日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，超過部 分之請求為無理由。 ㈧上訴人抗辯：伊繳納系爭土地97、98年度地價稅共計102,836 元，被上訴人應償還20,567.2元，爰與本件被上訴人之債權互 為抵銷云云。被上訴人則主張：系爭土地為王肇昌5人之家族 共有財產，其地價稅是以家族經營之東潤公司之公款繳納等語 。經查，系爭土地為王肇昌5人之家族共有財產，業經本院認 定如上。又上訴人自承系爭土地之地價稅是由凃麗珠以現金繳 付（見本院卷第176頁反面、第193頁），而凃麗珠任職於兩造 家族經營之東潤公司，有上開證言可稽（見前開㈡之⒋），上 訴人復未提出任何證據證明其有交付現金給凃麗珠用以繳納地 價稅之事實，應認被上訴人之主張為可採，則上訴人之抗辯為 無可取，自不生抵銷之效果。 ㈨被上訴人另主張請求權基礎民法第184條第1項前段規定，惟此 與請求權基礎民法第544條規定，立於選擇合併關係，本院認 定被上訴人依民法第544條規定請求上訴人給付11,553,352元 本息部分為有理由，自無庸再就民法第184條第1項前段請求權 基礎為論斷、裁判。至於本院認定被上訴人依民法第544條規 定請求上訴人給付超過11,553,352元本息部分為無理由，因被 上訴人本於民法第184條第1項前段規定，所得請求上訴人賠償 損害之額度，依前開各論述，亦不可能超過11,553,352元本息 ，故被上訴人此部分請求亦為無理由。 綜上所述，被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人給付 11,553,352元，及其中870萬元自101年8月15日起，其餘 2,853,352元自102年5月14日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理 由，應予駁回。上開請求有理由部分，兩造分別陳明願供擔保 為准、免假執行之宣告，經核並無不合，應分別酌定相當擔保 金額准許之。至於上開請求無理由部分，被上訴人之假執行聲 請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，駁回被上 訴人關於2,650,520元（11,553,352-8,902,832），及其中 222,168元（8,700,000-8,477,832）自101年8月15日起，其餘 2,428,352元（2,853,352-425,000）自102年5月14日起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息部分之訴，及該部分假執行之 聲請，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示，並依聲請為 附條件之准、免假執行之宣告。至於原審命上訴人給付被上訴 人8,902,832元本息部分，及就該部分為附條件之假執行宣告 ，並無違誤，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。又原審駁回被上訴人超過前揭11,553,352元本息部分之訴， 及該部分假執行之聲請，亦無不合，被上訴人附帶上訴，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部 無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第 390條第2項、第392條第2項、第78條、第79條、第85條第1項 前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 5 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 蔡和憲 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 5 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。