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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第680號 上　訴　人　隆程興業有限公司 法定代理人　陳春發 訴訟代理人　蔡瑞隆 　　　　　　張菀萱律師 上　一　人 複 代理 人　吳柏宏律師 被 上訴 人　交通部臺灣區國道新建工程局 法定代理人　陳彥伯 訴訟代理人　孔繁琦律師 　　　　　　黃豐玢律師 　　　　　　黃文昭律師 上列當事人間請求給付逾期違約金事件，上訴人對於中華民國10 2年5月31日臺灣臺北地方法院101年度建字第114號第一審判決提 起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 被上訴人之法定代理人原為曾大仁，嗣變更為陳彥伯，有行 政院令及交通部函影本（見本院卷第133-135頁）可憑；陳 彥伯具狀聲明承受訴訟（見本院卷第130-131頁），核無不 合，應予准許。 乙、實體方面 壹、本訴部分 一、被上訴人起訴主張： ㈠伊於99年12月21日與上訴人簽定「臺中生活圈2號線東段、 臺中生活圈4號線北段與平面延伸段及大理聯絡道工程第E70 4標公路照明及慈濟地下道機電工程」（下稱系爭工程）契 約編號992-E704之承攬契約（下稱系爭契約），契約總工程 款新台幣（下同）1億400萬元。 ㈡上訴人自99年12月6日開工後，進度極緩，經監造單位多次 召開檢討會議並函請趕工，仍未改善。伊於100年3月9日、 100年4月28日召開施工進度檢討會後，通知上訴人應配合土 木標C706竣工日之100年5月12日同時完成機電工程，上訴人 仍未遵期完工，應自完工期限次日即100年5月13日起計算違 約金，經扣除上訴人代繳C706標公路照明系統線路補助費86 3,652元，尚應支付違約金4,752,348元。 ㈢上訴人自100年5月21日起，無故停工連續達14日以上，伊於 100年6月4日函知上訴人於文到30日內改善，仍未改善，伊 已於100年7月5日終止契約。 ㈣爰依系爭契約第9條逾期違約金之約定，請求上訴人給付逾 期違約金4,752,348元，及自100年8月2日催告日起至清償日 止之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭契約特訂條款所約定道路照明水準明暗均 勻度（平均照度/最小照度）須等於或小於3，惟市面上覓無 符合該約定之燈具，本件設計有缺失，應有政府採購法第26 條第2項限制競爭之情事；伊於100年4月7日、同年6月15日 函請被上訴人辦理變更設計，並於同年5月11日函請被上訴 人提供符合該約定之燈具廠商及型號均遭拒，致伊無法完成 燈具型錄送審及施作，屬不可歸責於伊之事由，被上訴人應 予展延工期，不得計罰違約金，其終止契約亦不合法。 三、原審對於被上訴人本訴之請求，認定上訴人應給付違約金44 7,877元，惟扣除上訴人先行代繳C706標公路照明系統線路 補助費863,652元後，被上訴人本訴之請求為無理由，判決 ：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起 上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。被上訴人則聲 明：上訴駁回。（原審認定被上訴人請求給付違約金逾447, 877元部分，未據被上訴人不服，應已確定）。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第75頁反面-77頁）： ㈠兩造於99年12月21日簽定系爭契約，契約工程款1億400萬元 ，上訴人依約應配合各土木標（包括：C704A、C704、C705 、C706、C707、C709A及C709B等）完工期限，分區段完成照 明工程。 ㈡系爭契約主文第7條（工程完工期限）： 本工程自規定開工日期起算工期，完工期限共計647日曆天 ，惟以配合各土木標完工期限分區段完成及分區段驗收為準 …本標承包商…應配合該土木標完工期限同時完工及進行該 區段全部機電作業驗收。除C708外，各土木標之完工期限為 ： ⒈C704A：101年6月22日。 ⒉C704：101年3月15日。 ⒊C705：100年10月20日。 ⒋C706：100年5月12日。 ⒌C707：100年8月17日。 ⒍C709A：100年11月28日。 ⒎C709B：100年10月25日… ㈢系爭工程自99年12月6日開工，經監造單位於100年3月9日、 100年4月28日召開施工進度檢討會，會議結論：C706將於10 0年5月12日前竣工，上訴人承攬之公路照明工程應配合完成 該區段施工作業，請上訴人依限完成目前尚未完成之各項時 程排定及各項送審程序，以免逾期罰款（見原審卷㈠第10-1 2頁）。 ㈣上訴人於100年4月7日以隆電字第0000000000號函向系爭工 程設計監造單位即臺灣世曦工程顧問有限公司臺中生活圈監 造工程處（下稱世曦公司），就系爭契約特訂條款第16526 章2.2.1節照明水準約定提出疑義略謂：被上訴人詢訪國內 多家公路照明燈具廠商，明暗均勻度均大於3，逾系爭契約 特訂條款所定規格，建議變更契約；上訴人於100年5月11日 以隆電字第0000000000號函知世曦公司、被上訴人：請其提 供符合國內規範設計之燈具廠牌及申請展延工期（見原審卷 ㈠卷第139、196頁）。 ㈤上訴人自100年5月21日起即停止施工（見原審卷㈡第222-22 4頁經監造單位主管及現場人員簽認之監造日報表）。 ㈥被上訴人於100年5月26日以國工二臺字第0000000000號函知 上訴人，依系爭契約約款自土木標C706完工期限翌日（即10 0年5月13日）起計罰違約金；被上訴人復於同年6月4日以上 訴人於100年5月21日起停工，至100年6月3日已連續停工14 日以上為由，而以國工局處二字第0000000000號函知上訴人 ，請其於文到次日起30日內（100年7月4日）改善，否則將 終止契約；被上訴人於同年7月5日以國公局處二字第000000 0000號函知上訴人終止契約，並於同日會同上訴人接管工地 （見原審卷㈠第13、19-22頁）。 ㈦上訴人代被上訴人繳交C706標公路照明系統線路補助費86萬 3,652元。 ㈧上訴人就系爭契約提供華南銀行臺中分行定期存單4 紙（存 單號碼：HA0000000至HA0000000，下稱4紙存單）作為履約 保證金，合計1,040萬元，被上訴人以終止契約為由依系爭 契約一般條款第R.8條規定，兌領4紙存單沒收系爭履約保證 金。 ㈨被上訴人終止系爭契約後重新發包系爭工程，於100年8月23 日與靖宜工程有限公司（下稱靖宜公司）訂約，契約價金為 1億1,788萬元。 五、被上訴人主張系爭工程因可歸責於上訴人之事由逾期未完工 ，應依系爭契約第9條之約定給付違約金；上訴人則執前詞 置辯。茲分述如下： ㈠兩造不爭執系爭契約主文第9條（逾期違約金）第1項約定： 「逾期完工之逾期違約金係按日計算，每日罰款為工程決標 總價1/1000」；系爭契約一般條款第H.10條（逾期違約金） 約定：「若承包商未能按H.6『完工期限』規定期限內，達 成本工程或任何分段工程之竣工，或未能完成本工程任何規 定部分至規定之程度（如有規定時），則承包商應按本契約 所訂之標準，按日計算，給付主辦機關逾期違約金。契約訂 有分段進度及最後履約期限者，其逾期違約金之計算，除另 有規定外，依工程會頒布之『採購契約要項』47、48規定辦 理。契約未訂有分段進度者，其逾期違約金之計算，應扣除 部分驗收之金額」；採購契約要項第47項約定：「契約訂有 分段進度及最後履約期限，屬分段完工使用或移交者，其逾 期違約金之計算原則如下：…⑵逾分段進度但未逾最後履約 期限者，計算逾分段進度之違約金…」（見本院卷第76頁） 。 ㈡被上訴人主張：伊於100年3月9日、100年4月28日召開施工 進度檢討會後，通知上訴人應配合土木標C706竣工日之100 年5月12日同時完成機電工程，上訴人未遵期完工，應自完 工期限次日即100年5月13日起至系爭契約於100年7月5日終 止日止合計54天，依系爭契約主文第9條、一般條款第H.10 條、採購契約要項第47項（詳不爭執事項㈡）之規定計算「 逾分段進度」違約金；系爭工程就土木標C706區段部分之照 明系統工程契約價金8,294,017元，逾期違約金為447,877元 （8,294,017元×逾期天數54天×1/1000＝447,877元，元以 下4捨5入）等情，上訴人對此不爭執（見本院卷第77頁）， 應可採信。 ㈢上訴人抗辯：系爭契約之照明水準規格，伊於履約時遍尋不 著符合該要求規格之燈具，該設計顯有缺失云云；被上訴人 則予否認。查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條本文定有明文。 ⒉上訴人抗辯系爭契約特訂條款第16526章（公路照明系統 ）2.2.1（照明水準）約定，平均照度：主線道路、橋樑 、交流道為15Lux以上，地面道路則係12至15Lux以上；明 暗均勻度（平均照度/最小照度）均須等於或小於3（下稱 系爭設計），業據提出該約款為證（見原審卷㈠第99頁） ，被上訴人對此不爭執（見原審卷㈠第389頁），並據證 人即世曦公司工程設計師黃勁淳證述明確（見本院卷第19 7頁反面），堪可信為真實。 ⒊上訴人抗辯系爭契約設計圖說上要求燈桿距離「55m」， 燈臂長度參數值「2ｍ」，燈臂斜度「0度」，難以達到明 暗均勻度≦3，系爭設計有缺失云云，並提出該圖說為證 （見原審卷㈢第31頁、第111頁）。惟： ⑴證人黃勁淳證稱：「（原審卷㈢第31頁之圖說其上所載 之0度）此非懸臂角度的規定，而是燈具嵌入燈柱的角 度…燈具仰角的調整並不會造成燈具整體架構的改變， 但變更燈具高度及臂長就會造成燈具整體架構的改變。 所謂的參考值在臂長、高度部分是固定不可變，只有燈 具仰角才能調整…上訴人提出（送審資料）的變更項目 中包含臂長、高度部分，所以無法同意…」等語（見本 院卷第201-202頁），核諸系爭圖說有關0度之記載係標 示於燈具安裝處，此由緊接該標示後方載明「焊接」、 「⒈套管配合燈具口徑順接套合⒉焊接套管時中心線應 與燈柱中心線對齊⒊應註明燈柱與燈具間如採套管連接 時，套管應配合燈柱內徑緊密嵌入後全周焊接，承包商 應依所採用之燈具規格重量檢討後，提出套管厚度、嵌 入深度與燈柱間之焊接尺寸…」等記載即可得知（見原 審卷㈢第31頁、第111頁），是證人黃勁淳證稱證述系 爭圖說所載之0度係指燈具嵌入燈柱的角度，核與系爭 圖說有關0度之記載係指燈具部分相符，應可採信。至 於上訴人請求被上訴人變更本件「燈桿高度及臂長」之 建議部分，被上訴人已以100年8月9日（100）3台中字 第1863號函復「本工程契約一般條款E.1契約變更『工 程司為期契約工程或工作圓滿，得指示承包商辦理契約 變更…承包商應接受工程司之指示辦理變更。』及E.2 契約變更指示『工程司之契約變更指示…，承包商在未 接獲工程司之指示前，不得辦理變更工程或工作』規定 ，契約變更係由工程司指示承包商辦理變更，非由承包 商決定及提出變更，故相關變更所述已悖離契約原意」 等語（見原審卷㈢第128頁反面），併予敘明。 ⑵況： ①系爭工程設計圖圖號EA-001「道路照明圖例及說明」 第9點明文約定「本工程設計圖內所示之燈柱詳圖， 僅供參考，承包商施工前須將所採用之燈具與燈柱裝 置及詳圖及照度計算等資料，送工地工程司核可後方 可施工」（見原審卷㈢第59頁），足認系爭工程設計 圖圖說上所載之內容僅供參考，上訴人施作前僅須將 所採用之燈具與燈柱裝置及詳圖及照度計算等資料， 送工地工程司核可後即可施工，並不受該圖說之限制 。 ②證人黃勁淳又證稱：「契約規定的燈臂長度是固定住 的，沒有規定仰角的角度。上訴人之前是詢問為何將 角度調高，我是回覆依照CNS的規定，可以將角度調 整到15度範圍以內…只要…在0-15度的範圍內，平均 照度及均勻度符合契約要求即可…有三廠家提供的燈 具…以零度進行測試，可以符合契約的規定」等語（ 見本院卷第201頁）。 ⑶據上，上訴人採購履約之燈具原即不受系爭圖說之拘束 ，且依證人黃勁淳所述，系爭設計於燈臂在0-15度的範 圍內均可認定符合系爭契約之約定，縱以燈臂0度計算 仍有符合系爭設計之燈具，則上訴人單以系爭圖說上有 關燈具嵌入燈柱角度0度，即抗辯系爭設計之燈臂斜度 為0度，有難以達到明暗均勻度≦3之缺失云云，非可採 信。 ⒋上訴人又抗辯經詢訪國內多家公路照明燈具經銷廠商，並 請各廠商依原設計進行電腦計算，計算結果各種道路（含 主線道路及橋樑、地面道路、交流道）之明暗均勻度均大 於3，該設計顯有缺失，並提出上訴人公司100年4月7日隆 電字第0000000000號函檢附照度計算比較表為證。但： ⑴依上訴人提出之計算表所載，上訴人查訪之經銷廠商僅 「穎興」、「高力特」、「中國電器」、「匯光」等4 家（見原審卷㈠第139-140頁），而上訴人又未舉證證 明國內販售公路照明燈具之經銷廠商僅該4家，自難據 此即認定國內市場均無符合該等設計之燈具。 ⑵況，被上訴人終止系爭契約後，重新發包予靖宜公司， 靖宜公司已依約完成燈具及燈泡之送審等情，有被上訴 人提出重新發包予靖宜公司之契約條款、送審資料、監 造單位世曦公司同意備查函為證（見原審卷㈡第48-86 頁）；本院詢問兩造：「系爭工程重新發包後，關於特 別條款（系爭設計之約定）有無更改？系爭工程有無完 成？係採用何公司產品」？被上訴人答以：「重新發包 後，特別約定條款並沒有更改，之後系爭工程已完工， 是使用奇異公司的產品」。上訴人亦稱：「對系爭工程 重新發包後，得標廠商以奇異公司的產品完成系爭工程 沒有意見」等語（見本院卷第77頁反面），足認被上訴 人終止系爭契約後，經以系爭契約同一照明設計即主線 道路、橋樑、交流道為15Lux以上，地面道路為12至15 Lux以上；明暗均勻度（平均照度/最小照度）均須等於 或小於3，重新發包予靖宜公司，靖宜公司已依約以美 商奇異國際股份有限公司（下稱奇異公司）所販售之燈 具及燈泡完成送審並已完工，益徵系爭設計並無缺失。 ⒌此外，上訴人又未提出其他證據以實其說，則其抗辯系爭 設計顯有缺失，不足採信。 ㈣上訴人又抗辯：系爭設計有限制競爭（綁標）之情事云云； 被上訴人則予否認。查： ⒈證人黃勁淳證稱：「依採購法的精神，我們要確保市面上 有足夠的廠家，能夠提供材料及設備做為估價依據，讓設 計估價工程師能依據設計圖上的材料、設備作出詢價資料 …用傳真、電話、電子郵件等方式進行詢價，請廠家提供 報價…（問：世曦公司估價工程師估價後，是否會就廠家 提供的燈具型號進行實際測試，是否符合設計上的規定？ ）廠商不一定會提供燈具的數據給我們，但會報價。我們 就將廠家報價提供給業主作為其定價的參考價…我們一定 是依照契約的規定輸入數據作測試，一般來說燈臂斜度、 長度都會影響照明度，調整燈臂長度、燈具仰角後測試所 取得的結果確實也會受到影響，但都是在契約要求的範圍 內進行調整…（問：上訴人表示買不到燈具，你是否有提 供廠家建議？）（原先）沒有，怕被認為有圖利廠家的情 形…最後我們（還是）找了四家廠家給上訴人作參考。（ 問：該四家廠商如何尋得？）我自己一家家以電話詢問， 告知因為有施工廠商要買燈具，請他們提供符合需求的燈 具型號給施工廠商…以各廠家所提供的燈具配光曲線等數 據後，以軟體進行模擬（如原判決附表五所示〈見本院卷 第12頁〉…」等語（見本院卷第199-200頁），上訴人亦 不否認：「（問：上訴人有無依照世曦公司提供的廠家資 料進行採購？）有，我們都有向廠家詢問，只有奇異公司 的燈具符合契約規定，但因為單價過高，超過估價價格一 倍以上，所以沒有購買。三通實業有限公司（下稱三通公 司）部分因為仰角五度可以通過，但零度無法通過模擬測 試，所以沒有下單採購。其餘正弦工程顧問有限司公司（ 下稱正弦公司）、中國電器股份有限公司（下稱中國電器 ）部分因為提供的數據不足，無法確認是否可以通過契約 規定，所以沒有下單採購」等語（見本院卷第201頁）。 依證人黃勁淳所述，系爭設計招標前即交由估價工程師依 據設計圖上的材料、設備進行詢價，請廠家提供報價參考 ，且經其以電話詢問之數據以軟體進行模擬至少有4家廠 商符合規定，而上訴人受通知上情後向廠家詢問，亦有奇 異公司的燈具符合契約規定，三通公司在五度可以通過， 其餘正弦、中國電器則係因數據不足，而未再進一步查證 。 ⒉本院依上訴人聲請，以燈桿距離「55m」，燈臂長度「2ｍ 」，燈臂斜度「0度」之設計條件下可達平均照度15Lux及 明暗均勻度（平均照度/最小照度）均須等於或小於3之燈 具產品，函詢正弦公司、三通公司、奇異公司、中國電器 等4家公司： ⑴正弦公司103年3月24日弦工字第0000000號函以：「本 公司代理銷售之『Soaring 046燈具』符合貴院來函說 明所示之規範標準，其照度如附件…Soaring046抗壓耐 衝擊pc材質燈罩之燈具自99年9月起至今均有銷售，強 化透明材質燈罩之燈具自100年5月起至今均有銷售，型 錄詳附件…」（見本院卷第92-103頁）。 ⑵三通公司103年4月24日函以：「THORN A2000產品（符 合規格），且已行銷多年，自99年12月至100年7月間， 均得於通路市場取得」（見本院卷第106-108頁）。 ⑶奇異公司103年6月23日照專字第1406-01號函以：「本 公司生產之M-400型道路照明燈具，其配光能夠符合上 述（燈桿距離55公尺、燈臂長度2公尺等照明設計條件 下，滿足平均照度15LUX及明暗均勻度小於或等於3）照 明條件之需求。本公司自65年在臺灣成立分公司迄今， 均得於本公司及各授權經銷商處購買上述產品」（見本 院卷第113頁）。 ⒊據上，系爭設計並未要求燈臂斜度為「0度」，已如前述 ，縱以燈臂斜度「0度」為條件，至少亦有正弦公司等3家 廠商所販售之燈具符合系爭契約之約定，則上訴人抗辯本 件有限制競爭（綁標）之情事，亦不可採信。 ⒋上訴人雖抗辯中國電器股份有限公司103年6月6日（103） 中電宇第020號函載明：「來函所述燈桿距離55公尺、燈 臂長度2公尺、燈臂斜度0度之照明設計條件下，可達平均 照度15LUX及明暗均勻度小於或等於3）」之燈具產品，因 未提供道路寬度及燈桿高度之限制，故無法設算有無符合 之相關產品」（見本院卷第112頁），適足以證明正弦公 司、三通公司、奇異公司上開函文所示之燈具，無法證明 符合系爭契約之約定云云。惟，正弦公司、三通公司、奇 異公司前已經證人黃勁淳查詢有關符合系爭契約之產品， 經本院提示上開函文，證人黃勁淳亦證述上開型號之燈具 ，確實符合系爭工程道路之寬度及安裝高度（見本院卷第 200頁反面），參以，上訴人又不爭執奇異公司函覆內容 之M400型號燈具，即係系爭工程事後完工之燈具型號（見 本院卷第202頁反面），足證正弦等3公司上開函文所示型 號之燈具，應已符合系爭契約之約定。 ㈤承上，被上訴人主張其得請求上訴人給付逾期違約金447,87 7元，為可採信；上訴人抗辯系爭設計有缺失， 有限制競爭 （綁標）之情事，其逾期未完工，無可歸責之事由云云，不 可採信。 六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金447,877 元，上訴人於本院已表示就其先行代繳C706標公路照明系統 線路補助費863,652元予以抵銷（見本院卷第75頁反面）， 經抵銷後，被上訴人已無違約金餘額得為請求（447,877-86 3,652= -415,775），則原審駁回被上訴人依據系爭契約主 文第9條請求上訴人給付違約金447,877元（逾此部分未據被 上訴人不服），即無不合。上訴意旨指摘被上訴人無違約金 請求權，不得以其上開債權予以抵銷，求予廢棄原判決，為 無理由，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、上訴人提起反訴主張：伊就系爭契約提供華南銀行臺中分行 定期存單4紙（存單號碼：HA0000000至HA0000000，下稱4紙 存單）作為履約保證金，合計1,040萬元，被上訴人嗣以終 止契約為由兌領4紙存單而沒收系爭履約保證金，惟系爭契 約終止係不可歸責伊之事由，被上訴人應依民法第263條準 用第259條第1款、第2款，返還履約保證金。況契約既經被 上訴人終止，伊已無繼續履約可能，被上訴人亦未舉證其受 何損害，則履約保證金失其存在目的，被上訴人應依第179 條、第181條返還。縱認被上訴人得沒收系爭履約保證金， 因其已計罰逾期違約金，且損害甚為有限，故依民法第252 條，請求酌減履約保證金。聲明：被上訴人應給付上訴人 1,040萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息 二、被上訴人則以：伊合法終止契約後，後重新發包系爭工程， 工程款總價1億1,788萬元，受有1388萬元之損害，自得依系 爭契約一般條款第R.7條、第R.8條，全數沒入履約保證金等 語，資為抗辯。 三、原審對於上訴人反訴之請求，判決：上訴人之訴及假執行之 聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人應給付上 訴人1,040萬元，及自原審反訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被 上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。 四、上訴人主張被上訴人終止系爭契約並沒收系爭履約保證金1, 040萬元之事實，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈧） ，固可採信。惟： ㈠兩造不爭執系爭契約一般條款第R.6條主辦機關終止契約約 定：「承包商（即上訴人）有下列違約情形之一時，主辦機 關（即被上訴人）得以書面通知承包商在30日內改善：…⑺ 全部工程無故連續停工達14日以上。…若承包商未於上述規 定期限內改善，主辦機關得書面通知承包商終止契約」；第 R.7條接管工地約定：「 主辦機關依法令或契約其他可歸責 於承包商之事由或R.6『主辦機關終止契約』規定終止契約 後，主辦機關得接管工地並將承包商逐離。接管工地後，工 程司得即辦理驗收及下列事項：…(C)應扣留尚未解除保證 責任之全部履約保證金」；第R.8條終止契約及接管後之付 款第1項約定：「主辦機關依R.7( 2) (C)之規定所扣留未解 除保證責任之全部履約保證金得予以兌現取償，全數沒入充 作主辦機關接管工地、重新發包、繼續施工等所導致之損害 賠償，不予退還。承包商之前述違約賠償責任，除本契約另 有規定外，即為上開保證金之全數」（見本院卷第76頁）。 ㈡被上訴人抗辯：上訴人連續停工14日以上，伊已於100年7月 5日以國公局處二字第0000000000號函知上訴人終止契約之 事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈥），應可採信。 ㈢上訴人雖主張：系爭契約終止係不可歸責伊之事由云云。但 未舉證證明其連續停工14日係有正當之事由，非無故停工， 則上訴人依上述系爭契約一般條款第R.6條第1項第7款、第2 項終止系爭契約，即屬有據。 ㈣被上訴人抗辯：伊終止系爭契約後重新發包系爭工程，於10 0年8月23日與靖宜公司訂約，工程總價1億1,788萬元，上訴 人對此不爭執（見不爭執事項㈨），則被上訴人抗辯重新發 包之工程總價較系爭契約總工程款1億400萬元高出1,388萬 元（117,880,000－104,000,000＝13,880,000），伊因重新 發包受有1,388萬元損害，得依上述第R.8條約定，將其沒收 之履約保證金數1,040萬元，全數抵充伊重新發包之損害， 亦可採信。 ㈤據上，上訴人主張被上訴人沒入其提供之保證金1,040萬元 雖可採信，但無證據證明其非無故連續停工14日，則被上訴 人依約終止系爭契約，即屬合法，其依上開約定沒入該保證 金，非無法律上之原因，亦無民法第259條第1款、第2款之 適用，且該保證金又已不足以抵充被上訴人重新發包之損害 ，則上訴人主張該沒入之保證金過高應予酌減云云，亦不應 准許。 五、綜上所述，上訴人依據民法第259條第1款、第2款、第179條 、第181條、第252條之法律關係， 請求被上訴人給付1,040 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 即無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。 參、系爭設計並無缺失，且於系爭工程規劃階段，除由工程估價 師詢價外，並無國內相關經銷商提供符合系爭設計規範之燈 具設備，亦經證人黃勁淳證述明確，均如前述，則上訴人再 請求本院命被上訴人提出系爭工程規劃設計階段設計、預算 、詢價之資料，以明系爭工程規劃階段，國內相關經銷商是 否得提供符合系爭設計規範之燈具設備，核無必要；被上訴 人係依CNS10779「道路照明」（95年版）規定燈具傾斜角度 須在15度以下為標準，認系爭工程照明燈具燈臂斜度於15度 內均符合系爭契約之約定（見原審卷㈢第51頁），證人黃勁 淳亦證述「上訴人之前是詢問為何將角度調高，我是回覆依 照CNS 的規定，可以將角度調整到15度範圍以內」等語（見 本院卷第200頁），足認95年版CNS10779「道路照明」僅係 用於認定燈臂斜度於15度以下均符合系爭契約之約定而已。 職是，上訴人另請求將系爭設計送請鑑定是否符合CNS規範 亦無必要；又奇異公司等燈具符合系爭設計，均已認定如前 所述，上訴人請求將該等公司之燈具送請鑑定，是否符合系 爭設計之規範，仍無必要，併此敘明。兩造其餘之攻擊或防 禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。 肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 23 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 24 日 書記官 潘大鵬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。