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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第793號 上　訴　人　閤冠建設開發股份有限公司 法定代理人　蘇守品 訴訟代理人　楊久弘律師 被　上訴人　龍澄廣告股份有限公司 法定代理人　王作仕 訴訟代理人　王聰智律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10 月4日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第149號第一審判決提起 上訴，本院於103年4月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人主張：上訴人擬在新竹縣竹北市○○段○○○○○號地號土 地上（下稱建案土地）進行名稱為「閤冠台科段建案」之房地 產興建及銷售（下稱系爭建案），於民國100年1月18日向新竹 縣政府掛件申請建造執照。被上訴人則指派訴外人謝崇良為代 表，與上訴人洽談系爭建案之廣告、銷售事宜。兩造確定將由 被上訴人承攬系爭建案之廣告企劃銷售後，於正式簽署承攬合 約書之前，為便利被上訴人開始進行接待中心（含樣品屋）之 規劃、搭建，上訴人法定代理人蘇守品遂於100年7月22日向訴 外人許金雄及黃瓊嬌承租系爭建案附近的土地即同市○○段○○ ○○號土地全部，租賃期間自100年8月10日起至101年7月10日 止，每月租金新臺幣（下同）39萬元，以供被上訴人搭建接待 中心使用。兩造嗣於100年9月26正式簽訂「廣告企劃銷售承攬 合約書」（下稱系爭合約），上訴人應給付被上訴人之各項業 務銷售廣告費用及服務佣金為系爭合約有效期間所售出之房地 總價5.5%，被上訴人則應執行各類媒體之廣告企劃製作、銷售 、及其他銷售相關業務。兩造並約定於每週二下午召開銷售業 務例行會議（下稱週二例會），以討論廣告、銷售相關事宜， 被上訴人亦係指派謝崇良繼續擔任履約事項之聯絡窗口及負責 人員。系爭合約第2條已載明「企劃廣告銷售期間：自建照取 得起至之後九個月」，故被上訴人應於上訴人取得建造執照之 日起至之後9個月內進行廣告及銷售事宜。系爭合約第3條亦約 明「被上訴人廣告企劃銷售執行項目：1.各類媒體之廣告企劃 製作執行事項。2.廣告企劃銷售業務執行事項。3.其他相關銷 售業務之執行」，此即被上訴人之主要義務。又因建築業實務 上搭建「接待中心」約需時4個月，且備妥銷售企劃進度表、 銷售文宣及銷售設備亦屬開始銷售前必要之前置作業，故被上 訴人有義務於上訴人取得建照前至少提前4個月開始進行「接 待中心」之搭建、備妥廣告及銷售應有之文宣及設備，否則勢 必無法在上訴人取得建照後立即開始銷售，時間上之遲延將嚴 重損及上訴人權益。詎被上訴人怠於履行系爭合約義務，未於 上訴人取得建照之前，完成廣告企劃案及接待中心之主給付義 務，且未履行參與週二例會之附隨義務。當接待中心作業進度 嚴重落後時，上訴人曾再三催促，謝崇良方於100年12月20日 簽名承諾被上訴人將於101年2月28日前備妥廣銷應有設備及文 宣及人員進場公開銷售，若未達成，則同意承攬報酬修正降低 0.5%。孰知被上訴人承諾後猶無法履行，甚至連續4週取消週 二例會，顯可預期被上訴人在上訴人取得建照後無法即時開始 銷售，故兩造法定代理人親自於101年2月21日會議，合意終止 系爭合約，且該日會議之決議事項業已載明「龍澄廣告公司因 無法繼續執行閣冠建設公司竹北市○○段案廣告企劃銷售承攬 合約，經雙方同意於101年2月21日終止其合約，另因歸咎於龍 澄廣告無法繼續執行其合約內容之業務執行，有關應盡之權利 及義務後續洽商討論」等情，並由兩造負責人共同於會議紀錄 上簽名確認。因可歸責於被上訴人之事由未履行系爭合約，致 上訴人受有下列損害：㈠租金損失189萬8,000元：上訴人前為 使被上訴人建造接待中心而承租土地，被上訴人卻未履約搭建 之，致上訴人遭受給付租金損失。依訴外人蘇守品與許金雄等 之土地租賃契約第3條，每月租金為39萬元，是以，自100年9 月26日兩造簽訂系爭合約之日起至101年2月21日終止系爭合約 之日止，共計4個月又26天，上訴人所受之租金損失計189萬8, 000元。㈡利息損失698萬9,064元：上訴人為購買系爭建案土 地而向陽信商業銀行貸款，因此支出貸款利息，原預計在被上 訴人開始預售後6個月，即能開工興建系爭建案，且能及早取 得買方價金用以清償銀行貸款，以減少貸款利息支出。因被上 訴人違反系爭合約，致上訴人無法如期展開預售、興建、收款 、交屋等一系列流程，而需另覓廣告銷售商，迄今仍未確定接 手之廣告商。是以，上訴人於101年3月26日取得建築執照，截 至本件於101年5月29日起訴時，已逾2個月，再依業界慣例搭 建接待中心約需時4個月，足認上訴人至少會延誤6個月，以每 月116萬4,844元估算，上訴人所受之利息損失金額共計為698 萬9,064元。上訴人曾於101年3月15日以台北郵局34支局第071 4號存證信函催告被上訴人出面洽商損害賠償事宜，被上訴人 自承受領存證信函，仍拒絕賠償。爰依系爭合約第16條第3項 約定「雙方應本誠信原則確實履行本合約有關條款，如有違約 事項應賠償他方所受之損害」，求為命被上訴人應給付上訴人 888萬7,064元（1,898,000+6,989,064=8,887,064），及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。 被上訴人則以：系爭合約係屬「包銷合約」，雙方並未約定前 置準備作業事項，被上訴人在履行期屆至前，對上訴人未負有 任何義務，上訴人為定作人，對被上訴人即承攬人並無指揮監 督權。被上訴人否認兩造訂於每週二下午召開例行會議，縱有 約定，亦非附隨義務。每週二召開會議與否，與上訴人主張之 租金損失、利息損失，並無因果關係。100年12月1日、101年1 月17日備忘錄被上訴人從未收到，不能證明兩造曾訂於週二下 午召開例行會議。附隨義務應依民法第227條不完全給付規定 主張權利，上訴人以合約終止前不履行契約即給付遲延之違約 事由，請求損害賠償，對法律適用有所誤解。縱使上訴人所謂 廣告企劃等前置作業為被上訴人之給付義務，依系爭合約第2 條規定企劃廣告銷售期間自建造取得起至之後9個月，被上訴 人該等給付義務之履行期限顯尚未屆至，兩造業已於101年2月 21日合意終止系爭合約，且斯時上訴人尚未取得建照，上訴人 根本不得請求清償（給付），被上訴人並無給付義務而無違約 可能。被上訴人從未見過上訴人100年12月19日閣字第0000000 號函，且該函係由被上訴人離職員工謝崇良無權代理簽署，對 被上訴人不生效力，該函係指於101年2月28日前完成，兩造於 101年2月21日合意終止系爭合約，被上訴人仍無違約之可能。 被上訴人已實質執行廣告、搭建接待中心之前置作業，曾委請 碩人企研有限公司就系爭建案為廣告規劃、設計。被上訴人對 系爭建案之樣品屋及接待中心除花費6萬3,000元委請百虹實業 有限公司規劃設計外，並委託該公司替上訴人在接待中心預定 地施作除草整地調土等工程，實因本無權干涉之上訴人百般阻 撓，迫使被上訴人無奈而須不斷更換廠商。依系爭契約第10條 約定，上訴人在101年1月6日將「55戶、22樓」變更為「66戶 、19樓」，依約應以書面方式提交且徵得被上訴人同意及簽章 後始可為之，惟上訴人並未告知委託銷售標的變動，僅單方變 更，故系爭合約無法繼續履行實難謂可歸責於被上訴人等語置 辯。 原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決全部廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人88 8萬7,064元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月16日起至清 償日止，按年息5%計算利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告准 予假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決 ，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。 兩造不爭執事項：（本院卷第74頁反面至第75頁） ㈠上訴人擬在新竹縣竹北市○○段○○○○○號地號土地上建築房 屋銷售。兩造於100年9月26日簽訂「閤冠建設開發（股）有 限公司竹北市○○段案廣告企劃銷售承攬合約書」，合約第 1條第2項約定「委託銷售：二樓以上住家合計55戶」，另依 合約附件一銷售底價表所示，系爭建案之層數為22層。合約 第2條約定：「企劃廣告銷售期間：自建照取得起至之後9個 月」。合約第3條約定：「乙方（即被上訴人）廣告企劃銷 售執行項目：⑴各類媒體之廣告企劃製作執行事項。(2)廣 告企劃銷售業務執行事項。⑶其他相關銷售業務之執行」。 （原法院審重訴卷第16至23頁、第92頁）。被上訴人之義務 包括搭建系爭建案之接待中心、樣品屋，系爭建案之廣告企 劃及銷售之執行。 ㈡兩造於101年2月21日合意終止系爭合約，該日「竹北台科段 案會議紀錄」記載：「龍澄廣告因無法繼續執行閤冠建設開 發（股）有限公司竹北市○○段案廣告企劃銷售承攬合約， 經雙方同意於101年2月21日終止其合約，另因歸咎於龍澄廣 告無法繼續執行其合約內容之業務執行，有關應盡之權利及 義務後續洽商討論。蘇守品、王作仕（簽名）」（原法院審 重訴卷第28頁）。合約終止後，上訴人曾於101年3月15日以 台北郵局34支局第0714號存證信函催告被上訴人洽商賠償事 宜，被上訴人已收受存證信函（同上卷第29至32頁）。兩造 合約終止後，上訴人未再與其他廣告商簽約。 ㈢上訴人第一次向新竹縣政府掛件申請系爭建案建照之日期為 100年1月18日。嗣後迭經同年4月26日、同年6月30日、101 年2月24日變更申請內容以及取回申請文件，最後於101年3 月14日另案掛件，至101年3月26日領得新竹縣政府核發之10 1府建字第160號建造執照，執照上載層棟戶數為「地上19層 地下3層1幢3棟66戶」（原法院審重訴卷第33頁）。上訴人 於102年2月4日向新竹縣政府申報開工但未實際施作。上訴 人於102年9月3日將新竹縣竹北市○○段○○○○○號地號土地 及建照以10億2,446萬2,800元出售予興富發建設股份有限公 司。 ㈣兩造簽約時，系爭建案之設計為：55戶、總樓層數地上22樓 、22樓層中僅各棟之2樓部分為平層（共5戶）、其餘每樓層 之各戶皆係樓中樓之住宅（即3至22樓皆為樓中樓，共50戶 ）。另上訴人在申請建造執照之審查階段委託訴外人卓玲建 築師事務所變更設計為：「66戶、總樓層數地上19樓、1幢3 棟、2樓至9樓皆為平層（共40戶）、10樓至13樓為樓中樓（ 共10戶）、14樓至19樓（計15戶）為辦公室」。上訴人並依 變更後之設計取得建造執照，上訴人變更建物設計，但未變 更系爭合約。 ㈤訴外人蘇守品於100年7月22日向許金雄、黃瓊嬌承租新竹縣 竹北市○○段○○○○號土地全部，作為搭建接待中心（及樣 品屋）之用，租賃期限自100年8月10日起至101年7月10日止 ，每月租金39萬元。自兩造簽立系爭合約之日起至終止合約 之日止（100年9月26日至101年2月21日）共計4個月又26天 ，上訴人支付之租金數額為189萬8,000元。 ㈥上訴人為購買系爭建案土地而向陽信商業銀行貸款，於101 年4月份共繳納116萬4,844元(399,118+333,348+432,378=1, 164,844)利息予陽信銀行。 ㈦謝崇良原為被上訴人指定之系爭合約聯絡人（特定銷售案之 專案經理）。被上訴人於100年12月1日在經濟日報刊登啟事 記載：「本公司原任業務經理謝崇良於100年11月9日無交接 離職且未繳回公司配車，爾後其在外行為均與本公司無關， 特此公告。龍澄廣告股份有限公司」。 兩造爭執事項：（本院卷第75頁） ㈠上訴人主張被上訴人未於上訴人取得建造執照之前履行廣告 企劃案及搭建接待中心（及樣品屋）之主給付義務，以及未 履行參加週二例會以報告企劃進度之附隨義務，違反系爭合 約，依系爭合約第16條第3項約定，被上訴人應負債務不履 行損害賠償責任，有無理由？ ⒈系爭合約在兩造合意終止前，被上訴人是否具有可歸責之 違約事由？ ⒉被上訴人抗辯上訴人未經被上訴人同意而變更系爭合約之 委託銷售標的，對承接系爭建案之被上訴人造成影響，是 否可採？ ⒊兩造約定上訴人應於何時取得建造執照？被上訴人抗辯上 訴人逾期未取得建造執照，是否可採？ ㈡如被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，其金額為若干？ 上訴人主張伊受有為建造接待中心（及樣品屋）承租土地之 租金損失189萬8,000元、為購買建案土地貸款之利息損失69 8萬9,064元，被上訴人應予賠償，有無理由？ 本院得心證理由及判斷： ㈠上訴人主張被上訴人違反主給付義務與附隨義務，應負債務 不履行損害賠償責任，為無理由。 ⒈上訴人主張：依系爭合約第3條約定，被上訴人主給付義 務包括實際銷售前之廣告企劃（含製作）與搭建接待中心 同為實際銷售之前置作業，履行期間在兩造簽訂系爭合約 後至上訴人取得執照之前，如此被上訴人方能於取得建照 後開始廣告銷售，上訴人於100年12月6日週二例會時，要 求被上訴人於228檔期完成接待中心，俾以推出系爭建案 ，被上訴人未有異議，已達成合意，被上訴人應於101年2 月28日前完成銷售應有設備及文宣，上訴人於100年12月1 9日按上開會議決議製作函文告知上訴人應於101年2月28 日前完成銷售應有設備及文宣，該函文經被上訴人業務經 理謝崇良於會議翌日即100年12月20日開會時簽收確認同 意，至101年2月1日被上訴人就系爭建案廣告企劃等前置 作業無任何進展，不可能於101年2月28日前完成，上訴人 於101年2月1日函知被上訴人進度嚴重落後，兩造於101年 2月21日合意終止系爭合約，被上訴人未於上訴人取得建 造執照之前履行廣告企劃案及搭建接待中心（及樣品屋） 前置作業之主給付義務，以及未履行參加週二例會以報告 企劃進度之附隨義務，違反系爭合約，依系爭合約第16條 第3項約定，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任等語 。被上訴人抗辯：依系爭合約第2條規定企劃廣告銷售期 間自建造取得起至之後9個月，系爭合約係屬「包銷合約 」，雙方未約定前置準備作業事項，被上訴人在履行期屆 至前，對上訴人未負有任何義務，兩造於101年2月21日合 意終止系爭合約，斯時上訴人尚未取得建照，上訴人根本 不得請求清償（給付），被上訴人並無給付義務而無違約 可能，依系爭合約第10條約定，上訴人在101年1月6日將 「55戶、22樓」變更為「66戶、19樓」，依約應以書面方 式提交且徵得被上訴人同意及簽章後始可為之，惟上訴人 並未告知委託銷售標的變動，僅單方變更等語。 ⒉兩造於101年2月21日合意終止系爭合約，上訴人並保留稱 ：另因歸咎於被上訴人無法繼續執行其合約內容之業務執 行，有關應盡之權利及義務後續洽商討論等語，應認上訴 人保留對被上訴人之合意終止合約前因履約所生損害賠償 之主張，又系爭合約第16條第3項約定：「甲（即上訴人 ）、乙（即被上訴人）雙方應本誠信原則確實履行本合約 有關條款，如有違約事項應賠償他方所受之損害。」等語 ，未有請求權要件之約定，核係重申被上訴人如有違約情 形應負損害賠償責任，仍應依民法債務不履行相關規定， 合先敘明。 ⒊公寓大廈管理條例第58條第1項規定：「公寓大廈起造人 或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」此一 規定乃課予公寓大廈起造人或建築業者必先領得建造執照 後始得銷售房屋之義務，目的在於保護公寓大廈預售屋之 買受人，避免因訂購房屋後，未能取得建造執照而發生交 易糾紛。是不論以何種方式銷售，均在上開規定禁止之列 ，縱以預約、預售為名者，亦同。本件上訴人第一次向新 竹縣政府掛件申請系爭建案建照之日期為100年1月18日， 嗣後迭經同年4月26日、同年6月30日、101年2月24日變更 申請內容以及取回申請文件，最後於101年3月14日另案掛 件，至101年3月26日領得新竹縣政府核發之101府建字第 160號建造執照，執照上載層棟戶數為「地上19層地下3層 1幢3棟66戶」，則在此之前，上訴人依法即不得為任何銷 售行為，包括預售、預約等行為在內。本件兩造於100年9 月26日簽訂系爭建案廣告企劃銷售承攬合約，約定系爭建 案之層數為22層，委託銷售標的為2樓以上住家合計55戶 ，企劃廣告銷售期間為自建照取得起至之後9個月，被上 訴人之義務包括：①搭建接待中心、樣品屋，②廣告企劃 ，③執行銷售，可知兩造簽約時，系爭建案之設計為：55 戶、總樓層數地上22樓、22樓層中僅各棟之2樓部分為平 層（共5戶）、其餘每樓層之各戶皆係樓中樓之住宅（即3 至22樓皆為樓中樓，共50戶），然上訴人在申請建造執照 之審查階段委託訴外人卓玲建築師事務所變更設計為：「 66戶、總樓層數地上19樓、1幢3棟、2樓至9樓皆為平層（ 共40戶）、10樓至13樓為樓中樓（共10戶）、14樓至19樓 （計15戶）為辦公室」，上訴人並依變更後之設計取得建 造執照，上訴人變更建物設計，但未變更系爭合約，則於 101年3月26日上訴人取得建造執照之後，被上訴人始得依 建造執照所載之層、棟、戶數、面積及用途（住宅或住辦 混合），搭建樣品屋、廣告企劃及銷售。承辦上訴人建照 申請案之卓玲建築師於102年1月28日在原審證稱：100年1 月18日送件時的層數是超高層20層以上，因需要進行環評 ，故將樓層降為19層，101年3月26日上訴人領得建造執照 之後，到102年1月28日伊作證時，系爭建案之設計仍持續 變更中，為銷售之考量，變更方向為每戶面積縮小，又因 為樓中樓戶數增加，故仍在申請變更執照，因受限於建築 法規，樓中樓挑空面積不得逾總樓地板面積1/10，為了調 整樓中樓之面積及戶數，連帶影響系爭建案之戶數等語（ 卓玲筆錄見原審卷第22頁反面至第23頁反面），兼衡上訴 人於原審審理中具狀表示新竹縣政府仍有使用系爭建造執 照案卷進行後續審核必要而聲請原法院退發案卷之事實（ 上訴人102年4月15日民事聲請狀見原審卷第61頁），可知 上訴人當時尚未確定銷售內容。證人詹勳鍊即百虹實業有 限公司設計師在原審證稱：100年9月、10月間，被上訴人 因承接系爭建案之廣告代銷，而委請百虹公司就接待中心 、樣品屋做設計、規劃，伊為負責設計師，伊去過3次共2 個地方，第1次在譚精忠之動向設計工作室內，譚精忠負 責系爭建案大廳及公共設施之設計，伊去譚精忠工作室目 的在瞭解系爭建案之風格，因樣品屋之風格與建案之風格 相關，在場之人有卓玲建築師及上訴人公司老闆，第2、3 次伊去上訴人公司會議室，針對接待中心施作方式及預計 風格作提案，百虹公司已實際為被上訴人進行接待中心之 設計，且在接待中心預定地進行整地工程，當時若兩造要 搶時間進場，百虹公司隨時可以開始施作接待中心跟樣品 屋，然伊2次簡介，第1次遭上訴人老闆推翻，第2次會開 到一半，之後即無消息，伊看到狀況是系爭建案有很多改 變，看來建照是沒有這麼快取得等語，有原審102年1月28 日言詞辯論筆錄可稽（原審卷第27至29頁筆錄），原法院 乃表示：當庭發還證人詹勳鍊上開所提資料，被上訴人應 向證人詹勳鍊取得資料影本提交法院等語（筆錄見原審卷 第28頁反面），被上訴人因此於102年4月29日具狀提出百 虹公司於100年11月27日向被上訴人請款時所給予之工程 項目費用明細與接待中心樣品屋設計圖（原審卷第86至12 0頁），其中接待館設計提報作業表所載該事務所曾於100 年7月及11月參與相關會議3次（同上卷第89頁），又依上 訴人提出100年12月6日會議紀錄所載，上訴人之高協理發 言稱被上訴人有提供屋頂開心農場設計（本院卷第115頁 ），可知被上訴人有將系爭建案之樣品屋及接待中心委請 百虹公司規劃、設計並繪製設計圖，並委託該公司在接待 中心、樣品屋之預定地整地。被上訴人在實際履行義務之 前，固應為前置作業事項有所籌備，例如為廣告規劃、設 計、製作及接待中心、樣品屋之構圖、裝潢設計等，惟如 上所述，上訴人就系爭建案，因戶數、樓層、建物分層用 途有重大設計變更，如上開㈣所述，則銷售內容全然未 確定，被上訴人亦無從為銷售之前置準備作業，系爭合約 並未約定該等前置準備作業事項之時程，被上訴人在履行 標的內容未確定前及履行期限屆至之前，對上訴人未負有 提出之義務，被上訴人既無提出給付義務，故無違約之可 能。 ⒋民法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於 債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促 程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同 一之效力。」第3項規定：「前項催告定有期限者，債務 人自期限屆滿時起負遲延責任。」所謂給付無確定期限， 包括未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情 形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高 法院94年台上字第1353號、102年台上字第1514號判決參 照）。本件系爭合約第2條約定：「企劃廣告銷售期間： 自建照取得起至之後9個月。」為兩造就被上訴人履行契 約義務期間之約定。兩造於100年9月26日簽訂系爭合約時 ，上訴人尚未取得建造執照，需待上訴人取得建造執照， 被上訴人始有履行企劃廣告銷售之義務，應認被上訴人履 行企劃廣告銷售義務之期限尚屬未確定。依民法第229條 第2項、第3項規定，被上訴人於上訴人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。上訴人 於100年3月26日取得使用執照時，始得請求被上訴人履行 系爭合約所約定之企劃廣告銷售義務，而兩造於101年2月 21日終止系爭合約時，上訴人因上開重大變更設計，而尚 未取得建造執照，被上訴人之清償期尚未屆至，則被上訴 人並無給付義務而無違約可能。上訴人雖主張其以101年2 月1日函催告被上訴人履行云云，惟斯時建造執照尚未取 得，被上訴人無從銷售，如上所述，上訴人尚不得請求被 上訴人履行，並不發生民法第229條第2項規定之效力。 ⒌上訴人主張依其100年12月29日函被上訴人應於101年2月 28日達成銷售應有設備文宣、人員進場銷售，該函經被上 訴人業務經理謝崇良於100年12月20日簽署收受，被上訴 人無法在101年2月28日前完成相關前置作業程序，為有可 歸責事由之債務不履行之行為，應負損害賠償責任云云。 被上訴人則辯以：謝崇良並非被上訴人之負責人，亦非公 司法第8條第2項、第29條規定之經理人，並已於100年11 月9日離職，該離職被上訴人在同年12月1日在經濟日報登 報公告，謝崇良同年12月間無權代理簽署並收受文件之舉 ，對被上訴人不生效力等語。經查，謝崇良並非被上訴人 之負責人，被上訴人公司未設置經理人，有被上訴人公司 99年6月17日、101年10月29日變更登記表在卷可稽（本院 卷第200至206頁），又被上訴人於100年12月1日登報公告 謝崇良於100年11月9日離職，有經濟日報影本附卷足憑（ 原審審重訴卷第95頁、第159頁），是被上訴人抗辯謝崇 良於101年12月19日已非被上訴人職員，堪可採信。又上 訴人100年12月19日函「說明」欄記載：「閤冠建設委 託龍澄廣告股份有限公司預售竹北住宅案，應以會議決議 內容於101年2月28日前達成銷售應有設備及文宣，人員進 場公開銷售。若未達成上述時間及內容，則依雙方簽立 之委託銷售合約書內容，服務酬勞修降0.5%」（原審審重 訴卷第25頁），係約定101年2月28日前，被上訴人應達成 銷售應有設備及文宣，人員進場公開銷售，惟兩造於同年 月21日既已合意終止契約，被上訴人已無依上開函內容履 行之義務，況系爭建案之建造執照在同年3月26日始核發 ，被上訴人亦無從履行，如上所述，難認被上訴人有何違 約之情事，則在101年2月28日之前，上訴人不得請求被上 訴人給付，被上訴人無提出給付之義務，不負遲延責任， 被上訴人抗辯其無履行義務及損害賠償責任，自可採信。 ⒍上訴人主張被上訴人違反參與每週二下午例行會議之附隨 義務，應負損害賠償責任云云。經查，附隨義務之功能有 二，其一係以給付義務之存在為前提，其目的在促使給付 義務能合乎債務本旨而履行，雖非直接促成給付結果之實 現，惟為達成給付結果或契約目的所必要，確保債權人之 契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲 得之利益），得以圓滿實現滿足，其二係在避免當事人之 生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害。附 隨義務之內容係隨著契約關係之發展，於個別情況下要求 當事人之一方有所作為或不作為，以維護他方當事人之利 益。附隨義務違反之效果，由於此等附隨義務不得獨立訴 請履行，其本身雖不發生履行責任問題，惟因當事人一方 違反附隨義務，以致構成不完全給付（瑕疵給付）者，該 遭受損害之他方當事人得依民法第227條規定，請求損害 賠償。本件上訴人主張之每週二下午例行會議，因系爭建 案變更設計，在兩造合意終止契約前，上訴人尚未取得建 造執照，被上訴人給付內容尚未確定，無從提出給付，而 上訴人亦不得請求給付，被上訴人否認其有何附隨義務為 可採。況與上訴人主張之損害即租金損失及貸款利息損失 間，亦無相當因果關係。上訴人此部分主張，亦不足採。 ⒎上訴人請求再傳訊證人謝崇良、賴彥谷，欲證明謝崇良有 權代表被上訴人與上訴人接洽簽訂系爭合約，系爭合約簽 署後，由謝崇良擔任被上訴人聯絡窗口，負責與上訴人接 洽等情。經查，謝崇良經原法院通知4次（送達證書見原 法院重訴卷第8頁、第38頁、第58頁、第143頁）、本院通 知3次（送達證書見本院卷第96頁、第108頁、第131頁） ，賴彥谷經本院通知3次（送達證書見本院卷第109頁、第 110頁、第132頁），均未到場，而被上訴人之清償期尚未 屆至，被上訴人無從提出給付義務而無違約可能，已如上 ⒉⒊所述，故無再通知謝崇良、賴彥谷作證之必要。 ⒏綜上，兩造在101年2月21日已終止系爭合約，斯時被上訴 人尚無提出給付之可能及義務，上訴人依上開約定主張被 上訴人應負賠償責任，為無理由。 ㈡被上訴人對上訴人不負債務不履行損害賠償責任，故毋庸審 究損害賠償之金額，併予敘明。 綜上所述，上訴人請求被上訴人給付888萬7,064元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由 ，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 民事第十四庭 審判長法 官 吳光釗 法 官 陳麗玲 法 官 周美雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起 上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。