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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第867號 上　訴　人　華南商業銀行股份有限公司 法定代理人　楊豊彥 訴訟代理人　劉宗欣律師 　　　　　　馮達發律師 　　　　　　施汝憬律師 被上訴人　　耀宏科技股份有限公司 法定代理人　葉志宏 訴訟代理人　黃蕙芬律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10 月18日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第861號第一審判決提起 上訴，並為聲明之減縮，本院於民國103年11月4日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰肆拾伍萬元。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之 三十八，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾伍萬元供擔保 後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰肆拾伍萬元預供擔保， 得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件 上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同 ）900萬元，及自民國（下同）99年11月30日起至清償日止 ，每逾一日按2,300萬元之千分之一計算之遲延罰款，嗣於 本院二審程序中，減縮聲明請求被上訴人應給付上訴人900 萬元，及自99年12月1日起至101年2月22日止，每日依系爭 合約總報酬2,300萬元之千分之一計算之遲延罰款（見本院 卷㈠第144頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上 開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於97年11月17日簽立系統建置合約（下稱 系爭契約），約定由被上訴人承攬建置伊之報表管理系統， 總報酬為2,300萬元（含稅），工作時程為自簽約日起算18 個月內完成（即99年5月16日）。其後雙方雖合意展延工作 時程至99年11月30日。惟前開約定延長時限屆至時，被上訴 人仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發 ；尤甚者，被上訴人未經授權即擅自不法使用台灣國際商業 機器股份有限公司（下稱IBM公司）之CMOD中介軟體於報表 管理系統內，致報表管理系統建置案延宕多時。因被上訴人 於99年12月1日起已陷於給付遲延，且遲未履約，伊遂於101 年2月22日終止系爭契約，並沒收履約保證金，依據系爭契 約第17條，被上訴人應給付自約定完工日即99年12月1日起 至101年2月22日止，每逾一日按總報酬千分之一計算之遲延 罰款，共計1,032萬7,000元。另系爭契約終止後，伊重新辦 理招標，報表管理系統已於102年10月1日起全行上線，故重 行建置報表管理系統之期間為99年12月1日起至102年9月30 日止，共計34個月。在此期間上訴人必須支付較高成本之舊 系統維護費用及作業人力等費用合計約1,190萬7,661元，凡 此均屬因被上訴人未依系爭契約履行所生損害，且未逾系爭 契約總報酬2,300萬元，依系爭契約第16條第1項約定，被上 訴人自應負損害賠償之責，惟伊僅請求900萬元。又兩造間 並無就前開違約事件成立和解契約，且本件亦無損益相抵規 定之適用。爰依系爭契約第16條第1項、第17條之約定及債 務不履行之法律關係，聲明求為命被上訴人應給付上訴人 900萬元，及自99年12月1日起至101年2月22日止，每逾一日 按2,300萬元之千分之一計算之遲延罰款之判決（上訴人減 縮部分之請求，業已確定，於茲不再贅述）。原審駁回上訴 人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決駁回 後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人900萬元，及 自99年12月1日起至101年2月22日止，每日依系爭合約總報 酬2,300萬元之千分之一計算之遲延罰款。㈢願供擔保，請 准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人資訊規劃開發部資訊規劃科承辦人員 林倩妃為上訴人之代理人，代理上訴人負責與伊折衝協商， 甚至為上訴人第一審之訴訟代理人，退萬步言，林倩妃至少 為上訴人之表見代理人，故兩造實已就本件之爭議成立和解 契約無誤。而本件報表管理系統大部分皆已完成，僅餘公職 人員財產申報及3份對帳單及CMOD軟體授權部分尚未完成。 其中就公職人員財產申報及3份對帳單項目部分，係連同遲 延之違約罰款金額一起協商，未實際按照兩造原契約基礎計 算，最後達成之協議係包括違約罰款，共減價驗收扣減250 萬元；至於IBM公司之CMOD軟體之使用授權部分，改由上訴 人向IBM公司採購，購買價格為800萬元（含稅），並由專案 建置費用扣除。因此兩造既已和解，上訴人主張終止契約顯 非適法。又上訴人主張損害賠償900萬元部分並未提出單據 ，其計算基礎難以得知。又上訴人稱報表管理系統重新招標 ，招標費用僅1,300萬元，則上訴人顯然因為終止契約而受 有利益，應有損益相抵法理之適用。另就上訴人主張遲延違 約罰款1,032萬7,000元部分，兩造既已達成和解協議，上訴 人請求亦無依據，且系爭契約並無約定懲罰性違約金之明文 ，因此上訴人不應既請求損害賠償又請求懲罰性違約金。況 伊再三提出安排正式驗收之要求，上訴人置之不理，係上訴 人受領遲延，上訴人片面終止系爭契約，實可歸責於上訴人 ，上訴人為本件請求，有違誠信等語，資為抗辯。答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免 假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第121頁、卷㈠第3頁背面至第 5頁）： ㈠兩造於97年11月17日簽立系爭契約，約定由被上訴人承攬建 置上訴人報表管理系統，總報酬為2,300萬元（含稅），工 作時程為自簽約日起算18個月內完成（即99年5月16日）。 其後雙方雖合意展延工作時程至99年11月30日，惟逾前開約 定延長時限，仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚 未完成開發，有系爭契約（見原審卷㈠第7頁至第17頁）、 上訴人公司資訊規畫開發部100年10月20日資規字第00000 00000號書函可稽（見原審卷㈠第34頁）。 ㈡上訴人於100年5月26日接獲IBM公司函知，由被上訴人承攬 建置報表管理系統一案所使用IBM公司之CMOD（IBM Content Manager Ondemand）中介軟體並未取得IBM公司任何軟體使 用授權，上訴人於100年7月14日函請被上訴人及IBM公司儘 速協商處理軟體授權爭議，有上訴人公司總行100年7月14日 資規字第0000000000號書函可稽（見原審卷㈠第18頁至第19 頁）。 ㈢「華南商業銀行報表管理系統工作說明書」貳、一(四)約定 ：「乙方（即被上訴人）所提供之軟體及硬體設備，如非同 一公司或同一品牌之產品，須得到原製造廠商授權使用，支 援維護及版本提升之書面承諾。」（見原審卷㈠第21頁背面 ），有「華南商業銀行報表管理系統工作說明書」可稽（見 原審卷㈠第20頁至第33頁）。 ㈣上訴人於100年8月26日以電子郵件通知被上訴人略以：「有 關CMOD授權費用IBM已與本行（即上訴人）商議以800萬含稅 價採購，如此價格耀宏（即被上訴人）可接受，將從專案總 費用中扣除，尚未完成的部分請貴公司速完成開發建置或扣 除該項減價驗收；如無法接受此價格，則辦理專案解約，請 於8/31前正式回覆本行（即上訴人）欲採哪種模式…」（見 原審卷㈠第179頁）；被上訴人於100年8月30日以電子郵件 通知上訴人略以：「⑴『有關CMOD授權費用IBM公司已與本 行（即上訴人）商議以800萬含稅價採購』我們耀宏（即被 上訴人）願意接受此一結論與價格，並對貴行之努力，與對 耀宏（即被上訴人）的愛護，敬表由衷的萬分感謝。⑵至於 公職人員財產申報及3份對帳單（匯入匯款、放款、外幣活 存）之開發尚未完成功能之部分，為了先行順利結案，本公 司願意此一部分先扣除辦理減價驗收…」（見原審卷(一)第 180頁）；嗣上訴人再於100年9月22日以電子郵件通知被上 訴人略以：「…針對這三項對帳單需求耀宏（即被上訴人） 無須開發…」（見原審卷㈠第181頁）。 ㈤上訴人公司資訊規畫開發部100年10月20日資規字第0000000 000號書函（見原審卷㈠第34頁至第35頁）略以：「…說明 ：二、…本行為使本案能順利結案，竭盡所能經歷4個月及 多達30餘次不斷與IBM公司進行協商談判，終至達成協議， 『三方同意以800萬元採購5000人之使用授權』，該項費用 將於全案驗收付款全額中扣抵支付IBM公司…」。 ㈥上訴人於100年10月20日函請被上訴人於2週內提出具體解決 方案，否則將依約終止系爭契約，有上訴人公司資訊規畫開 發部100年10月20日資規字第0000000000號書函可稽（見原 審卷㈠第34頁至第35頁）。 ㈦依上訴人自行製作提出之「CMOD軟體授權問題處理過程紀錄 」略以：「編號37，100年11月12日，（電洽）為使本案能 順利解決，經本部（即上訴人）相關人員協商同意減價驗收 扣減金額調整為250萬元，請耀宏（即被上訴人）回覆。」 、「編號38，100年11月13日，（電郵）耀宏（即被上訴人 ）回覆接受本案扣抵800萬採購CMOD軟體，並同意減價驗收 扣減金額250萬元。」（見原審卷㈠第271頁），並有被上訴 人電子郵件可參（見原審卷㈠第183頁、第360頁）。 ㈧依上訴人自行製作提出之「CMOD軟體授權問題處理過程紀錄 」略以：「編號40，100年11月18日，（電洽）與IBM公司確 認CMOD授權條件及費用，IBM願意調降授權費為720萬，提供 5000人之使用授權，但有以下限制：1.800人為frequency users、4200人為infrequency users2.IBM公司日後仍會不 定期查驗本行（即上訴人）使用數是否與採購數量相符。」 、「編號40，100年11月18日，（電郵）e-mail IBM確認CMO D授權條件及費用，IBM回覆：Frequency users：800， infrequen cy users：4200，Total：5000users」、「編號 41，100年11月23日，（電郵）通知耀宏（即被上訴人）有 關CMOD的授權費用，因IBM公司提出之授權模式/人數不符合 本行（即上訴人）現行作業需求，故請耀宏（即被上訴人） 自行與IBM公司協商，並於一週內回覆本行（即上訴人）協 商結果，本行（即上訴人）將依合約處理後續事宜。」（見 原審卷㈠第271頁）。 ㈨上訴人於101年2月22日以台北重南郵局第65號存證信函通知 被上訴人依系爭契約第17條之約定終止系爭契約，並沒收履 約保證金，被上訴人並應向上訴人給付終止系爭契約所生損 害賠償，及自約定完工日起（99年11月30日）起至清償日止 ，每逾一日按總報酬千分之一計算之遲延罰款，有台北重南 郵局第65號存證信函可稽（見原審卷㈠第36頁至第37頁）。 ㈩IBM公司於101年11月19日以（101）業字第119號函（見原審 卷㈠第260頁）函覆原審略以：「…惟經多次協商後，IBM公 司迄今並未與華南銀行及耀宏公司達成任何CMOD軟體使用授 權協議。」等語。 四、上訴人主張：兩造於97年11月17日簽立系爭契約，約定由被 上訴人承攬建置上訴人報表管理系統，總報酬為2,300萬元 （含稅），工作時程為自簽約日起算18個月內完成（即99年 5月16日）。其後雙方雖合意展延工作時程至99年11月30日 ，惟逾前開約定延長時限，仍有3份對帳單及公職人員財產 申報等功能尚未完成開發，且被上訴人承攬建置報表管理系 統所使用IBM公司之CMOD中介軟體並未取得IBM公司軟體合法 授權，爰依系爭契約第16條第1項、第17條之約定及債務不 履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付900萬元，及 自99年12月1日起至101年2月22日止，每日依系爭契約總報 酬2,300萬元之千分之一計算之遲延罰款，惟為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準 用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點（ 見本院卷㈠第195頁、第235頁背面），本件爭點乃為：㈠兩 造就系爭契約之爭議是否曾成立和解契約？㈡上訴人是否得 依系爭契約約定，請求被上訴人給付損害賠償金900萬元， 及自99年12月1日起至101年2月22日止，每日按系爭契約總 報酬金額2,300萬元之千分之一計算之遲延罰款？茲分別審 酌分述如下： ㈠關於兩造就系爭契約之爭議是否曾成立和解契約部分： ⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約，民法第736條定有明文。次按民法第153條 規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示 ，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於 非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該 非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質 定之。」。又依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂 契約，使原屬有效之契約歸於無效，惟其成立要件仍應依民 法第153條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必 要之點（原素或要素）必須意思表示一致，契約始能成立（ 最高法院99年台上字第1582號判決意旨參照）。 ⒉兩造及IBM公司並未就CMOD軟體授權條件達成合意： ⑴被上訴人所提供予上訴人之系統軟體（即CMOD軟體），依約 負有取得系統軟體合法授權之義務： ①系爭契約第6條第2項約定：「乙方（即被上訴人）提供之 軟體及硬體設備，若非同一公司或同一品牌須得到原廠商 授權使用、支援維護及版本提升之書面承諾。」（見原審 卷㈠第8頁），第19條第1項約定：「乙方（即被上訴人） 擔保其因合約書所提供予甲方（即上訴人）之本系統程式 係乙方（即被上訴人）所獨立創作或經第三人合法授權使 用。甲方（即上訴人）因使用本系統程式而侵害第三人之 著作權或其他權利，致甲方（即上訴人）發生任何損害， 而該損害係可歸責於乙方（即被上訴人）之事由所致者， 乙方（即被上訴人）應對甲方（即上訴人）因此所受之損 害負賠償責任。」（見原審卷㈠第12頁）。 ②「華南商業銀行報表管理系統工作說明書」（下稱「系爭 工作說明書」）「貳、一般規格」「一、乙方（即被上訴 人）保證」：㈠乙方（即被上訴人）必須提出書面保證， 證明參與本次承作所提供之軟、硬體設備及型錄、規格、 說明文件等均為合法持有且屬實，否則應承擔一切法律責 任，若由於規格不合、不實、不法造成甲方（即上訴人） 任何損害，並應負所有賠償責任。…㈣乙方（即被上訴人 ）所提供之軟體及硬體設備，如非同一公司或同一品牌之 產品，須得到原製造廠商授權使用，支援維護及版本提升 之書面承諾。㈤乙方（即被上訴人）於承作後，應提供本 案所有相關之原版系統軟體及其使用授權予甲方（即上訴 人）。」（見原審卷㈠第21頁背面）。 ③系爭工作說明書「參、系統建置計畫」「四、系統軟體」 明訂：「軟體設備規格含Content Manager OnDemand、 StreamServe等系統軟體有關模組，該設備使用之系統軟 體提供原廠使用授權但不含原始程式。」（見原審卷㈠第 26頁背面）。 ④綜上，依系爭契約及系爭工作說明書前開規定，被上訴人 就其承攬建置上訴人「報表管理系統」所提供予上訴人之 系統軟體（即CMOD軟體），依約負有取得系統軟體合法授 權之義務。 ⑵被上訴人並未提供經合法授權之CMOD系統軟體供上訴人使用 ： ①訴外人IBM公司分別於100年5月16日、同年5月26日函知上 訴人、被上訴人：「…按經確認目前貴公司（指上訴人） 報表管理系統專案為耀宏科技股份有限公司（簡稱耀宏科 技）所承包，且該系統使用本公司之CMOD中介軟體。經查 該專案使用之CMOD軟體並未取得任何軟體使用授權；本公 司已向貴公司說明目CMOD之授權方式，貴公司應盡速取得 軟體使用授權方得支持該軟體之合法使用。…」（見原審 卷㈠第273頁）、「…本公司依據貴公司（指上訴人）5月 19日會議確認目前使用CMOD軟體所需授權數量，並已依貴 公司需求，於5月23日提供優惠報價予耀宏科技。…倘貴 公司於旨揭日後仍未能取得合法授權，請貴公司於未獲合 法授權期間，停止使用CMOD軟體；IBM公司並保留依法訴 追究責及請求賠償相關損害之權利…。」（見原審卷㈠第 277頁）。 ②被上訴人於100年6月7日以耀字第06070號函知上訴人載明 ：「…我們必須向您致歉與報告，有關『HNB-97030報表 管理系統建置案』，其中有關我們所經銷的IBM軟體的部 份，因為IBM突然通知我們改變多年來慣用的計價方式， 並於近日已來函要求我們重新討論授權計價方式，甚至可 能會與當初我們簽訂本採購案合約時依據計算成本大幅不 同，導致我們可能無法以原預定售價經銷該部份軟體，所 以依據採購合約的規定，我們必須將這樣的情形立即通知 貴行，同時也請貴行配合暫停相關軟體程式已經進行的測 試，讓IBM公司願意與我們針對日後正式履約供貨的計價 方式進行討論，我們會在取得討論結果後立即通知貴行恢 復測試，至於因此造成之延宕，我們公司責無旁貸的會依 據原採購合約負起責任，希望貴行能予見諒。同時因為我 們與貴行之間，一向在採購合約中規定互相負起休密義務 ，所以在沒有經過書面同意，不得擅自洩漏或提供彼此相 關資料給其他人，因此我們在沒有經過貴行的書面指示之 前，也會緊守合約規範，不能將相關測試文件提供給其他 機構…」（見原審卷㈠第259頁）。 ③上訴人於100年7月14日以資規字第0000000000號函向IBM及 被上訴人表示：「主旨：本行已暫停耀宏科技股份有限公 司（以下簡稱耀宏公司）承作本行『報表管理系統』專案 試行作業，惟耀宏公司於上述專案中因未向台灣國際商業 機器股份有限公司（以下簡稱IBM公司）取得 Content Manager OnDemand中介軟體合法使用授權，已導致本行權 益嚴重受損，請雙方儘速就相關授權事項達成協議以利上 述專案之後續完工作業，請查照。說明：…三、請耀宏公 司依本案合約中有關軟體授權規範，提供本行所需之合法 軟體授權，並儘速完成合約相關事項，如因耀宏公司延遲 違約及侵權行為，導致本行權益受損，本行將依合約規定 主張相關之權利，以保障本行應有之權益。」等語（見原 審卷㈠第18頁）。 ④綜上，被上訴人並未依約提供經IBM公司合法授權之CMOD 系統軟體供上訴人使用乙節，堪予認定。 ⑶上訴人出面與IBM公司磋商CMOD軟體授權條件，由上訴人向 IBM公司採購CMOD軟體授權，被上訴人同意將授權費用從專 案建置費用扣除之： ①上訴人承辦人員林倩妃於100年8月5日以電子郵件通知被 上訴人：「RMS專案因license問題已pending許久，針對 本案擬採以下處理方式，請貴公司儘速評估後回覆要採哪 種模式，謝謝！」等語（見原審卷㈠第177頁）。被上訴 人則於100年8月17日以電子郵件通知上訴人承辦人員林倩 妃：「1….目前我們正盡力向IBM取得CMOD的完整授權。 2.至於貴行建議『由華銀跟IBM購買CMOD』乙節，本公司 當然樂觀其成，…。3.綜上所述，希望貴行體諒本公司對 此專案已盡心盡力多時，以及本公司規模與財務負擔能力 並不高，在貴行跟IBM購買CMOD時，將採購金額（含稅） 壓在735萬以內，本公司…願以此價儘速完成階段工作， 以利此專案順利上線，在此致上深切感謝。」等語（見原 審卷㈠第185頁至第186頁）。上訴人承辦人員林倩妃於10 0年8月17日以電子郵件通知被上訴人：「有關RMS授權問 題三方一直無法達成共識，八月底前如問題沒解決，本行 將通知貴公司解除合約，煩請貴公司著手準備解約事宜。 」等語（見原審卷㈠第298頁）。 ②上訴人資訊規劃開發部王慧珍副理於100年8月17日以電子 郵件通知被上訴人：「…2.我已盡力降低本行User數至50 00人，但IBM仍要價1200萬至今談不攏3.若至8月底三方皆 尚無法達到共識，可能需要做一了斷」（見原審卷㈠第 298頁），再另以電子郵件通知IBM：「…2.為使本案順利 解決，本行已居中協調提出多種解決方案，但至今仍無法 達成共識，貴公司如仍堅持以他人之犯錯，來懲罰善意與 優良的客戶，則本行亦將放棄本案…4.本案已拖延太久， 若未能於100/8月底提出可行方案，本行將放棄本案，不 再等待。」（見原審卷㈠第303頁）。 ③IBM於100年8月18日以電子郵件通知上訴人資訊規劃開發 部王慧珍副理：「…有關耀宏侵權使用IBM智慧財產權事 件，IBM公司與 貴行實同為此一事件之受害人，且耀宏 相關侵權行為可能已觸及商業犯罪行為，目前已由敝公司 法務部門直接處理，且這段期間耀宏並未善意回應，導致 此事件較為棘手。惟因華南銀行與IBM公司多年長久合作 情誼，敝公司相關業務團隊及我本人目前仍在全力找出可 行之處理方式，希望能使貴行避免違法使用侵權產品，減 少此事件對貴行的影響，及保護華南銀行在業界之優良商 譽…」（見原審卷㈠第302頁）。 ④IBM公司於101年11月5日以（101）業字第115號函知上訴 人：「…自99年1月25日起，IBM就特定軟體產品實施軟體 銷售資格認證（IBM Software Value plus authoriza- tion）機制，經銷特定軟體之廠商須取得認證後始為IBM 認可之銷售廠商。經查，截101年10月31日為止，耀宏科 技股份有限公司（下稱耀宏公司），並未取得IBM CMOD( Content Manager OnDemand）軟體銷售資格認證；本公司 至今亦查無耀宏公司就貴公司所詢報表管理系爭專案，向 IBM採購CMOD軟體之紀錄…本公司自100年5月起函知貴公 司及耀宏公司，說明耀宏公司並未證明於前開報表專案使 用CMOD軟體前取得IBM合法授權，並善意促請耀宏公司儘 速提供相關資料協商解決方案，補正軟體合法授權；惟經 多次協商後，IBM迄今並未與貴公司及耀宏公司達成任授 權協議。」等語（見原審卷㈠第255頁）。 ⑤綜觀前開兩造及IBM公司間電子郵件內容可知，上訴人主 張鑑於伊係IBM的老客戶，為使報表管理系統專案能儘速 結案，始提議由伊出面與IBM公司磋商CMOD軟體授權條件 ，並於「CMOD軟體授權條件經三方同意」之前提下，由上 訴人向IBM公司採購CMOD軟體授權，並將授權費用從專案 建置費用扣除之，被上訴人亦同意等情，要與事實相符， 堪信為真。是被上訴人抗辯：系爭IBM公司之CMOD軟體授 權，兩造間之合意內容為「由華銀跟IBM採購CMOD授權費 用，並從專案建置費用中扣除之」，並非約定「CMOD授權 軟體條件經三方同意」云云，委無足採。 ⑷上訴人、被上訴人及IBM公司三方並未就CMOD軟體授權之「 使用人數」此一必要之點達成合意： ①IBM公司於100年5月17日邀請上訴人及被上訴人（見本院 卷㈠第92頁），於100年5月19日召開「華南銀行報表管理 系統軟體授權會議」，會議內容載明：「一、華南銀行說 明本專案於民國97年規劃之範圍為全行所使用之報表管理 系統，目前全行使用人數為7000人。…」（見原審卷㈠第 276頁）。 ②被上訴人於100年6月7日以耀字第6070號函對上訴人表示 ：「我們必須向您致歉與報告，有關『HNB-97030報表管 理系統建置案』，其中有關我們所經銷的IBM軟體的部份 ，因為IBM突然通知我們改變多年來慣用的計價方式，並 於近日已來函要求我們重新討論授權計價方式，甚至可能 會與當初我們簽訂本採購案合約時依據計算成本大幅不同 ，導致我們可能無法以原預定售價經銷該部份軟體，所以 依據採購合約的規定，我們必須將這樣的情形立即通知貴 行，同時也請貴行配合暫停相關軟體程式已經進行的測試 ，讓IBM公司願意與我們針對日後正式履約供貨的計價方 式進行討論」（見原審卷㈠第259頁）。 ③IBM公司於100年6月21日以電子郵件通知上訴人承辦人員 林倩妃：「昨日耀宏仍未提供使用人數予IBM，所以目前 沒有進展…」（見本院卷㈠第94頁），又於100年6月22日 以電子郵件通知上訴人承辦人員林倩妃：「…耀宏在會議 中似乎還是對IBM不放心，所以不敢提供第一階段使用人 數資料給我們…」（見本院卷㈠第96頁）。 ④上訴人資訊規劃開發部王慧珍副理邀請被上訴人及IBM公 司於100年6月23日召開會議，會議中IBM公司法務代表詢 問：「使用的人數7000個、全行使用」，上訴人資訊規劃 開發部王慧珍副理回覆：「對的。」、「…你現在既然用 『name-user』（登錄姓名的使用人），那我就沒辦法， 如果你說是『concurrent-user』（同時在線上的使用人 ），也許我們可以將（人數）範圍小一點…。」，IBM公 司法務代表：「我了解，所以我再一次跟副理確認，『全 行使用7000個name-user、透過耀宏就結案』。」（見原 審卷㈡第48頁、第49頁）。 ⑤上訴人承辦人員林倩妃於100年11月18日以電子郵件詢問 IBM公司：「確認一下妳今天回覆經理license fee的問題 ，是以720萬提供5000個使用者授權對嗎？」，IBM公司則 於同日以電子郵件回覆：「Frequency user: 800 infre- quency user:4200 Total: 5000 Users」（見原審㈠第 362頁、第363頁）。林倩妃於100年11月23日以電子郵件 通知被上訴人：「有關CMOD的授權費用，因IBM提出的授 權模式/人數量不符合本行現行作業需求，IBM並告知本行 ，日後仍會不定期的查驗實際使用人數是否符合採購規格 ，採購CMOD原就本案承作廠商的責任，故請貴公司自行與 IBM公司協商，並於一週內回覆本行，本行將依合約書處 理後續事宜。謝謝！」（見原審卷㈠第364頁）。被上訴 人於101年1月9日以電子郵件通知上訴人承辦人員林倩妃 ：「有關報表管理系統建置專案，目前我們代向IBM採購 CMOD軟體，…IBM要我們向貴公司再確認是否Named User 確為5000人？…」（見原審卷㈠第203頁）。 ⑥綜上，足認上訴人、被上訴人及IBM公司三方並未就CMOD 軟體授權之「使用人數」此一必要之點達成合意。 ⑸上訴人、被上訴人及IBM公司三方並未就CMOD軟體授權條件 達成協議： ①IBM公司於101年11月5日以（101）業字第115號函向上訴 人表示：「一、自民國（下同）99年1月25日起，IBM就特 定軟體產品實施軟體銷售資格認證（IBM Software Value plus authorization）機制，經銷特定軟體之廠商須取得 認證後始為IBM認可之銷售廠商。經查，截至101年10月31 日為止，耀宏科技股份有限公司（下稱耀宏公司），並未 取得IBM CMOD（Content Manager On Demand）軟體經銷 資格認證；本公司至今亦查無耀宏公司就 貴公司所詢報 表管理系統專案，向IBM採購CMOD軟體之紀錄。二、…本 公司自100年5月起函知 貴公司及耀宏公司，說明耀宏公 司並未證明於前開報表專案使用CMOD軟體前取得IBM合法 授權，並善意促請耀宏公司儘速提供相關資料協商解決方 案，補正軟體合法授權；惟經多次協商後，IBM迄今並未 與貴公司及耀宏公司達成任何授權協議。」（見原審卷㈠ 第25 5頁）。 ②IBM公司於101年11月19日以（101）業字第119號函覆原審 ：「公司自民國100年5月起函知華南商業銀行股份有限公 司及耀宏科技股份有限公司，說明耀宏公司未提出證明文 件以證明其於華南銀行報表管理系統專案使用IBMCMOD（ Content Manager On Demand）軟體前取得IBM合法授權， 並善意促請耀宏公司儘速提供相關資料協商解決方案，補 正軟體合法授權；惟經多次協商後，IBM迄今並未與華南 銀行及耀宏公司達成任何CMOD軟體使用授權協議。」（見 原審卷㈠第260頁）。 ③綜上可知，雖歷經數個月期間協商，惟上訴人、被上訴人 及IBM公司三方仍無法就CMOD軟體授權條件達成協議。 ⑹無從自上訴人資訊規劃開發部100年10月20日書函認定兩造 已就CMOD軟體授權條件達成協議，進而成立和解契約： ①上訴人承辦人員林倩妃於100年9月27日通知被上訴人：「 已跟杜經理報告過，經理裁示減價驗收金額降為280萬元 ，不需要再來行議價了，請於9/28中午前回覆是否同，如 不同意則以解約處理之。」（見原審卷㈠第350頁）；被 上訴人於100年9月28日以電子郵件通知上訴人承辦人員林 倩妃：「抱歉！本公司無法接受貴行之決議，後續程序尚 請指示辦理。」（見原審卷㈠第354頁）。 ②嗣上訴人資訊規劃開發部於100年10月20日以資規字第000 0000000號書函予被上訴人，載明：「主旨：貴公司承作 本行『報表管理系統』一案，因已逾期10個月仍未完成合 約工作項目，及因貴公司於本案中使用未經IBM合法授權 軟體（CMOD），導致本行遭受該公司之侵權法律訴追等問 題，嚴重影響本專案之進行，自100年5月迄今，雖經雙方 多次協商仍未能就本案相關事宜達成共識，故本行擬依合 約停止本案之進行，並終止雙方合約關係」。「說明：一 、貴公司自98年11月17日起承作本行「報表管理系統」， 原專案迄日為99年5月16日，其最後程序展延合約時程99 年11月30日。惟截至目前為止，專案已延宕10個月，卻仍 有三份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發， 導致本案遲遲無法結案，嚴重影響本行業務拉住展計畫。 二、貴公司因未取得IBM公司CMOD軟體授權，即使用該軟 體進行本專案開發，導致本行在不知情的情況下遭受IBM 公司函告侵權，事發後貴公司竟規避責任不出面解決，徒 由本行與IBM公司進行談判事宜，造成本行商譽、人力、 專案停滯等巨大耗損。而本行為使本案能順利結案，竭盡 所能經歷4個月及多達30餘次不斷與IBM公司進行協商談判 ，終至達成協議，『三方同意以新臺幣（下同）800萬元 採購5000人之使用授權』，該項費用將於全案驗收付款全 額中扣抵支付IBM公司，為期協助貴公司順利解決相關授 權費用問題，本行委實已仁至義盡。…五：貴公司如就上 揭說明有所異議，爰請於二週內來行提出具體解決方式， 逾期本行除將終止合約外，並於確定債權後強制執行相關 財產。」（見原審卷㈠第34頁、第35頁）。 ③參以IBM公司於101年11月5日以（101）業字第115號函（ 見原審卷㈠第255頁）表示：「…惟經多次協商後，IBM迄 今並未與 貴公司（即上訴人）及耀宏公司達成任何授權 協議。」等語，及101年11月19日以（101）業字第119號 函（見原審卷㈠第260頁）表示：「惟經多次協商後，IBM 迄今並未與華南銀行及耀宏公司達成任何CMOD軟體使用授 權協議。」等語，顯無從自上訴人100年10月20日以資規 字第0000000000號書函說明第二點遽認兩造及IBM於斯時 即已就CMOD軟體授權條件達成協議，是被上訴人辯稱依上 訴人前開函文說明可證兩造於斯時已就CMOD軟體授權條件 達成協議，進而成立和解契約云云，亦與事實不符，自不 足取。 ⒊上訴人資訊規劃開發部資訊規劃科承辦人員林倩妃，並無代 理上訴人訂立和解契約之權限： ⑴按民法第167條規定：「代理權係以法律行為授與者，其授 與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思 表示為之。」，亦即，非經他人授與代理權者，無權代理他 人為法律行為。又「受任人受概括委任者，得為委任人為一 切行為。但為左列行為，須有特別之授權：…四、和解。」 ，民法第534條第4款亦定有明文。易言之非經他人授與特別 代理權者，即無權代理他人訂立和解契約。 ⑵觀諸上訴人資訊規劃開發部資訊規劃科承辦人員林倩妃與被 上訴人間就系爭契約履行協議溝通之多次電子郵件中分別載 有：「杜經理已指示下週一9/26如無法談定減價驗，華銀即 放棄RMS專案…減價驗收金額貴公司有疑義的部分，請於 9/23本週五前提出貴公司估算金額，9/26雙方確認並做成會 議紀錄…」（見原審卷㈠第181頁）、「…貴公司的估價與 經理、副理、科長報告過後，經理指示違約金及減價驗收扣 除金額以300萬計…」（見原審卷㈠第182頁）、「已跟杜經 理報告過，經理裁示減價驗收金額降為280萬元…」、「耀 宏公司想拜訪經理談減價驗收事宜，不知經理明天9/28（三 ）有空嗎？」（見原審卷㈠第187頁）、「很遺憾收到貴公 司的回覆，已轉知經副理及科長了…」（見原審卷㈠第191 頁）、「11/10（四）下午2:30經理的時間空出來了，請問 你們有哪些人會來？」等語（見原審卷㈠第193頁）；以及 耀宏公司寄給上訴人承辦人員林倩妃之電子郵件亦分別載有 ：「耀宏公司欲來拜訪經理談報表管理系統減價驗收事宜」 （見原審卷㈠第187頁）、「…可否幫忙確認經理11/10（四 ）上午或11/11（五）整天，何時方便安排商談…」（見原 審卷㈠第193頁）、「謝謝您的安排！當天我們將有行政部 分副理、業務代表，及工程部人員參與出席」等語（見原審 卷㈠第194頁），明顯可窺知上訴人承辦人員林倩妃於兩造 系爭契約履行之協議溝通過程中，僅係上訴人該業務之承辦 人員，為上訴人與被上訴人間之聯繫窗口，林倩妃對於兩造 間協議或增刪更改契約事項，均須層層向其科長、副理及經 理報告經裁示後，再將上級長官最後裁示結果與被上訴人聯 繫，實為被上訴人所明知，此亦可由兩造關於系爭契約之爭 議，如減價驗收事宜，被上訴人即數次請林倩妃安排與上訴 人公司經理商談解決，亦可知上訴人於兩造系爭契約協議過 程，並未授與林倩妃代理權，林倩妃對於協議事項亦無最後 決定權。再參以系爭契約當初係由上訴人公司總經理李正義 與被上訴人法定代理人葉志宏代表兩造簽署（見原審卷㈠第 16頁），以及被上訴人擬請上訴人同意變更延展系爭專案合 約時程及相關驗收事宜，於99年4月26日以書面函文知會上 訴人（見原審卷㈠第174頁），再由上訴人以書面函文復知 同意變更專案建置範圍，並合意延展系爭契約之工作時程至 99年11月30日（見原審卷㈠第176頁），亦非由該業務承辦 人員林倩妃代理為之等情，更足認林倩妃係上訴人就系爭契 約之業務承辦人員，上訴人並未授予林倩妃訂立系爭契約之 代理權，亦未授予林倩妃訂立和解契約之特別代理權甚明。 ⑶又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示 以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表 見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即 不應令其對第三人負授權人之責任（最高法院100年台上字 第596號判決意旨參照）。查林倩妃係上訴人公司就系爭契 約之業務承辦基層人員，上訴人並未授予林倩妃訂立系爭契 約之代理權，亦未授予林倩妃訂立和解契約之特別代理權等 情，業如前述，且上訴人既從未向被上訴人表示林倩妃為其 代理人，林倩妃亦從未向被上訴人表示其經上訴人授予代理 權，此外，被上訴人並未證證明上訴人確有具體可徵之積極 行為，足以表見其將代理權授與林倩妃之事實，是被上訴人 抗辯林倩妃為上訴人之表見代理人云云，委無足取。 ⑷再林倩妃固為上訴人於原審之訴訟代理人，惟兩造既未成立 任何和解契約，且依原審所認定之和解契約亦非於原審之訴 訟程序中成立，故林倩妃為上訴人於原審之訴訟代理人一事 ，要與兩造是否成立和解無關，是被上訴人辯稱林倩妃為上 訴人於原審之訴訟代理人，即有權代理上訴人訂立和解契約 云云，亦非可採。 ⑸綜上，林倩妃既無代理上訴人訂立和解契約之權限，亦非上 訴人之表見代理人，則無論其與被上訴人間協商溝通內容為 何，在未經上訴人公司有代理權之人與被上訴人達成正式協 議之前，對上訴人均不生任何和解效力。是上訴人主張林倩 妃係伊就系爭契約之業務承辦人員，伊既未授予林倩妃訂立 系爭契約之代理權，也未授予林倩妃訂立和解契約之特別代 理權，林倩妃亦非伊表現代理人等語，應屬可信。 ⒋被上訴人抗辯：於系爭契約專案進行期間，雙方人員經由電 子郵件（e-mail）對於系爭契約內容所達成之協議與更改， 因電子郵件係屬刑法第220條第2項之準文書，因此符合系爭 契約第26條之約定方式，對雙方均為有效云云。 ⑴按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成 前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。又系爭契 約第20條（完整合意）約定：㈠合約書及附件構成雙方間對 本案之完整合意。任何未記載於合約書或附件之事項，對雙 方皆無拘束力（見原審卷㈠第13頁）；第26條則約定：合約 書及附件之增刪或修改，非經雙方當事人以書面協議之方式 為之，不生效力（見原審卷㈠第15頁）。亦即契約當事人約 定其契約變更須以一定方式否則無效者，則在該方式未完成 前，契約變更不生效力，當事人之間法律關係仍以原契約為 據。 ⑵依86年9月25日修正通過之現行刑法第220條第2項固明定： 「電磁紀錄，藉電腦之處理所顯示之影像或符號，足以為表 示其用意之證明者，亦同（即以文書論為準文書）」，因認 電子郵件是屬刑法第220條第2項之準文書（見原審卷㈠第 173頁）。惟依系爭契約第26條約定內容觀之，關於系爭契 約及附件之增刪或修改，須經雙方當事人以書面協議方式為 之，否則不生效力之約定，係因涉及系爭契約及附件之增刪 、修改，然協商過程中為求時效兩造以電子郵件就若干條件 達成初步共識，惟因關乎兩造權益之變動，為慎重起見，方 約定須以書面協議方式始生效力，而此所謂之「書面協議」 ，似指如系爭契約第20條約定之「記載於合約書或附件之事 項」，是否包括前開兩造往來電子郵件之準文書，已非無疑 ；復參以兩造變更延展系爭契約時程及相關驗收事宜，均係 以正式書面函文為之，已如前述，以及兩造關於減價驗收金 額有疑義的部分，上訴人林倩妃於電子郵件中亦載明請被上 訴人限期提出公司估算金額，經雙方確認並做成會議紀錄， 以俾憑辦等語（見原審卷㈠第181頁），亦足認兩造對於系 爭契約第26條約定之「書面協議」方式，當係指以正式書面 函文或記載於會議紀錄或經雙方之代表人或授權經理人簽署 正式的書面協議，應不包括協商過程所使用電子郵件之準文 書在內。是兩造間倘就CMOD授權費用及3份對帳單及公職人 員財產申報等功能尚未完成開發部分成立所謂和解契約，由 於該和解契約係以他種之法律關係替代原有之法律關係者， 屬於創設性之和解契約，性質上即為系爭契約之更改或修改 ，依前開系爭契約第26條約定，非經兩造以書面協議之方式 為之，不生效力。是被上訴人空言辯稱：本件兩造係成立和 解契約，而非系爭合約書及附件之增刪或修改，並無系爭契 約第26條之適用云云，亦屬無據。 ⒌綜上，上訴人、被上訴人及IBM公司三方就CMOD軟體授權條 件並未達成協議，上訴人資訊規劃開發部資訊規劃科承辦人 員林倩妃，並無代理上訴人訂立和解契約之權限，兩造並未 依系爭契約第26條約定，以書面協議方式完成變更系爭契約 相關程序，是兩造就系爭契約之爭議並未成立和解契約，應 堪認定。 ㈡關於上訴人是否得依系爭契約約定，請求被上訴人給付損害 賠償金900萬元，及自99年12月1日起至101年2月22日止，每 日按系爭契約總報酬金額2,300萬元之千分之一計算之遲延 罰款部分： ⒈上訴人主張：倘被上訴人依約完成上訴人報表管理系統之建 置，原可降低上訴人之系統維護及作業人力成本，今卻因可 歸責於被上訴人之事由致終止系爭契約，上訴人除需耗費勞 力、時間及費用重新辦理招標等程序外，於重行建置報表管 理系統之期間即99年12月1日（即系爭合約99年11月30日屆 期後之隔日）起至102年9月30日止，伊必須支付較高成本之 舊系統維護費用及作業人力等費用（即履行利益之積極損害 ）合計約1,190萬7,661元（計算方式見本院卷㈠第197頁） ，凡此均屬伊因被上訴人未依系爭合約履行所生損害，且未 逾系爭合約總報酬2,300萬元，爰依系爭契約第16條第1項約 定，請求被上訴人給付損害賠償金900萬元，並提出損害賠 償計算表、新報表管理系統上線暨教育訓練簽文、101年度 公職人員財產申報及對帳單查詢作業統計資料、印刷品付印 備查卡等、物品請求傳票及費用開支證明、上訴人維護暨程 式授權合約書及附件等為證（見本院卷㈠第197頁至第222頁 ），惟為被上訴人所否認。經查： ⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明 文。又系爭契約第16條第1項約定：「合約書終止後，無過 失之一方除得依有關法令及合約書之規定行使其權利外，並 得向有過失之一方請求賠償因此所受之損害；賠償金額以本 合約書總報酬為上限。」、第17條約定：「乙方應依工作時 程宗成系統之開發及驗收，如有延遲，每逾期一日按本合約 書總報酬千分之一罰款，逾二個月以上，甲方得終止合約書 ，並沒收履約保證金。」（見原審卷㈠第12頁）。次按損害 賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條亦有明文。 ⑵被上訴人承攬建置上訴人報表管理系統，工作時程為自簽約 日起算18個月內完成（即99年5月16日），其後雙方雖合意 展延工作時程至99年11月30日，惟逾前開約定時限，被上訴 人猶有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發 （兩造不爭執事項㈠），被上訴人並未提供經合法授權之 CMOD系統軟體供上訴人使用等情，業述如前，被上訴人於99 年12月1日起已負遲延責任，上訴人於被上訴人遲延逾2個多 月後之101年2月22日以台北重南郵局第65號存證信函通知被 上訴人依系爭契約第17條之約定終止系爭契約，自屬合法， 則上訴人依系爭契約第16條約定請求被上訴人給付違反系爭 契約所生損害賠償（見原審卷㈠第76頁、第77頁），洵屬有 據。 ⑶徵諸上訴人所提出之損害賠償金額計算表所載（見本院卷㈠ 第197頁），係包含公職人員財產申報及對帳單查詢作業人 力成本、列印對帳單作業成本及現行報表系統NVDM維護費三 大項目，主要係因現行系統需逐一鍵入相關資料，由人力查 詢、編輯及核對資料，如以報表管理系統查詢則不需要（見 本院卷㈠第197頁註1），且目前每營業日處理約120筆（含 活存、支存、放款），分3個人次進行處理，每次皆要登入 主機逐筆敲帳號及啟訖日期，人工處理作業：（3人×1小時 ×22工作日）/（8小時×22工作日）＝0.375個人月（見本 院卷㈠第197頁註3），又現行作業是以資訊室需要支付權利 金的印表機列印，需另外支付權利金，如以報表管理系統查 詢後以一般印表機列印，則不需支付權利金（見本院卷㈠第 197頁註4）等事由，作為前開計算表之計算基礎；惟較之上 訴人自陳重新辦理報表管理系統招標之承作範圍較小，僅導 入上訴人遠程報表系統，而不含公職人員財產申報及數份對 帳單的查詢功能（即被上訴人未完成開發之部分），故重新 招標合約總報酬與本件不相同（見本院卷㈠第144頁），是 上訴人重新招標報表管理系統之內容既不包含被上訴人未完 成開發之公職人員財產申報及數份對帳單的查詢功能，則關 於公職人員財產申報及對帳單的查詢相關作業人力及列印對 帳單作業成本，於其辦理重行招標後，仍屬上訴人員工例行 性工作及支出；又上訴人所提出其與IBM公司間維護暨程式 授權合約書（見本院卷㈠第219頁至第221頁），合約期間自 100年1月1日起至102年12月31日止，維護費用高達2億0933 萬0,382元，是上訴人所主張現行報表系統NVDM維護費用， 亦屬上訴人例行性支出，因此，上訴人所提前開損害賠償金 額計算表所載費用及支出是否係因被上訴人違約而實際受有 損害，殊值存疑。此外，上訴人復未舉證證明其實際受有何 損害，其此部分損害賠償請求，尚嫌無據，為無理由。 ⑷按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原 因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益 而言，此觀民法第二百十六條之一規定自明。債權人倘非基 於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用 （最高法院92年台上字第803號判決意旨參照）。查上訴人 重新辦理「報表管理系統」招標之承作範圍較小，僅導入上 訴人遠程報表系統，而不含公職人員財產申報及數份對帳單 的查詢功能，故重新招標合約總報酬與系爭契約範圍不相同 等情（見本院卷㈠第144頁），已如前述，要難僅以發包範 圍不同所生之價差逕認上訴人受有利益。是縱上訴人重新辦 理報表管理系統招標所支付之總報酬較系爭契約為低，且被 上訴人迄今分文未取得系爭契約之報酬，然被上訴人依系爭 契約所得請求之報酬，要非與上訴人因被上訴人違約所受損 害基於同一原因事實，自無民法第216條之1損益相抵規定之 適用。是被上訴人辯稱：上訴人因報表管理系統重新招標， 招標費用僅1,300萬元，上訴人顯然因終止契約另行標建， 卻少付酬金而受有利益，上訴人受有利益損害減少，應有損 益相抵法理之適用云云，自非可採。 ⒉上訴人主張依系爭契約第17條約定，請求被上訴人自99年12 月1日起至101年2月22日止，每日依系爭合約總報酬金額2,3 00萬元之千分之一計付之遲延罰款，亦為被上訴人所否認。 ⑴又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。又關於違約金之性質，區分為損害賠償 預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行 債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事 發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所 致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此 種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以 強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如 債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有 無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求 其他損害賠償。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一 般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人 如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，若 所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減 ，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異(最高法 院79年台上字第1915號判例、82年度台上字第2529號判決參 照)。 ⑵系爭契約第17條約定：「乙方應依工作時程完成系統之開發 及驗收，如有遲延，每逾期一日按本合約書總報酬千分之一 罰款，逾期二個月以上，甲方得終止合約書，並沒收履約保 證金。」（見原審卷㈠第181頁），顯係依違約之日數而與 日俱增，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質 （最高法院96年度台上字第576號判決參照）。而系爭契約 業於101年2月22日終止，亦如前述，故上訴人自得依系爭契 約第17條約定請求被上訴人給付之遲延違約罰款。爰審酌系 爭契約總報酬為2,300萬元，違約金之處罰如依系爭契約前 開約定按日依總報酬千分之一計算，即高達1,032萬7,000元 （計算式：2,300萬元×449÷1,000＝1,032萬7,000元）， 已達總報酬44.9%，對被上訴人要屬過苛，應予酌減，參以 被上訴人為履行系爭契約墊款550萬元購置硬體並交付上訴 人使用，嗣因本件爭議被上訴人所交付前開硬體機器設備現 由上訴人主張行使留置權留置中（見原審卷第36頁），上訴 人迄今分文未取得系爭契約報酬，上訴人復未舉證證明受有 損害，以及兩造於本件爭議過程中，曾就除CMOD授權以外未 完成部分連同遲延罰款達成減價250萬元共識等一切情狀， 並斟酌現今之社會經濟狀況被上訴人如能依約履行時，債權 人可享受之一切利益，認本件上訴人因被上訴人遲延違約得 沒收違約金部分，以系爭契約總報酬15 %即345萬元為適當 ，逾此金額部分，則為無理由，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第16條第1項、第17條之約定 及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人應付上訴 人345萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，不應准許。從而原審除確定部分外就上開應准許部分 ，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判 如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳 明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相 當擔保金額准許之。 六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響 ，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 2 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 邱 琦 法 官 汪智陽 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 3 日 書記官 蕭進忠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。