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臺灣高等法院民事判決　　　　　　102年度重上更㈠字第108號 上 訴 人即 承當訴訟人　全芙投資股份有限公司 法定代理人　陳洪雪 訴訟代理人　劉錦隆律師 被上 訴 人　許明鳳 訴訟代理人　王家鋐律師 複代 理 人　吳雨珊 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年2 月3日臺灣士林地方法院99年度訴字第1343號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於106年6 月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地上如 鑑定圖D部分之建物（54平方公尺）及其上附連如原審判決附圖D 部分（3.15平方公尺）之走道上棚子拆除後，將如鑑定圖A部分 空地（23平方公尺）、D部分土地（54平方公尺）、E部分庭院（ 62平方公尺）返還予上訴人，及自民國一Ｏ六年一月一日起至返 還鑑定圖A、D、E部分土地之日止，按年給付上訴人新臺幣捌萬 陸仟柒佰參拾陸元之損害金。 被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾參萬參仟伍佰柒拾玖元及其中 新臺幣貳拾玖萬零柒拾陸元自民國一ＯＯ年六月二十四日起；其 餘肆拾肆萬參仟伍佰零參元自民國一Ｏ六年六月八日起，均至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 核定被上訴人所有如鑑定圖C部分之建物（66平方公尺）及B部分 鐵皮屋頂（走廊）部分（15平方公尺），於得使用期限內，就坐 落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地如鑑定圖B、C部分之 租金，自民國九十六年八月二日起至民國九十八年十二月三十一 日止每月為新臺幣參仟陸佰壹拾捌元；自民國九十九年一月一日 起至民國一Ｏ四年十二月三十一日止，每月為新臺幣參仟柒佰捌 拾元；自民國一Ｏ五年一月一日起，每月為新臺幣肆仟貳佰壹拾 貳元。 其餘追加之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六 ，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一 ，餘由上訴人負擔。 本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾伍萬壹仟元 供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰貳拾伍萬肆仟貳 佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣貳拾肆萬肆仟元供擔 保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒拾參萬參仟伍佰柒拾玖 元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定明文。本件坐落臺北市○ ○區○○段0○段00地號土地（下稱系爭土地，重測前為○ ○○段○○○小段000之0地號）原所有權人即上訴人施和美 （下稱施和美），係本於民法第767條物上請求權等規定， 訴請被上訴人拆屋還地及給付相當租金之不當得利，嗣於本 院審理中，施和美於民國105年12月8日將系爭土地移轉登記 予全芙投資股份有限公司（下稱全芙公司）所有，經兩造同 意，全芙公司聲請代施和美承當訴訟，有系爭土地登記謄本 、民事聲請承當訴訟狀可憑（見本院卷二第65、70頁），核 無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：系爭土地原係訴外人張健民於58年8月15日因 買賣登記所有，張健民於64年2月13日死亡，系爭土地由張 健民之女即訴外人張明華繼承所有。訴外人羅清文於64年7 月22日在系爭土地上設定本金最高限額新臺幣（下同）20萬 元之抵押權，並於66年12月21日拍賣承受取得系爭土地所有 權，再於96年8 月2 日出賣移轉登記予施和美，施和美又於 105年12月8日將系爭土地移轉登記予伊。系爭土地上自始即 由被上訴人之母張林桃（原名許林桃，按被上訴人係許林桃 與前配偶許進財所生之女，許進財死亡後，許林桃於53年1 月1日改嫁張健民，並冠夫姓更名為張林桃，後與張健民育 有一女即張明華）起造所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○ 巷○號之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），張林桃於65 年5月29日死亡，系爭房屋由被上訴人繼承所有。系爭房屋 係張林桃起造所有，並非張健民所有，亦非由張明華自張健 民繼承而所有，於64年7月22日設定抵押權予羅清文時，系 爭土地及系爭房屋分屬張明華及張林桃所有，並非同屬一人 所有，自無民法第876條第1項之法定地上權之適用。縱認系 爭房屋係屬張健民起造所有，張健民死亡後系爭土地及系爭 房屋經遺產繼承分割，分屬張明華及張林桃所有，並非讓與 行為，且張林桃與張明華為母子關係，亦無民法第425條之1 規定得推定有租賃關係存在，伊自得訴請被上訴人拆屋還地 及請求相當租金之不當利得。惟如法院認系爭房屋就系爭土 地有民法第876條第1項之法定地上權或民法第425條之1規定 之租賃關係存在，伊亦得請求核定相當地租及地上權或租賃 存續期間等情。爰在第一審本於民法第767條、第179條、第 184條規定，求為被上訴人將系爭房屋拆除返還土地予伊及 給付自96年8月2日起至100年5月31日止相當租金之損害93萬 2,878元並其法定遲延利息，暨自100年6月1日起至返還系爭 土地之日止按年給付25萬331元損害金之判決。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院追加備位請求， 求為核定系爭土地按申報地價年息百分之10計算之租金及核 定法定地上權或租賃期間之判決。上訴人於本院先位聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如臺北市政府地 政局土地開發總隊鑑定圖（下稱鑑定圖）所示編號B、C、D 部分及如原審判決附圖所示編號D、G部分之地上物拆除後， 連同鑑定圖所示編號A、E部分之土地返還上訴人；並自106 年1月1日起至返還系爭土地之日止按年給付27萬4,560元之 損害金。㈢被上訴人應給付上訴人227萬2,788元，其中91萬 8,228元部分自100年6月24日起；其餘135萬4,565 元部分自 106年6月8日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息。並 願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：㈠核定被上訴人就系 爭土地如鑑定圖所示編號A、B、C、D、E及如原審判決附圖 所示編號D、G，自96年8月2日起每月應給付上訴人按申報地 價年息10%計算之租金。㈡核定上開土地之地上權或租賃權 之期間至107年3月31日止。（上訴人追加備位聲明部分，其 請求之基礎事實與原請求同一；另因原審判決附圖尚有缺漏 及現況變更，於本院重為囑託測量後，上訴人擴張請求返還 如鑑定圖所示編號A部分及變更相當租金不當得利請求之計 算並其遲延利息，乃係擴張或減縮應受判決事項之聲明，依 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款尚屬 無礙，應予准許） 二、被上訴人則以：系爭房屋早於61年即已存在，並係由張健民 起造興建，與系爭土地同為張健民所有。張健民死亡時立有 遺囑，將系爭土地及房屋均歸由與張林桃所親生之女張明華 取得，系爭土地因而於64年6月6日辦理繼承登記為張明華所 有。因當時張明華年僅11歲，無法繳納房屋稅，故乃由其母 張林桃擔任系爭房屋之納稅義務人。張林桃於64年7月22日 因向人借款，以張明華法定代理人身分將系爭土地設定抵押 權予第三人羅清文，後無力還款，系爭土地遭羅清文聲請法 院拍賣，並由羅清文承受取得。然系爭土地於設定抵押權予 羅清文時，其上即已存有系爭房屋，且系爭土地及房屋同屬 張明華所有，故系爭土地於拍賣時，系爭房屋就系爭土地應 視為有民法第876條第1項之法定地上權設定，伊嗣後自張明 華受讓取得系爭房屋之事實上處分權，自非無權占有。縱依 房屋稅籍資料認系爭房屋係由張林桃繼承所有，然系爭土地 與系爭房屋原均為張健民所有，嗣因繼承分別由張明華、張 林桃取得，系爭房屋早於64年間即對系爭土地有法定租賃關 係存在等語，資為抗辯。聲明：上訴及追加之訴均駁回，如 受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。 三、查張健民與張林桃於53年1月1日結婚，系爭土地原係張健民 於58年8月15日因買賣登記取得所有，張健民於64年2月13日 死亡，系爭土地於64年6月6日由張健民與張林桃所生之女即 張明華辦理繼承登記所有。羅清文於64年7月22日在系爭土 地上設定本金最高限額20萬元之抵押權，嗣張林桃於65年5 月29日死亡，羅清文聲請查封拍賣抵押物，而於66年12月21 日拍賣承受取得系爭土地所有權，再於96年8月2日出賣移轉 登記予施和美，施和美又於105年12月8日將系爭土地移轉登 記予上訴人之事實，有系爭土地登記謄本（原審卷第8頁、 本院卷二第65頁）、臺北市士林地政事務所函附之系爭土地 人工土地登記總簿（原審卷第90-97頁）、張健民及張林桃 除戶戶籍謄本（原審卷第24頁背面、本院前審卷第27-29頁 ）、張明華戶籍謄本（本院前審卷第30頁）可按，堪認真實 。上訴人主張系爭土地上為被上訴人無權占有，建有系爭房 屋，先位請求拆屋還地及不當得利賠償，備位請求核定租金 及地上權或租賃期間，被上訴人則以前揭情詞置辯。茲就兩 造爭點一一論述如下： ㈠系爭房屋之原始起造人究為張健民或係張林桃？ 查系爭房屋係屬未辦保存登記之建物，經臺北市稅捐稽徵處 北投分處函覆本院：「依現有臺北市稅捐稽徵處房屋稅紀錄 表記載，該房屋係於64年依（61）陽明建證字第028號申報 設立房屋稅籍，且由61年下期起課房屋稅，原納稅義務人為 張健民君，於64年依（64）字第152號遺產稅更正納稅義務 人為張林桃君」、「原納稅義務人申請設立稅籍之相關資料 一案，因年代久遠已無從查考」等情，有該局101年5月9日 北市稽北投甲字第10130608800號函、101年6月13日北市稽 北投甲字第10130787700號函各1件為憑（見本院前審卷第73 頁、第81頁）。上訴人雖以系爭房屋依門牌證明書（見本院 前審卷第70頁）所載係於49年11月22日初編為「○○里000 之0號」，52年10月1日改編為「○○路00號」，59年10月15 日再改編為「○○路00巷0號」，系爭房屋在49年間即已存 在，且張林桃先於54年12月6日入籍遷至○○路00號，張健 民係遲於58年始入籍，系爭房屋不可能係張健民所興建，而 應係張林桃起造所有云云，惟查依張健民除戶戶籍謄本所載 ，其係職業軍人，原住營房，於53年1月1日與張林桃結婚時 即遷入系爭房屋所在○○路00號地址（見原審卷第24頁背面 ），而張林桃則原住○○鎮○○街○巷○號，於54年12月6日 始變更住址遷入○○路00號，並為戶長，亦有張林桃戶籍謄 本可按（見原審卷第24頁背面、本院前審卷第27頁），可見 張健民係先於53年1月1日婚後○○○區○○○○路○○號，上 訴人徒以依系爭土地人工登記總簿所載（見原審卷第90頁） ，張健民嗣於58年8月15日買賣登記取得系爭土地所有權時 ，所載地址係○○路00號，即謂張健民係嗣後於58年始行遷 入，不可能起造興建系爭房屋云云，自有誤會。而自63年至 72年間於當地擔任里長之證人陳兩傳於原審結證稱：「許明 鳳（指被上訴人）自小就住在那裡（指系爭房屋），住很多 年了，我20幾歲的時候許明鳳就住在那裡，那時候都是小孩 子。張健民是許明鳳的繼父，那時候好像有4個女孩子住在 一起，有包括張明華，除了許明鳳、張明華、還有許明珠、 許明霞、許明嬌都住在一起」、「我知道是當時張伯伯去向 地主買土地然後蓋系爭房屋的」、「（張伯伯蓋系爭房屋的 時候是否已經與許明鳳之母親結婚？）已經結婚了」等語（ 見原審卷第115頁背面至116頁）。另張健民與張林桃所生之 女即證人張明華於原審亦證述：「我從小就在那裡（指系爭 房屋）長大」、「許明鳳（指被上訴人）是我同母異父的四 姊，我們的母親是張林桃，我的父親是張健民，她的父親是 許進財」、「許明霞、許明鳳還有我及我的父母，原先還有 一位退伍軍人何青雲伯伯住過，後來還有許明嬌，許明嬌是 大姊，她是殘障，原先跟外婆住，後來才搬回來一起住，因 為我母親是改嫁的，許進財跟許林桃結婚之後有兩男四女， 因為我母親許林桃改嫁，我兩個哥哥、跟許明珠、許明嬌原 先都是跟外婆一起住的，只有許明鳳跟許明霞過來」、「（ 你們住在系爭房屋時是否還記得系爭房屋的材質？）是一個 小平房，因我爸爸是退伍軍人，沒有很多錢，他買了一塊地 ，當時的時價大約是5萬元，買地之後我爸爸自己在上面蓋 小平房」、「從小到大，經過颱風下雨，就補補貼貼，慢慢 的增建才變成現在的樣子。系爭房屋有35年了」等語（見原 審卷第58至59頁）。核與受託負責興築系爭房屋之證人陳桂 炎於本院結稱「我從小就認識許林桃全家，當時許林桃與前 夫許進財及小孩住在我家對面，兩家都是向人租屋居住，因 彼此認識，所以許林桃才會叫我來蓋房子。許進財死亡後， 許林桃後來與張健民結婚，也搬來與張健民同住，我記得許 林桃與前夫的小孩沒有全部來系爭房屋同住…，後來我二十 幾歲退伍後，許林桃就叫我來蓋房子。」、「當時張健民居 住的房子很簡陋，是一層樓的石棉瓦破房子，因為漏水，所 以才找我修建，許林桃叫我將該一層樓石棉瓦的房子全部拆 除，改建為一層樓磚造小紅瓦屋頂房屋。我剛才有下樓去看 我所蓋的房屋是否有改變，發現我當時所改建的房子主體、 樑柱、牆壁及屋外的走廊均無改變，只有屋頂有覆蓋鐵皮， 鐵皮下有裝設鐵樑，依照鐵皮屋的施工方式，我原來在屋頂 上所搭建的木樑及小紅瓦必須拆除，但是原來房屋的主體結 構均未改變，只是原來木樑已經腐爛，必須更換成鐵樑，屋 頂上再覆蓋鐵皮。」、「我記得我是當完兵一段時間後就來 蓋房子，應該是民國60年初，蓋房子的錢是許林桃支付給我 的，房子要如何興建也是許林桃指示我。」、「張健民比較 不與人交談，我都是與許林桃洽談」、「當時許林桃就是小 孩很多，經濟困難才改嫁給張健民，我想建屋的費用應該是 張健民的錢，由許林桃付給我，金額約5萬元」、「（問： 你興建小紅瓦房屋的結構如何？）牆壁是磚造，屋頂是小紅 瓦，地上舖水泥，屋頂下有木樑作支撐。」、「我所興建的 小紅瓦房屋就是原審判決附圖A部分，面積約18、19坪」、 「原審判決附圖B部分，不是我興建的」、「張健民居住的 石棉瓦旁有豬棚，但我興建小紅瓦房屋時，並未動到該豬棚 ，該豬棚在我興建期間仍然有養豬，該豬棚的面積約有七、 八坪，位置是在原審判決附圖所示B部分…，豬棚距離房屋 約一、二公尺。」、「（我興建小紅瓦房屋前）當時只有如 原審判決附圖A部分位置的石棉瓦房屋及豬棚，並沒有其他 建物、庭院，棚子、走道、水塔等。」等情相符（見本院卷 一第227-231頁）。而依臺北市稅捐稽徵處北投分處函覆本 院系爭房屋之房屋稅籍紀錄表「房屋構造勘查紀錄」欄亦載 明：「構造種類磚造」、「總層數一層」、「地板水泥粉光 」、「完成日期61年3月」、「一層坪數18.07」（見本院前 審卷第24頁），在在均與證人陳桂炎所證述興建日期、結構 、層數、坪數、用材，互核一致，足認證人陳桂炎所證應屬 實在。而證人陳桂炎雖陳稱與其商洽建屋事宜及交付5萬元 建屋報酬款者係張林桃，但亦證稱「張健民因比較不與人交 談，伊都是與許林桃洽談，當時許林桃就是小孩很多，經濟 困難才改嫁給張健民，我想建屋的費用應該是張健民的錢， 由許林桃付給我，金額約5萬元」，則衡諸上情，張林桃於 前夫許進財49年死亡後，育有幼子6人，生活困頓並無資力 ，始行改嫁張健民，張健民係職業軍人，有穩定收入，系爭 房屋應係張健民購入系爭土地後，出資委由其妻張林桃為代 理人，出面與舊識證人陳桂炎洽商興建事宜及交付5萬元報 酬，張林桃應無能力支付，其原始出資起造人應係張健民甚 明，否則張林桃又豈願在張健民過世後於64年4月26日申報 系爭房屋稅籍資料時，仍申報張健民為納稅義務人，後始經 遺產稅更正納稅義務人為張林桃（見本院前審卷第24頁之房 屋稅籍紀錄表所載）。而系爭房屋興建前，系爭土地上原有 石棉瓦破舊房屋業經全部拆除，已據證人陳桂炎供證如前， 可見系爭土地上原有49年11月22日初編門牌為「○○里000 之0號」之石棉瓦舊屋，張健民係於53年結婚後即行遷入居 住，嗣於58年購買所有系爭土地後，於61年間新建系爭房屋 ，該原有石棉瓦舊屋即全部拆除而不存在，二者雖沿用同一 門牌號碼，但並非同一建物，上訴人空言指稱系爭房屋稅籍 紀錄表記載張健民為原始納稅義務人係屬誤載而加以塗改之 結果，並辯稱系爭房屋自49年即已存在，不可能係張健民61 年興建，自始應係張林桃興建所有云云，自不足採。 ㈡系爭房屋係張健民於61年出資原始起造所有，張健民於64年 2月13日死亡後，系爭房屋係由何人繼承所有？ 查系爭土地原為張健民所有，並於61年間在其上興建系爭房 屋，亦即系爭土地及系爭房屋原同屬張健民所有，已如前述 。張健民於64年2月13日去世後，其法定繼承人包括配偶張 林桃及女張明華，系爭土地由張明華繼承，系爭房屋之房屋 稅納稅義務人則變更為張林桃，嗣張林桃於65年5月29日死 亡，系爭房屋列為張林桃遺產，張林桃之繼承人即前婚姻所 生之子女許明福、許明鐘、許明嬌、許明霞、被上訴人（按 另一女許明珠死亡無嗣），與張健民所生之張明華，共同於 91年1月17日簽立遺產分割協議書，約定系爭房屋歸由被上 訴人繼承等情，有臺北市稅捐稽徵處北投分處函覆之系爭房 屋之房屋稅繼承更名申請書、繼承系統表、協議書、戶籍謄 本、印鑑證明可按（見本院前審卷第26至45頁），足認被上 訴人及張明華均認系爭房屋係張林桃繼承自張健民，應列為 張林桃之遺產。證人張明華於原審固證述系爭房屋係其父張 健民以遺囑指定由其繼承等語（見原審卷第59至60頁），然 被上訴人曾以張明華無權居住系爭房屋，且對其有精神上不 法侵害為由，向原審法院聲請對張明華核發90年度家護字第 213號保護令，已據本院調閱該卷宗查核屬實，苟證人張明 華果經張健民以遺囑分配繼承系爭房屋，衡情張明華應持該 遺囑主張權利，甚至得訴請被上訴人立即遷離系爭房屋，然 張明華嗣反而與張林桃其他繼承人書立前開遺產分割協議書 ，同意將系爭房屋歸由被上訴人繼承，足見證人張明華前開 證述，應非屬實。至證人陳兩傳於原審雖亦證述曾聽聞張健 民提及要立遺囑將系爭房屋留給女兒張明華，然證人陳兩傳 亦自承從未見過張健民之遺囑（見原審卷第116頁），則證 人陳兩傳上開證述，充其量僅能證明張健民生前有意將系爭 房屋留予其女張明華，然是否確有書立遺囑不明。況張明華 、張林桃均為張健民之繼承人，應繼分各為2分之1，張林桃 復於前婚姻另生有2子4女，若張健民將系爭土地及系爭房屋 全數保留予其女張明華，張林桃對張健民遺產之特留分將受 侵害，隨張林桃至系爭房屋居住之被上訴人、許明霞、許明 嬌等人亦將成為寄居於張明華所有之系爭房屋內，張林桃為 保障前婚姻所生子女之居住權利，是否同意張健民以此方式 書立遺囑並據以執行，實有疑義，則被上訴人所辯系爭房屋 係張健民以遺囑指定由張明華繼承，而為張明華所有云云， 實不足取。準此，系爭房屋於64年2月13日張健民去世後應 係分由張林桃繼承所有，並為張明華所同意是認，否則張明 華於成年後，斷無於91年1月17日簽立遺產分割協議書，承 認系爭房屋係屬張林桃之遺產，並約定系爭房屋歸由被上訴 人繼承，足認系爭房屋於張健民死亡後確已分由張林桃繼承 所有，張林桃死亡後再分由被上訴人繼承所有。 ㈢被上訴人就系爭土地有無民法第876條第1項之法定地上權存 在情形？ 張健民於64年2月13日死亡後，系爭土地分由張明華繼承所 有，系爭房屋分由張林桃繼承所有，而張明華所有系爭土地 嗣於64年7月22日經設定最高限額20萬元之抵押權予羅清文 ，經羅清文聲請法院拍賣，並於66年12月6日由羅清文承受 取得，已如前述，則系爭土地於羅清文設定抵押權時，系爭 土地及其上系爭房屋係分屬張明華及張林桃所有，已無民法 第876條第1項所稱「土地及其土地上之建築物，同屬一人所 有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者」之適用餘地可言， 是被上訴人所辯系爭房屋對系爭土地有民法第876條第1項之 法定地上權存在云云，即非有據。 ㈣被上訴人得否依民法第425條之1規定，主張系爭房屋就系爭 土地得成立租賃關係？ 1.按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且 房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特 別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最 高法院48年臺上字第1457號判例意旨參照）；另依最高法院 73年度第5次民事庭會議決議： 「土地與房屋同屬一人，而 將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年臺上字第 1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土 地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之 房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係 之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決 定，當可訴請法院裁判。其因再轉讓而承受土地所有權之人 ，應有民法第425 條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權 之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其 繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有 權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有 人，均繼續其原來之法律關係」且上開最高法院判例意旨， 已增訂為民法第425條之1規定， 並於88年4月21日由總統令 公布， 並經民法債編施行法第36條第2項明定自89年5月5日 施行。該增訂條文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及 效力，惟發生於民法第425條之1規定生效施行前之房屋及土 地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實 務見解及法理（ 最高法院95年度臺上字第169號及99年度臺 上字第2344號判決意旨參照）。又前開規定雖以「所有權讓 與」為明文，然未辦理保存登記建物因無法辦理所有權移轉 登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得事實上處 分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條之立法 意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有 權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（ 最高法院99年臺上字第1723號判決意旨參照）。 2.系爭土地及系爭房屋原均為張健民所有，嗣張健民於64年2 月13日去世後，系爭土地分由張明華繼承所有，系爭房屋則 分由張林桃繼承所有，而分屬不同人所有，依民法第425條 之1增訂前之實務見解及法理，系爭房屋之所有人即得於房 屋使用期限內，繼續合法使用該房屋坐落之系爭土地，其再 因轉讓而繼受系爭土地及房屋所有權人，並均繼受其原來之 法律關係，且除別有約定外，該房屋所有人雖須支付相當之 對價，非可當然無償使用系爭土地，然仍不影響其對於系爭 房屋坐落之系爭土地有權使用，即無不當得利或侵權行為可 言。上訴人雖抗辯系爭土地及系爭房屋並非同時或分開出賣 他人，且張林桃與張明華原為母女關係，不可能成立租賃關 係，應無依民法第425條之1規定推定有租賃關係之餘地云云 。然參諸民法第425條之1規定之立法理由謂：「僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與 相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受 讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故 其法律關係之性質，當屬租賃」，足見依增訂之民法第425 條之1立法意旨，或增訂前之實務見解及法理，土地及房屋 之出讓人將土地或房屋單獨出讓，或將土地及房屋出讓與相 異之人時，為保障房屋既得之使用權利，該房屋所有權人即 得於房屋得使用期限內，繼續合法使用該房屋所坐落之土地 ，並不以出讓人與受讓人間限於買賣關係始有適用餘地。而 民法第1164條之遺產分割，係以整個遺產為一體，並非個別 遺產之分割，以消滅整個遺產之公同共有關係，依民法第 830條第2項準用同法第825條規定，乃係各繼承人間就整個 遺產之潛在應繼分互相移轉，以使各繼承人取得各自分得部 分之單獨所有權或分別共有權，各繼承人就分割遺產之分得 部分，即屬相互移轉出讓所有之公同共有權利。張健民之遺 產，系爭土地分由張明華繼承所有，系爭房屋則分由張林桃 繼承所有，自屬民法第425條之1所規範之原屬同一人所有之 土地及其上房屋，將土地或房屋同時或先後讓與相異之人情 形，上訴人謂此非出賣或非讓與行為，並無民法第425條之1 之適用云云，自不足採。又房屋所有人於房屋得使用期限內 ，繼續使用他人土地，通常須支付相當之對價，否則無異於 房屋所有人得對土地主張無償使用權源，土地所有人既無法 享受有完整之所有權能，猶須負擔土地稅捐，不符事理之平 ，故推定在房屋得使用期限內，房屋所有人與土地所有人間 法律關係之性質當屬租賃，無待雙方當事人合意成立租賃契 約，以保障房屋既得之使用權利，並調和土地、房屋不同所 有人間之權益，自與土地與房屋之所有人間是否曾有合意租 賃契約存在無涉（蓋如存有租賃關係，即得主張民法第425 條買賣不破租賃規定之適用），上訴人既不能證明分產時雙 方當事人真意確無基地使用權利，自應推斷默許得繼續使用 土地，而成立租賃關係，上訴人以張明華與張林桃間為母女 關係，不可能成立租賃關係而認無依民法第425條之1規定或 前開實務見解之適用云云，亦非可取。 ㈤被上訴人就系爭土地得主張成立租賃關係之範圍為何？上訴 人得訴請拆除地上物返還土地之範圍為何？ 1.按依民法第425條之1規定得成立租賃關係者，須以土地或房 屋讓與時業已存在，並具有相當之經濟價值為要；且其範圍 應以房屋占有之土地及與該部分土地之使用有不可分離關係 之附屬地（如庭院，走道等）為限。系爭房屋於61年間建成 並於張健民64年2月13日死亡，分由張明華及張林桃各自繼 承取得系爭土地及系爭房屋時，系爭房屋占用系爭土地部分 僅有原審判決附圖A部分，另原審判決附圖B部分，當時僅係 豬棚，非在建屋範圍內，且並沒有其他建物、庭院，棚子、 走道、水塔等存在之事實，已據證人陳桂炎供證如前。而原 審判決附圖A部分即經本院重為測量之鑑定圖C部分之建物及 B部分鐵皮屋頂（走廊）部分，並經證人陳桂炎於本院測量 時察看證稱「我當時所改建的房子主體、樑柱、牆壁及屋外 的走廊均無改變，只有屋頂有覆蓋鐵皮，鐵皮下有裝設鐵樑 ，依照鐵皮屋的施工方式，我原來在屋頂上所搭建的木樑及 小紅瓦必須拆除，但是原來房屋的主體結構均未改變，只是 原來木樑已經腐爛，必須更換成鐵樑，屋頂上再覆蓋鐵皮。 」（見本院卷一第227頁背面、第228頁），可見系爭房屋之 主要紅磚結構、樑柱、牆壁及附屬之屋外走廊均仍存在，並 未滅失，僅係因屋頂之紅瓦、木樑因損壞修繕而更替維護為 鐵皮及鐵樑之屋頂而已，則鑑定圖C部分之建物及B部分鐵皮 屋頂（走廊）部分，乃屬系爭房屋當時興建占有之土地及與 該部分土地之使用上有不可分離關係之附屬走廊，自應成立 租賃關係。另原審判決附圖B部分即鑑定圖D部分之建物，當 時僅係豬棚，非在興建範圍內，已如前述，張明華證稱伊在 85年出國前曾興建有小木屋等情（見原審卷第59頁背面）， 被上訴人復陳稱「我二哥許明福從事木工工作，原判決附圖 所示B部分的二層樓房屋，是許明福所建，我有拿30萬元給 他，當時是因為張明華所蓋的一層樓木屋，因颱風淹大水導 致木屋腐爛，我拿錢給我二哥以興建原判決附圖所示B部分 之二層房屋。」、「張明華所興建的小木屋蓋的很舒適，後 來因颱風淹水，我才請我二哥興建為二樓，我記得是在張明 華興建小木屋後沒有幾年就淹大水。」（見本院卷一第231 頁背面、第232頁），可見張明華於85年間在原有豬棚位置 上建有一層小木屋，但嗣因颱風淹水受損不堪使用，經被上 訴人出資30萬元委由其二哥許明福拆除，起造新建如鑑定圖 D部分之二層金屬浪板房屋（見外放臺北市建築師鑑定報告 書附件五第1-5頁之鑑定標的物現況示意圖），被上訴人雖 係該建物之出資原始起造人，但該鑑定圖D部分建物係嗣後 所增建，且與系爭房屋原有建物即鑑定圖C部分，雖有相連 ，但二者互有獨立之出入門戶（見本院卷一第107-108頁， 第114頁之現場照片），在構造上及使用上仍可分離，鑑定 圖D部分建物並非在保障原有房屋既得使用權利之必要範圍 內，自不得推定其使用系爭土地得成立租賃關係。又鑑定圖 A部分係屬上開走廊前之空地，與道路邊擋土牆下之鄰地27- 2地號空地接連（見本院卷一第84-90頁現場照片，外放臺北 市建築師鑑定報告書附件五第1 頁之鑑定標的物現況一層示 意圖），而鑑定圖E部分之庭院則係在鑑定圖D部分建物之前 方，並未與鑑定圖C部分之系爭房屋原有建物相連，證人陳 桂炎已證稱當時並無庭院等情，可見鑑定圖A部分空地及鑑 定圖E部分之庭院，並非當時存在而具有使用上不可分離關 係之附屬庭院空地，自不得推定有使用系爭土地之租賃關係 。上訴人主張鑑定圖A、D、E部分均與鑑定圖C部分有不可分 離之使用上關係云云，尚不足據。 2.綜上所述，被上訴人就系爭土地得主張成立租賃關係者，僅 有鑑定圖C部分之建物（66平方公尺）及B部分鐵皮屋頂（走 廊）部分（15平方公尺）而已，其餘鑑定圖D部分之建物（ 54平方公尺）及鑑定圖A部分空地（23平方公尺）、鑑定圖E 部分庭院（62平方公尺）則不得主張租賃關係，而屬無權占 有，並有本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊測量製有 鑑定圖在卷可憑。從而上訴人本於民法第767條第1項之所有 權物上請求權之法律關係，訴請被上訴人將鑑定圖D部分之 建物（54 平方公尺）及其上附連如原審判決附圖D 部分（ 3.15平方公尺）之走道上棚子拆除後，連同鑑定圖A部分空 地（23平方公尺）、鑑定圖E部分庭院（62平方公尺）返還 予上訴人，自屬有據。至原審判決附圖G部分之走道，乃係 連接道路（○○路161巷）而與道路邊擋土牆平行併連，共 同構築使用之RC造斜坡空橋，以通往擋土牆下方之系爭土地 鑑定圖E部分之庭院（見外放臺北市建築師鑑定報告書附件 五第1-5頁之鑑定標的物現況示意圖及附件二第2-3頁之現場 空橋照片），顯係共同興築道路擋土牆之附屬設施，被上訴 人不過係利用該空橋走道上缺口，懸空搭蓋前述應拆除之原 審判決附圖D部分之走道棚子，與鑑定圖D部分之二層金屬浪 板房屋之第二層部分相通，以供出入而已（按該建物第一層 係在道路擋土牆下方）。況被上訴人已抗辯該RC造空橋走道 ，並非伊所興築，而係臺北市政府所興建（見本院卷一第 249頁），則依其興建規模非小且係與道路擋土牆相併連共 同以RC結構施作之客觀情節以觀，被上訴人所辯係臺北市政 府興建，應屬實在，上訴人復不能證明原審判決附圖G部分 之走道，確係被上訴人所興建占用，其訴請被上訴人拆除原 審判決附圖G部分之走道（RC造空橋），自非有據，不能准 許。 ㈥上訴人得請求相當租金之不當得利損害金為多少？ 按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益， 僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院61 年台上字第1695號判例意旨可資參照。復按城市地方租用房 屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限 ，上開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條、第 105條定有明文；土地法第97條所謂土地價額，依同法施行 法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規 定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。次按基 地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地 之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及 所受利益等，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68 年臺上字第3071號判例意旨參照）。查被上訴人無權占有系 爭土地之面積為鑑定圖D部分之建物（54平方公尺）及鑑定 圖A部分空地（23平方公尺）、鑑定圖E部分庭院（62平方公 尺），合計139平方公尺（54＋23＋62＝139，至前述應拆除 之原審判決附圖D 部分之走道棚子，則係懸空搭蓋在鑑定圖 D部分建物與RC造空橋走道間，其懸空占用面積已併入鑑定 圖E部分庭院面積，不另計算）。系爭土地於96年申報地價 為每平方公尺1 萬720元，99年申報地價為每平方公尺1萬1, 200元，105年為1萬2,480元，有系爭土地登記謄本及地價謄 本在卷可稽（見原審卷第8、48頁，本院卷二第65頁），本 院審酌系爭土地坐落臺北市○○區○○路○○巷內，地勢為斜 坡地，主要出入均經由○○路，附近有公車大南總站，由○ ○路往北投方向為國防部政治作戰學校，系爭建物外觀十分 老舊，係供被上訴人住家使用等情，已據原審及本院到場勘 驗屬實，製有勘驗筆錄可佐（見原審卷第28頁，本院卷一第 153頁以下），故認上訴人所得請求之租金，應以系爭土地 申報地價總額年息5%計算為適當。準此，上訴人（含承當訴 訟前之施和美所有期間，施和美既同意上訴人承當本件訴訟 ，當亦同意讓與本件不當得利債權予全芙公司）自96年8月2 日所有登記起至98年12月31日止計2年152天之相當租金損害 金為18萬34元【（139×10720×0.05）×2＋（139×10720 ×0.05）×152/365＝180034，元以下四捨五入，下同】； 自99年1月1日起至100年5月31日止計1年又151日之相當租金 損害金為11萬42元【（139×11200×0.05）×1＋（139×11 200×0.05）×151/365＝110042】；自100年6月1日起至104 年12月31日止計4年又7個月之相當租金損害金為35 萬6,767 元【（139×11200×0.05）×4＋（139×11200×0.05）× 7/12＝356767】；自105年1月1日至105年12月31日止之1年 相當租金損害金為8萬6,736元【（139×12480×0.05）×1 ＝86736】，總計共73萬3,579元（000000＋110042＋356767 ＋86736＝733579）。從而，上訴人請求被上訴人給付96年8 月2日起至105年12月31日止相當租金之不當得利損害金73萬 3,579元及其中29萬76元（即96年8月2日至100年5月31日止 損害金，180034＋110042＝290076）自100年6月24日起（按 上訴人係於100年6月23日始在第一審當庭具狀陳述追加該期 間損害金，因未提出準備狀送達郵件回執，而請求自當庭陳 述催告翌日起之法定遲延利息，見原審卷第43頁、第50頁） ；其餘44萬3,503元（即100年6月1日起至105年12月31日止 損害金，356767＋86736＝443503）自106年6月8日起（按上 訴人係於100年6月7日始在本院當庭具狀陳述追加該期間損 害金利息，見本院卷二第50頁、第68頁背面），均至清償日 止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，並自106年1月1日 起至返還前述鑑定圖A、D、E部分土地之日止，按年給付上 訴人8萬6,736元之損害金，應予准許，逾此部分請求不能准 許。 ㈦上訴人得否依民法第876條或民法第425條之1規定，請求核 定租金或期限？ 本件並無成立民法第876條法定地上權之情形，已如前述， 上訴人請求法院依民法第876條規定核定地上權之地租及期 間，即屬無據。復按本件應認被上訴人就鑑定圖C部分之建 物（66平方公尺）及B部分鐵皮屋頂（走廊）部分（15平方 公尺），合計81平方公尺，得繼續使用系爭土地，並有租賃 關係，惟其租賃期限依法係至房屋不堪使用時為止，且其期 限不受民法第449條第1項20年之限制。系爭房屋經本院囑請 臺北市建築師公會鑑定結果，認系爭房屋係以加強磚與鋼鐵 製造，其耐用年數為52年，自61年3月完成至今已達43年左 右，其堪用年限約剩9年左右，並稱依居住環境品質及地面 一層多數出入口門窗均已損毀，應已屬不堪使用情形（見外 放臺北市建築師鑑定報告書第6-7頁）。惟上開鑑定報告書 係以「建築物之屋頂材料及大部分外牆材料均以金屬浪板構 築，該外部材料若未維護保養應在7年左右即產生鏽蝕漏水 只注重現象，後導致支撐構材也慢慢產生相關損壞現象。」 ，顯係將無權占有應行拆除之鑑定圖D部分之二層金屬浪板 房屋之門窗構材破損併入考量及因被上訴人在鑑定圖E部分 庭院或在鑑定圖C室內外堆置雜物垃圾，室內外環境不佳而 認系爭房屋如鑑定圖C部分之建物及B部分鐵皮屋頂（走廊） 部分已不堪使用，其混淆鑑定圖C部分及D部分兩不同構材建 物，併同鑑定，尚屬有誤，一方面認已不堪使用，一方面又 認尚有9年堪用年限，已屬矛盾，足認該鑑定意見尚難採認 。再參酌上開鑑定報告書亦載明「建築物之使用年限會受原 施工品質及使用者之維護情形之影響，如平時不注重於維護 保養、任意破壞、拆除、變更建築物構造或受地震，土石流 等天災或其他重大事變等可以為，都可能影響到建築物使用 年限」（見該鑑定報告書第6頁），而原審判決附圖A即鑑定 圖B、C部分之主要紅磚結構、樑柱、牆壁及附屬之屋外走廊 均仍存在，並未滅失，僅係因屋頂之紅瓦、木樑因損壞修繕 而更替維護為鐵皮及鐵樑之屋頂而已，已據證人陳桂炎供證 如前，自仍有相當價值效用，且本院前往履勘時，原審判決 附圖A即鑑定圖B、C部分之建物，其門窗及室內裝潢均屬完 好，可供生活使用，有簡圖及現場照片可憑（見本院卷一第 159頁、第186-188頁，即標示己1、辛1、庚1部分），雖室 內外堆置大量雜物垃圾，環境不佳，但乃當事人個人生活習 慣問題，其客觀現狀仍可供人居住使用，並未達於不堪使用 之狀態，租賃關係自仍屬存在而尚未消滅。本件兩造就其租 金數額既不能協議，爰揆諸系爭土地前述酌定相當租金損害 金之各項客觀情狀，核定系爭土地如鑑定圖B、C部分共81平 方公尺之年租金應按申報地價之百分之5為當，自96年8月2 日起至98年12月31日止每月為3,618元【（81×10720×0.05 ）÷12＝3618】；自99年1月1日起至104年12月31日止，每 月為3,780元【（81×11200×0.05）÷12＝3780】，自105 年1月1日起，每月為4,212元【（81×12480×0.05）÷12＝ 4212】。又如鑑定圖B、C部分之系爭房屋，其得使用期限， 因原施工品質及使用者之維護保養或受地震等天災或其他重 大事變所影響，已如前述，上訴人尚不得以稅務機關為稅捐 稽徵使用之建築物改良物耐用年數及折舊表，而一概認其耐 用年數為52年，進而謂如鑑定圖B、C部分之系爭房屋至107 年3月31日即不堪使用，而求為核定其租賃權期間僅至107年 3月31日止。況民法第425條之1第2項僅規定「前項情形，其 租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」；並未如 民法第876條第1項之所規定「…，視為已有地上權之設定， 其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲 請法院以判決定之。」，法院應併就法定地上權之物權存續 期間及範圍核定之，可見就此債權關係之租賃權尚無預為核 定租賃期間之必要，從而上訴人請求核定系爭房屋之租賃期 間至107年3月31日止，不能准許。 四，綜上所述，系爭房屋如鑑定圖B、C部分就系爭土地應依民法 第425條之1第1項規定成立租賃關係，並非無權占有；其餘 如鑑定圖A、D、E部分則係無權占有，其地上物應予拆除， 返還土地予上訴人。兩造就租金數額既不能協議，並應由法 院核定之。從而，上訴人先位聲明依民法第767條、第179條 規定，請求㈠被上訴人應將系爭土地上如鑑定圖D部分之建 物（54平方公尺）及其上附連如原審判決附圖D部分（3.15 平方公尺）之走道上棚子拆除後，將如鑑定圖A部分空地（ 23平方公尺）、D部分土地（54平方公尺）、E部分庭院（62 平方公尺）返還予上訴人，及自106年1月1日起至返還前述 鑑定圖A、D、E部分土地之日止，按年給付上訴人8萬6,736 元之損害金；㈡被上訴人應給付96年8月2日起至105年12月 31日止相當租金之不當得利損害金73萬3,579元及其中29萬 76元自100年6月24日起；其餘44萬3,503元自106年6月8日起 ，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。並 於本院追加備位聲明則依民法第425條第2項規定，請求核定 系爭土地如鑑定圖B、C部分之租金，自96年8月2日起至98年 12月31日止每月為3,618元；自99年1月1日起至104年12月31 日止，每月為3,780元；自105年1月1日起，每月為4,212元 ，自屬正當，應予准許；逾此部分之先、備位請求，不應准 許。原審就上開先位聲明請求應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 至上訴人上開先位聲明請求不應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁 回此部分之上訴。上訴人追加備位之訴部分則為一部有理由 ，一部無理由。又上訴人先位聲明勝訴部分，兩造均陳明願 供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理 由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 21 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 6 月 21 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。