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臺灣高等法院民事判決　　　　　　102年度重上更㈠字第124號 上　訴　人　台灣創新發展股份有限公司 法定代理人　邱復生 訴訟代理人　林立斌 　　　　　　陳重瑞 　　　　　　陳霈群 訴訟代理人　林文鵬律師 複 代 理人　陳韋伶律師 訴訟代理人　劉彥廷律師 複 代 理人　許永昌律師 被 上 訴人　耕新綠化工程有限公司 法定代理人　陳昆川 訴訟代理人　許博森律師 複 代 理人　陳羿蓁律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年 4月12日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第309號第一審判決提起 上訴，經最高法院第一次發回，本院於104年6月16日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍佰肆拾貳萬玖仟柒佰壹拾 元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外 ）之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人 負擔百分之八十八，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）97年1月21日簽訂工程 契約書（下稱系爭契約），約定由伊施作花蓮光華工業區未 售地（下稱系爭土地）之清理工程（下稱系爭工程），工作 項目包含割草、雜草木整理運棄、營建廢棄物、廢棄土運棄 等，契約總價新臺幣（下同）1,180萬元，伊並提交履約保 證金118萬元。系爭工程分為2階段，第1階段已竣工查驗完 成並付訖該階段之估驗計價工程款（以該階段工程款495萬0 ,822元之百分之90計算，為445萬5,740元，下稱第1階段估 驗款），而第2階段於97年8月5日施作完成，兩造會同業主 台灣土地開發股份有限公司（下稱台開公司）於97年9月12 日進行初驗合格。詎上訴人竟竄改初驗記錄，謂伊未提出確 實運棄廢土證明，而以不正當行為阻礙正式驗收合格之付款 條件成就，應認系爭工程業經正式驗收合格，伊自得請求上 訴人給付第2階段估驗計價工程款616萬4,260元（以該階段 工程款為684萬9,178元之百分之90計算，為616萬4,260元， 下稱第2階段估驗款）。爰依系爭契約法律關係，求為命上 訴人如數給付及自97年11月16日起加計法定遲延利息之判決 。就上訴人所提反訴則以：系爭工程係上訴人故意不辦理驗 收，伊無給付遲延，且並無額外支出回復系爭土地原狀費用 之必要性，縱有支出此部分費用，亦與伊無涉等語，資為抗 辯【被上訴人起訴請求上訴人應給付675萬4,226元，及自97 年11月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原 審判命上訴人應給付被上訴人675萬4,226元，及自97年11月 16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被 上訴人其餘請求及上訴人反訴請求。被上訴人就其敗訴部分 未聲明不服，業已確定。上訴人就敗訴部分提起上訴，本院 前審判命上訴人應給付被上訴人616萬4,260元，及自97年11 月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回 被上訴人其餘請求及上訴人反訴請求，被上訴人就其敗訴部 分未聲明不服，業已確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴， 經最高法院第一次發回更審】。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人未依約提出合法運棄系爭工程廢棄物 （土）之相關證明（下稱合法運棄證明），其初驗結果為不 合格，致無法辦理正式驗收，而此乃可歸責於被上訴人，伊 依約有權暫停估驗計價付款，並非以不正當行為阻礙正式驗 收之付款條件成就，且被上訴人逾期之懲罰性違約金，自97 年10月29日迄至104年3月31日已達2,765萬9,200元，並以每 日1萬1,800元持續累計中，上訴人自得以此為抵銷等語，資 為抗辯。上訴人並提起反訴主張：被上訴人遲未能通過驗收 ，伊因而需另行雇工整地除草，支出額外費用31萬8,402元 ，爰依民法第231條第1項、第502條第1項及民事訴訟法第24 4條第4項規定，求為命被上訴人如數給付及加計法定遲延利 息之判決。並上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決（除確定部 分外）不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判 決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人31萬8,402元，及自反訴 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。 三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第103頁正、反面、前審卷第8 3頁反面）： ㈠兩造於97年1月21日就系爭土地清理工程簽訂系爭契約， 約定由被上訴人負責進行清理工程，工程項目包含割草、 雜草木整理運棄、營建廢棄物（土）、垃圾運○○○區○ ○○○段工程，契約總價為1,180萬元，第1階段工程業於 97年4月23日竣工查驗完成，上訴人並已給付第1階段估驗 款445萬5,740元，有系爭契約為證（見原審卷㈠第8至53 頁）。 ㈡被上訴人於97年8月5日全部施作完成，兩造於97年9月12 日會同業主台開公司進行初驗，初驗結果3方認與契約、 圖說貨樣規定相符（下稱第1份初驗驗收紀錄），嗣上訴 人於97年10月27日函告被上訴人初驗不合格，原因為：查 驗項目土石方進場證明書部分，被上訴人所附證明書不完 整、地號171、159土地部分，被上訴人清理未完整，有第 1份初驗驗收紀錄、上訴人97年10月27日97台創營建字第 00256號函暨所附初驗驗收紀錄（下稱第2份初驗驗收紀錄 ）為證（見原審卷㈠第54至57、66至70頁）。 ㈢被上訴人於97年11月7日以臺北成功郵局第1439號存證信 函（下稱系爭存證信函）通知上訴人，系爭工程已於97年 9月12日驗收，就上訴人所指初驗之缺失業已改善完成， 請上訴人於文到5日內給付第2階段估驗款616萬4,260元， 上訴人於同年月10日收受系爭存證信函，有系爭存證信函 暨其回執為證（見原審卷㈠第76至83頁）。 四、被上訴人主張系爭工程業於97年8月5日全部施作完成，同年 9月12日經兩造與業主台開公司3方會同進行初驗合格，被上 訴人即應依約給付第2階段估驗款惟未給付等語，為上訴人 否認，並以前揭情詞置辯及提起反訴。是本件應審酌者厥為 ：㈠被上訴人請求上訴人給付第2階段估驗款有無理由？㈡ 若被上訴人請求給付第2階段估驗款為有理由，上訴人為抵 銷之抗辯，有無理由？㈢上訴人請求反訴有無理由。爰析述 如下。 五、就被上訴人請求上訴人給付第2階段估驗款有無理由部分： ㈠觀諸系爭契約甲、契約主文（下稱系爭契約主文）第4條 ：「工程總價：新台幣壹仟壹佰捌拾萬元整（⒈內含營業 稅…）」（見原審卷㈠第10頁）。乙、契約條款（下稱系 爭契約條款）第6條第1項：「自開工之日起工程估驗計價 ，於每月底辦理1次。由甲方（以下均指上訴人）按契約 工程項目將乙方（以下均指被上訴人）完成之工程數量予 以估驗後，並由乙方開立估驗計價全額之發票辦理估驗計 價，估驗計價完成給付估驗工程價款百分之及九十；其餘 百分之十，作為保留款。於全部工程竣工正式驗收合格後 ，保留款一次無息給付。」（見原審卷㈠第17頁）；第11 條第1項：「㈠竣工日期：本工程全部施工完成後，乙方 應填具竣工報告表，報請設計監造單位工程師辦理竣工檢 驗。經工程師根據工程契約、工程圖說及施工說明書等之 規定，逐項列表詳細核對工程項目及數量確定乙方均已施 作完成及四週環境清潔、建物內外清洗、安全設施完備、 殘餘建材設備機具運離現場等均已完成無誤後簽認實際『 工程竣工』及『竣工日期』」（見原審卷㈠第22頁）。依 系爭契約條款第6條第1項約定意旨，上訴人於每月底按契 約工程項目將被上訴人完成之工程數量予以估驗後，並由 被上訴人開立估驗計價全額之發票辦理估驗計價，估驗計 價完成後，由上訴人給付估驗之工程款百分之90為估驗工 程款，依上開約定意旨，倘被上訴人就系爭工程全部施作 完成者，上訴人即應給付工程款百分之90之估驗工程款， 其理自明。經查，系爭工程被上訴人於97年8月5日業已全 部施作完成，為兩造所不爭執（見上開三、㈡），揆諸上 開說明，上訴人即應按系爭工程總價1,180萬元（見上開 三、㈠）之百分之90給付估驗計價款1,062萬元（計算式 ：1,180萬元90%＝1,062萬元），上訴人業已給付第1階 段估驗款445萬5,740元（見上開三、㈠），則被上訴人請 求上訴人給付第2階段估驗款616萬4,260元（計算式：1,0 62萬元─445萬5,740元＝616萬4,260元），核屬有據。 ㈡上訴人辯稱：被上訴人於辦理驗收時未能依據系爭契約規 定檢附合法運棄證明，則被上訴人施作系爭工程之施作行 為違反系爭契約丙施工總則（下稱系爭契約施工總則）第 4條第1項、系爭契約施工說明第3條、廢棄物清理法第46 條第2、4款規定，伊自得依系爭契約條款第6條第3、4項 約定，暫停給付估驗計價款，於被上訴人舉證證明其合法 清運前，第2階段之估驗計價程序尚未完成云云。次查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。觀諸系爭契約 條款第6條第3項：「估驗計價不能視為該項材料設備及 已完成構造物之代價，亦不視為該工程已完成部分項目 之驗收合格。如甲方估驗時發現當期或前期之工程不符 本工程契（約）規定者，在乙方改善前得暫停辦理核付 工程款或部分扣回。」、第4項：「乙方違反工程契約 規定，或實際完成施工總進度較核定預定進度落後百分 之5以上，或行為逾越法令規章，其情節輕微者，甲方 有權暫停估驗計價付款，俟獲改善後，再恢復辦理估驗 計價付款。」（見原審卷㈠第18頁），復徵以上開系爭 契約條款第6條第1項估驗計價工程款給付規定觀之，應 認被上訴人於施作工程期間，被上訴人下列情狀者：⑴ 就已完成之工作有不符系爭契約約定者、⑵有違反系爭 契約規定、⑶實際完成施工總進度較核定預定進度落後 百分之5以上、⑷行為逾越法令規章，其情節輕微者等 情狀者，上訴人始有權暫停給付估驗計價付款義務。被 上訴人請求上訴人給付第2階段估驗款，上訴人既辯稱 被上訴人有上開情事而得暫停給付，則上訴人應就有利 於己之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人辯稱：依被上訴人提出鴻興環保資源再生有限公 司（下稱鴻興公司）97年3月31日出具之進場同意書（ 見原審卷㈠第205頁）、祥禾交通股份有限公司（下稱 祥禾公司）97年6月2日、97年8月1日出具之營建廢棄物 、廢棄土、垃圾運棄證明書（見原審卷㈠第74、183頁 ）、98年11月16日出具之切結書（見原審卷㈡第49頁） 、威神企業有限公司（下稱威神公司）97年6月3日、97 年8月4日出具土石方進場證明書（見原審卷㈡第50、51 頁），無法證明被上訴人有合法運棄，其運棄行為自有 違反契約規定或違反法令規章之情狀云云。查： ⑴依系爭契約施工總則第4條：「營建廢土運棄應依內 政部頒訂『營建廢棄土處理方案』、『台灣省營建工 程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點』及台 北市或高雄市當地政府有關法令規定辦理，並於申報 開工時，向當地環保單位報請核備。」（見原審卷㈠ 第32頁）、系爭契約施工說明第3條：「本工程清理 須依廢棄物處理法及相關法令規定辦理，清理時所清 理工程之範圍以平整為原則，雜草、垃圾、廢棄物、 廢土……等均需依規定運至合法之處理廠處理並於驗 收時檢附所有相關證明文件」（見原審卷㈠第52頁） 。再依上訴人提出之內政部96年3月15日修正施行之 營建剩餘土石方處理方案、花蓮縣營建工程剩餘土石 方管理自治條例第4條第1款、花蓮縣營建剩餘土石方 處理及資源堆置場設置管理要點第2點第1項關於營建 工程剩餘土石方之定義，乃係建築工程、公共工程及 其他民間工程所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦 、混凝土塊等，而關於營建廢棄物者，係指建築工程 、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之金屬屑、 玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄 物（見前審卷㈡第52、8、17頁）。 ⑵依證人金乃俠（即台開公司花蓮營運處人員）證稱： 系爭土地當時雜草叢生，台開公司要辦理除草的工程 ，所以才會委託系爭工程等語（見前審卷㈡第138頁 ）。再依證人即祥禾公司股東兼經理羅承恭證稱：祥 禾公司可以合法清運系爭工程廢棄物，系爭工程現場 清運內容是將空地上的草、樹木整除平整，伊負責載 運空地上多餘的物件，伊在除草的過程中一定會夾帶 一些土方但是不多；剩餘土石方一定是拆或建建築物 才有可能產生，系爭土地上面是空地，沒有任何建築 物，伊清運完成後都交由威神公司，並未交給鴻興公 司，威神公司是合法清除場所及再利用機構；系爭土 地上雖有清到廢棄水泥塊，但水泥塊是非常少量，大 概是千萬分之1等語（見前審卷㈡第139頁正、反面） ，足見被上訴人主張系爭土地並無營建廢棄物乙節， 堪為可採，縱系爭土地上有證人羅承恭所稱之少量水 泥塊、置有如上訴人所舉96年10月4日、5日拍攝系爭 土地現況相片（見本院卷㈠第232至247頁）所示之廢 棄家具、垃圾、石材等物品，惟上開物品均非因拆除 建築物而產生，非屬前揭規定之營建剩餘土石方或營 建廢棄物，則系爭工程應運棄之廢棄物既無營建廢棄 土、剩餘土石方，即無上訴人辯稱：應依上開系爭契 約施工總則第4條約定之規定，並依營建剩餘土石方 處理方案、花蓮縣營建剩餘土石方處理及資源堆置場 設置管理要點，檢具相關文件【即：㈠剩餘土石方處 理計畫、剩餘土石方流向證明文件、運送證明副聯、 按運送剩餘土石方流向證明文件製作統計月報表；㈡ 收容處理廠簽認之運送剩餘土石方流向及處理紀錄文 件；㈢剩餘土石方處理紀錄表、運送憑證影本；㈣土 石方資源堆置處理廠之填埋完成證明。】之必要，亦 無申報開工時當地環保單位報請核備之必要。上訴人 自不能以被上訴人未提出上開文件為由，而認被上訴 人未合法運棄廢棄物。 ⑶觀諸被上訴人提出上訴人不爭執其形式上真正之祥禾 公司97年6月2日、97年8月1日出具之營建廢棄物、廢 棄土、垃圾運棄證明書（見原審卷㈠第74、183頁） 所示，其上記載被上訴人承攬系爭工程第1、2階段所 清理之土石方，已於97年3月1日至97年5月31日（第1 階段，合計4,246噸）、97年6月1日至97年7月30日（ 第2階段，合計7,876噸）運棄完成等語，上開廢棄物 乃係運至威神公司，亦據威神公司分別於97年6月3日 、97年8月4日出具土石方進場證明書（見原審卷㈡第 50、51頁）記載明確。祥禾公司於104年1月12日以00 000000000號函覆本院固稱：伊與被上訴人並無生意 上往來，惟羅承恭似有承接系爭工程，伊與羅承恭僅 有「汽車貨運接受個別經營者（寄行）委託服務契約 關係」（95年8月1日至98年7月31日），羅承恭另組 龍承工程行，並在外承接工程業務等語（見本院卷㈡ 第54至56頁），然依證人羅承恭上開證述內容，並參 以祥禾公司與龍承工程行98年11月16日共同出具之切 結書記載：本公司承攬系爭工程所清理出來之各類土 石方、土石混合物、……等，均依廢棄物清理法相關 規定辦理，並運至合法收容處理場即威神公司等語（ 見原審卷㈡第49頁），足見被上訴人係委由羅承恭之 龍承工程行，駕駛祥禾公司名義之車輛清運系爭工程 之廢棄物至威神公司。而威神公司係經花蓮縣政府函 准設立之營運營建剩餘土石方收容處理場所（參威神 公司103年10月8日威神法字第000000000號函附花蓮 縣政府函，見本院卷㈡第4至12頁），則被上訴人委 由龍承工程行運棄系爭工程廢棄物至威神公司收容， 自無違法運棄情事。至上訴人辯稱：被上訴人應依公 民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法第3條提出清 除、處理或清理機構屬於合法機構之證明文件（含： ⒈廢棄物清除許可證、廢棄物處理許可證或廢棄物清 理許可證；⒉營運紀錄）、事業廢棄物貯存清除處理 方法及設施標準第15、43條提出清運一般事業廢棄物 證明文件（含：⒈事業廢棄物之處置證明；⒉與受託 處理者簽訂書面契約或取得執行機關出具同意處理之 證明文件、與受託清除者簽訂之書面契約）等，均核 與被上訴人業已合法運棄無涉，則上訴人以被上訴人 未提出上開證明文件而認被上訴人未合法運棄云云， 亦屬無由。上訴人復執以財政部北區國稅局花蓮分局 103年10月30日北區國稅花蓮銷字第0000000000號函 覆：查無威神公司97年3月1日至97年12月31日銷貨予 被上訴人、祥禾公司之銷項憑證等語（見本院卷㈡第 26至28頁），而認被上訴人上開提出書證非屬實在云 云。惟銷項憑證乃係計算營業稅繳納金額之憑證，證 人羅承恭業已證明其清運之廢棄土載送至威神公司， 而威神公司就此部分營業收入而未開立銷項憑證乙節 ，原因甚多，非得據此而認被上訴人未清運系爭工程 廢棄物。故上訴人上開辯解，委無足取。 ⑷復依被上訴人所提祥禾公司出具之營建廢棄物、廢棄 土、垃圾運棄證明書，記載清運營建廢棄物之派車單 （見原審卷㈠第74、183頁、本院卷㈠第111至143頁 ）所示，被上訴人清運之廢棄物數量合計為1萬2,122 噸，而被上訴人於系爭工程議價提出之估價單所示， 其就營建廢棄物、廢棄土運棄數量、垃圾清運及棄置 之數量，分別為8,057噸、2,797噸，合計為1萬854噸 （見原審卷㈠第136頁），則被上訴人實際清運之數 量已逾其原定清運之數量，縱扣除上訴人98年4月6日 函所質97年7月17、18、28日受颱風影響而清運（見 原審卷㈠第166至167頁）之數量合計1,012噸（7月17 日運棄220噸、220噸，7月18日運棄220噸、220噸，7 月28日運棄132噸，見原審卷㈠第198、199、204頁） 後，被上訴人清運之數量亦已逾系爭契約約定應運棄 之數量（計算式：1萬2,122噸－1,012噸＝1萬1,110 噸），且被上訴人業已提供上開證明書、派車單以明 其清運數量，應認被上訴人業已提出與上開數量相符 之合法運棄證明，上訴人辯稱：被上訴人應提出與其 實際清運數量相符之合法運棄證明，顯屬無據。 ⑸此外，上訴人就被上訴人確實未合法清運乙節，未再 舉證以實其說，自難以被上訴人未提出合法運棄證明 ，而認被上訴人於施工期間之運棄行為有違反契約規 定或違反法令規章之情狀，故上訴人據此暫停給付估 驗計價款，即屬無據。 ⒊再者，揆諸系爭契約條款第6條第1項約定，上訴人於月 底按被上訴人完成之工程數量辦理估驗計價時，被上訴 人僅有開立發票之義務，核之系爭契約施工說明第3條 更約定「本工程清理須依廢棄物處理法及相關法令規定 辦理，…雜草、垃圾、廢棄物、廢棄土…等均需依規定 運至合法之處理廠處理並於驗收時檢附所有相關證明文 件…」（見原審卷㈠第142頁），足見兩造於辦理估驗 計價程序，被上訴人並無提出合法運棄證明之義務，乃 係至正式驗收時被上訴人方有提出之義務（詳如後述） ，縱認被上訴人請求上訴人辦理估驗計價時，未提出合 法運棄證明，亦難謂被上訴人於施作系爭工程期間，有 違反系爭契約約定之情形。又縱認被上訴人無法提出合 法運棄證明，依系爭契約條款第12條及施工說明之約定 （見原審卷㈠第23、52頁），亦僅系爭工程驗收時能否 合格之問題，被上訴人無法提出合法運棄證明並非當然 構成行為逾越法令規章之要件，況上訴人並未舉何實證 證明被上訴人有違法運送廢棄物（土）或其他違反法令 規章之行為，自難逕以被上訴人未提出合法運棄證明即 謂被上訴人有行為逾越法令規章之情形。此外，上訴人 亦未再舉證證明被上訴人有前述4項暫停給付估驗計價 款之情事，則上訴人所辯其有權暫停估驗計價付款乙節 ，不足採信。 ⒋上訴人自承：系爭工程第2階段工作完成後，直接進入 初驗程序而毋庸進行估驗等語（見本院卷㈡第102頁反 面），且系爭工程之計價方式非屬計量計價，而係採統 包計價方式（參系爭契約主文第4條，見原審卷㈠第10 頁），則被上訴人就系爭工程業已全部施作完畢（見上 開三、㈡），自得以確認工程數量。被上訴人於97年10 月16日以（97）耕新字第0013號函檢附第2次估驗工程 計價單、竣工結算總表、工程履約保證金收款單、三聯 式發票、工程竣工圖及第1份初驗驗收紀錄，函請上訴 人儘速依系爭契約條款第6條第1項約定給付估驗計價款 616萬4,260元，有被上訴人提出上訴人不爭執真正之（ 97)耕新字第0013號及附件、第0015號函為證（見原審 卷㈠第58至62、64頁），則被上訴人既已依第1份初驗 驗收紀錄結果，並依系爭契約條款第6條第1項約定開立 發票辦理估驗計價，則第2階段之估驗計價程序即已完 成，上訴人辯稱第2階段估驗計價程序尚未完成云云， 即屬無由，自不足取。 ㈢綜上，系爭工程第2階段之估驗計價程序既已完成，則被 上訴人請求上訴人依系爭契約條款第6條第1項約定，給付 第2階段估驗款616萬4,260元，為有理由，應予准許。 六、就上訴人為抵銷之抗辯及反訴請求，有無理由部分： ㈠上訴人辯稱：被上訴人自97年10月29日收受上訴人97台創 營建字第00256號函附之第2份驗收紀錄及驗收紀錄表後， 遲未檢附合法運棄證明予上訴人而未改善初驗缺失，則依 照系爭契約施工說明第3條、系爭契約條款第11條第2項、 第13條第2、4項規定，上訴人自得向被上訴人請求按每日 1萬1,800元計算之逾期罰款，迄至104年3月31日止（合計 2,344日），被上訴人應給付之逾期罰款數額達2,765萬9, 200元（計算式：1萬1,800元×2,344日=2,765萬9,200元 ），上訴人並據此為抵銷抗辯云云。 ㈡依系爭契約條款第12條第1、2、4項約定：「工程竣工後 工程師將竣工報告表、竣工圖及竣工結算明細表提送甲方 （即上訴人）審查核定後，…，甲方派員會同設計監造單 位及承包廠商辦理工程初驗。」、「本工程經工程初驗合 格後，應於四十五日曆天內辦理正式驗收，…」、「工程 初驗或正式驗收發現缺點時，乙方（即被上訴人）應依驗 收人員所列缺點記錄及規定改善期限改善完成，並報請複 驗，以一次為限，規定限期內改善不完全或複驗不合格者 ，應依契約『驗收改善逾期』辦理。」（見原審卷㈠第23 頁）。再依系爭契約條款第13條第2、4項分別約定：「本 工程經工程初驗或正式驗收未合格所列缺點需改善者，應 於驗收紀錄送達之日起按工程契約總工期五%之天數內或 規定限期內改善完成後辦理複驗。不論工程初驗或正式驗 收之複驗時，如仍未合格或規定期限內改善不完全，應自 本複驗紀錄送達之日起至再複驗合格之日所逾之日歷天數 為『驗收改善逾期』…」、「乙方（即被上訴人）未按照 工程契約規定之竣工日期內竣工，應依前述『竣工逾期』 及『驗收改善逾期』之逾期日數總和，每逾期1日，按全 部工程竣工結算總價認罰千分之1逾期罰金…」（見原審 卷㈠第24頁）。觀諸上開約定內容，逾期罰金之適用情形 ，包括：⒈竣工逾期；⒉驗收改善逾期。 ㈢上訴人對於被上訴人現場係依據圖樣施工完成，且系爭工 程於系爭土地上應清運之相關廢棄物均已清除等情，並不 爭執（見原審卷㈠第368頁、本院卷㈡第85頁反面），又 由系爭工程於第1份初驗驗收紀錄、第2份初驗驗收紀錄上 ，就「完成履約之日期」乙欄記載為97年8月5日，而「履 約有無逾期」乙欄，均勾選「未逾期」（見原審卷㈠第54 、67頁），且據證人陳文龍證稱：初驗當時僅欠缺棄土證 明，只要補正棄土證明即認定初驗合格等語（見前審卷㈡ 第140頁反面），復據證人金乃俠（即台開公司花蓮營運 處人員）證稱：伊於97年9月12日會同工程部門至系爭土 地辦理驗收，驗收結果合格，伊沒有印象到底哪裡不合格 等語（見前審卷㈡第138頁），由此可知被上訴人於97年8 月5日業已完成施工項目，且經兩造、台開公司於97年9月 12日初驗合格，並無竣工逾期之情事，先予敘明。 ㈣系爭工程之初驗程序業已合格、完成： ⒈依系爭契約施工總則第4條約定：「營建廢土運棄應依 內政部頒訂『營建廢棄土處理方案』、『台灣省營建工 程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點』及台北 市或高雄市當地政府有關法令規定辦理，並於申報開工 時，向當地環保單位報請核備。」（見原審卷㈠第32頁 ）、系爭契約條款第12條第3項、施工說明第3條並分別 約定：「本工程正式驗收時……，主辦驗收單位得依據 ……規定由承包廠商提供相關文件辦理正式驗收事宜」 、「本工程清理須依廢棄物處理法及相關法令規定辦理 ，清理時所清理工程之範圍以平整為原則，雜草、垃圾 、廢棄物、廢土……等均需依規定運至合法之處理廠處 理並於驗收時檢附所有相關證明文件」（見原審卷㈠第 23、52頁），再參以系爭契約條款第11條第2項、第12 條第1項約定工程初驗時應檢附之文件僅為竣工報告表 、竣工圖及竣工結算明細表（見原審卷㈠第22、23頁） ，而不包括提出合法運棄證明，復矧以系爭工程之工作 內容為系爭土地之綠帶清理工作、播撒草花種子（參系 爭契約主文第3條，見原審卷㈠第10頁），則被上訴人 為證明其確係合法清運廢棄物而提出合法運棄證明，實 屬其履行系爭契約之附隨義務（最高法院100年度台上 字第2號裁判意旨參照），則依上開契約約定內容，被 上訴人就其應提出之合法運棄證明之時期，係於正式驗 收時始有提出之義務。 ⒉觀諸兩造會同台開公司於97年9月12日進行系爭工程初 驗時所製作之第1份初驗驗收紀錄暨驗收紀錄表所示， 就土石方進場證明書係記載：尚符合合約規定等語（見 原審卷㈠第55頁），雖依證人即台開公司工程處副理陳 文龍證稱：上訴人代表蔡秀娟向被上訴人代表朱昌輝說 他要補棄土證明，沒有特別指明那一種證明，朱昌輝說 一、二天就可以拿到，當時就做了合格的證明大家在上 面簽字，只要補棄土證明就認定是合格的等語（見前審 卷㈡第140頁反面），足見被上訴人於97年9月12日工程 初驗時，並未提出合法之清運證明文件，惟參照前開說 明，被上訴人於工程初驗時，並無提出合法之清運證明 文件之義務，則上訴人自不得據此而認系爭工程初驗結 果，被上訴人有缺失而需改善之情事，應認系爭工程之 初驗程序，業已於97年9月12日合格、完成。 ㈤被上訴人確實有驗收改善逾期之情事： ⒈依系爭契約條款第1條第4項約定：履約保證金依工程進 度分二期分別於完成百分之50及正式驗收合格後，分二 期各以百分之50無息發還等語（見原審卷㈠第13頁）。 系爭契約條款第12條第3項約定：本工程正式驗收時， ……，主辦驗收單位得依據本工程契約、特別條款、竣 工圖說、竣工結算明細表、樣品、施工說明書及其他相 關資料（包括工程師提供監造資料）之規定，由承包廠 商提供相關文件辦理正式驗收事宜等語（見原審卷㈠第 23頁），再參以前述系爭契約條款第12條第2項約定， 則系爭工程既已於97年9月12日初驗合格，則應於45日 內即97年10月27日前辦理正式驗收。 ⒉依兩造往來文件觀之： ⑴被上訴人以97年10月16日（97）耕新字第0013號函， 檢附：第2次估驗工程計價單、竣工結算總表、工程 履約保證金收款單、三聯式發票（金額：616萬4,260 元）、工程竣工圖、初驗驗收紀錄等文件，請求上訴 人給付第2階段估驗款及退還履約保證金（見原審卷 ㈠第58頁），復以97年10月21日（97）耕新字第0014 號函，請求上訴人退還履約保證金59萬元（見原審卷 ㈠第63頁）。 ⑵上訴人以97年10月27日97台創營建字第256號函，檢 附第2份初驗驗收紀錄，並於同日以第257號函表示： 已依程序辦理退還履約保證金事宜（見原審卷㈠第65 、66頁）。 ⑶被上訴人於97年11月7日寄發存證信函，表示伊已檢 附委託之處理場的公司執照、土石方進場證明書、廢 棄物清除許可證等，已依約提出合法運棄證明等語（ 見原審卷㈠第77至83頁）。 ⑷上訴人以97年11月20日97台創營建字第275號函，表 明：被上訴人所提祥禾公司開立之「營建廢棄物、土 及垃圾運棄證明書」及其派車單，僅能證明由該公司 負責運棄完成，無法佐證運棄至合法之處理場所處理 及數量等語（見原審卷㈠第86至87頁）。 ⑸被上訴人以97年11月25日（97）耕新字第112501號函 ，表示：伊提出祥禾公司之「花蓮縣廢棄物清除許可 證」、「花蓮縣政府營利事業登記證」，並由祥禾公 司出具之「營建廢棄物、土及垃圾運棄證明書」等文 件，可認祥禾公司營業項目包括廢棄物（種類包括廢 棄物、廢土）清除業及廢棄物處理業，故已依法提出 合法運棄證明等語（見原審卷㈠第84至85頁）。 ⑹上訴人以98年3月4日98台創營建字第0060號函，通知 被上訴人應提出確實運棄至合法處理場處所處理及其 數量之相關證明文件（見原審卷㈠第165頁）。 ⑺被上訴人以98年3月13日（98）耕新字第031301號函 ，表明：伊所提祥禾公司之相關證明文件已屬契約要 求之相關證明文件等語（見原審卷㈠第326至327頁） 。 ⑻上訴人以98年4月6日98台創營建字第00094號函，通 知被上訴人應於98年5月1日前依契約及廢棄物清理法 規定，提送運棄至合法處理場所處理及數量等語（見 原審卷㈠第166至167頁）。 ⒊參以前述系爭契約條款第1條第4項約定，應認被上訴人 上開97年10月16日、同月21日函示請求上訴人退還履約 保證金之意旨，即有請求上訴人就系爭工程正式驗收之 意，而上訴人於97年10月27日函檢附第2份初驗驗收紀 錄所示，應認上訴人已就系爭工程進行正式驗收後，認 被上訴人未依系爭契約提出合法運棄證明而未正式驗收 合格。 ⒋再依被上訴人97年11月7日存證信函、被上訴人97年11 月25日函、98年3月13日函示意旨，被上訴人乃係提供 祥禾公司之「花蓮縣廢棄物清除許可證」、「花蓮縣政 府營利事業登記證」（見原審卷㈠第71至73頁），並由 祥禾公司出具之「營建廢棄物、土及垃圾運棄證明書」 等件（見原審卷㈠第74、183頁），而依上訴人上開97 年11月20日97台創營建字第275號函、98年3月4日、98 年4月6日函示意旨，乃係通知被上訴人應提出運棄至合 法處理場所處理之證明，足認兩造就系爭工程進行正式 驗收後，因被上訴人未能提出運棄至合法處理場所處理 之證明而有缺失，上訴人於98年4月6日限期被上訴人應 於同年5月1日前提出，應認上訴人已限期被上訴人改善 正式驗收之缺失。惟遍觀全卷內容，被上訴人乃係於原 審審理期間之98年11月20日提出由威神公司於97年8月4 日出具之第2階段工程之土石方進場證明書及威神公司 之公司登記資料（有收狀戳蓋印於民事準備㈣狀可稽， 見原審卷㈠第369、374、375頁），並於99年1月5日復 再具狀提出由龍承工程行及祥禾公司共同出具之切結書 、威神公司97年6月3日、同年8月4日分別出具之第1、2 階段土石方進場證明書，以證明系爭工程廢棄物運棄至 合法處理場所（有收狀戳蓋印於民事準備㈤狀可稽，見 原審卷㈡第49至51頁），而被上訴人復未能舉證證明其 已於98年5月1日前提出系爭工程廢棄物運棄至合法場所 之證明，應認被上訴人確實有逾時提出之情狀。而依被 上訴人上開所提之由龍承工程行及祥禾公司共同出具之 切結書、威神公司97年6月3日、同年8月4日分別出具之 第1、2階段土石方進場證明書，再參以證人羅承恭之證 述內容，系爭工程廢棄物確實已合法運棄至威神公司收 容，已如前述，則被上訴人於99年1月5日業已提出合法 運棄證明，堪以認定。 ㈥被上訴人既有驗收逾期之情事，則上訴人辯稱：依系爭契 約條款第13條第4項約定，被上訴人應支付驗收改善逾期 之違約金，即非無據。查： ⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相 當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有 明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事 實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能 依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而 債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少 其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤 應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決 定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第 1968號判決意旨參照）。再按約定之違約金苟有過高情 事，法院即得依民法第252條規定核減至相當之數額， 此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第 1612號判例意旨參照）。細繹系爭契約條款第13條第4 項違約金條款，既未明文為懲罰性違約金，綜觀系爭契 約又查無其他另行請求損害賠償之約定，應可認該違約 金性質上應屬損害賠償總額預定性之違約金。 ⒉依上訴人98年4月6日函示意旨，其既限期被上訴人於98 年5月1日前提出運棄至合法場所之證明，惟被上訴人遲 至99年1月5日始提出，應認被上訴人逾期日數為249日 【計算式：30日（98年5月2日至31日）+30（98年6月） +31（98年7月）+31（98年8月）+30（98年9月）+31（ 98年10月）+30（98年11月）+31（98年12月）+5（99年 1月）=249日】，依系爭契約條款第13條第4項之每日逾 期罰金為工程總價千分之1即1萬1,800元計算（系爭工 程總價為1,180萬元，參系爭契約主文第4條，見原審卷 ㈠第10頁），則被上訴人應支付之違約金為293萬8,200 元（計算式：249日×1萬1,800元＝293萬8,200元）， 依一般客觀事實，作為損害賠償額尚難謂不高。況被上 訴人就系爭工程業已施作完成，僅未依約按期提出廢棄 物運棄至合法場所之證明文件，而上訴人自陳系爭土地 業已開發等語（見本院卷㈡第165頁反面），上訴人因 被上訴人未能限期提出上開證明文件所受之損害甚微， 揆諸上開判例意旨及說明，該違約金數額確有過高之情 形，應以系爭工程總價千分之0.25計算每日逾期違約金 ，並依職權予以酌減，始為允洽。依此計算結果，被上 訴人應支付之違約金合計為73萬4,550元【計算式：249 ×（1,180萬×0.25/1000）＝73萬4,550元】。 ㈦又上開違約金約定性質既屬損害賠償預定之性質，則上訴 人得請求之違約金即包括因被上訴人逾期驗收所生之損害 賠償請求，其理自明。從而，上訴人另依第231條第1項、 第502條第1項，反訴主張：伊因被上訴人遲未通過驗收， 致受有就系爭土地原定利用計畫未能施行之利益，伊因系 爭土地利用商機無法實現之利益，伊需另行雇工整地除草 ，而支出額外費用31萬8,402元等損害，既業經本院列入 其得請求違約金數額之審酌，上訴人自不得重疊請求，故 上訴人反訴請求被上訴人賠償損害31萬8,402元，為無理 由，不應准許。 ㈧綜上，被上訴人對上訴人負有給付73萬4,550元違約金之 債務，洵堪認定。兩造既互負給付種類相同、均屆清償期 、依債之性質非不得抵銷，且無禁止抵銷特約之債務，則 上訴人向被上訴人表明抵銷之意，要無不合，經抵銷後， 被上訴人僅得請求上訴人給付542萬9,710元（計算式：61 6萬4,260元－73萬4,550元＝542萬9,710元）。 七、從而，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付542萬9,710元 ，及自97年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此數額所為之請求，為無理 由，不應准許。原審（除確定部分外）就上開不應准許部分 ，判命上訴人如數給付，並依聲請為准、免假執行之宣告， 自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開 應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執 行之宣告，則無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部 分不當，並無理由，應予駁回。就上開反訴所為上訴人敗訴 判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴論旨就該部分， 求予廢棄改判，應予駁回。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1、2項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 汪智陽 法 官 陳心婷 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 7 月 22 日 書記官 陳珮茹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。