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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上更㈠字第24號 上　訴　人　裕臺企業股份有限公司 　　　　　　司) 法定代理人　黃章榮 上　訴　人　裕台開發實業股份有限公司 法定代理人　薛立言 共　　　同 訴訟代理人　邱雅文律師 複　代理人　陳凱娟律師 被　上訴人　大潤發流通事業股份有限公司 法定代理人　梅思勰 訴訟代理人　蔡東賢律師 　　　　　　蕭偉松律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年1 月22日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第185號第一審判決提起 上訴，經最高法院發回更審，本院於民國102年12月24日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣壹億參仟伍佰玖拾伍萬 參仟零玖拾元及上訴人裕臺企業股份有限公司自民國九十四年二 月四日起；上訴人裕台開發實業股份有限公司自民國九十四年九 月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分 ，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由 上訴人連帶負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：裕台企業股份有限公司(下稱裕台公司) 明 知其所有坐落彰化縣彰化市○○○路○○○號面積約7,329坪土 地（下稱系爭土地）曾供農藥工廠使用受有污染，竟於民國 87年10月30日出租與亞太開發股份有限公司（下稱亞太公司 ；於92年12月16日與被上訴人合併，被上訴人為存續公司） 興建量販場建築及相關設備使用（下稱系爭工程），租期至 102年10月31日（下稱系爭租約）。亞太公司於88年9月8日 開挖基地時，遭彰化縣政府工務局（下稱工務局）八八彰工 管字第1238號函以污水處理設施尚未經該府環境保護局（下 稱環保局）審核通過，應俟污水處理設施審核合格後始得繼 續施工為由，命令停工（下稱命令停工函）。裕台公司遲至 89年10月7日始承諾系爭土地整治後按亞太公司點交之現狀 交還，且整治費用由其與為整治工作之訴外人聯美環保科技 股份有限公司（下稱聯美公司）協調，並於同年10月18日重 申上開承諾，亞太公司並將系爭土地點交聯美公司，但裕台 公司卻於90年5月30日發函稱因亞太公司就系爭土地開發案 有規避環保審核情事，拒絕回復原狀。然亞太公司前已依法 申請開發，合法取得建造執照，系爭土地依法無須實施環境 影響評估（下稱環評），且於91年1月9日經環保局認定已符 合土壤污染管制標準，同意解除列管，但裕台公司仍遲未將 系爭土地之現況回復，致亞太公司無法進場復工。系爭工程 因可歸責於裕台公司之事由遭勒令停工，無法繼續興建及依 計畫營業，亞太公司受有新台幣（下同）1億3,708萬0,613 元損害。被上訴人為與亞太公司合併後之存續公司，亞太公 司原有之權利義務由被上訴人概括承受；裕台公司於92年12 月24日將不動產資產分割移轉予新設之裕台開發股份有限公 司(下稱裕台開發公司)，該不動產所生之權利義務概由裕台 開發公司承受，嗣裕台公司雖更名為裕臺企業股份有限公司 (下稱裕臺公司)，惟依民法第305條第2項規定，裕臺公司應 與裕台開發公司(以上合稱上訴人)連帶負責，爰依民法第42 3條、第429條第1項、第430條、第347條準用第354條第1項 、第360條前段、第227條、第435條、第305條規定，求為命 上訴人連帶給付被上訴人1億3,708萬0,613元，及自94年2月 4日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過上開金 額部分，經原審判決其敗訴，未經聲明不服，已告確定）。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：裕台公司於系爭工程遭勒令 停工後，始知該土地遭污染。其於90年12月12日完成系爭土 地之整治，然卻發現彰化縣政府90年3月22日審議「亞太量 販(彰化店)倉儲批發業設置案」協議書及90年4月17日彰化 縣環保局彰環三字第10737號函指示:「開發單位應於開發前 提報環保相關資料至本局審核，經審核通過後始得開發，未 審核通前應維持空地現狀」，故裕台公司向亞太公司表示無 法履行原先回復原狀之約定，請被上訴人出面共同協商重新 點交予亞太公司事宜，亞太公司始於92年5月28日同意改以 照相列冊方式辦理點交，並同意繼續租賃系爭土地，惟系爭 土地原作生產農藥使用，改為其他使用時，依法須為環評， 待審查完成後始能開發，亞太公司於開發案申請時，未提出 環境影響說明書及取得環保局審查核可，則工務局核發之建 造執照即屬無效，所生之損害係可歸責於亞太公司之重大過 失。另系爭租約未約定裕台公司有交付符合興建量販場及相 關設備使用之義務，裕台公司未就系爭土地品質為任何保證 ，況依彰化縣政府88年9月8日函、彰化縣政府96年10月24日 號函「對照表」第1欄說明及該府100年3月9日與100年9月23 日函所載適用之法令及適用結果之說明情形，亞太公司於系 爭土地之租賃期間內，實因其當初申請系爭工程建照執照時 ，為規避環保相關審核，並非以大賣場或量販店之名義提出 申請，而係前後以麵包廠、運動器材工廠或其他不同事業種 類申請，經環保局人員察覺其污水處理設施未經環保局審核 通過，故係被上訴人自身原因未完成興建量販場之污水處理 設施之審核通過程序，以致遭彰化縣政府勒令停工，停工禁 令之處分原因與系爭土壤受有污染乙事無關，且裕台公司將 系爭場址土地整治完成解除土地污染列管後，亞太公司亦遲 向彰化縣政府申請解除該場址土地之停工禁令，以致裕台公 司無法為回復原狀工作，係不可歸責於裕台公司之事由；又 被上訴人尚因可歸責於己之事由，未通過彰化縣政府都委會 就系爭土地申請設置倉儲批發業之審議，亦未報經中央目的 事案主管機關核准等情況，因此被上訴人主張因系爭土地受 污染而受有因停工所增加之費用及損失、量販店營業利益之 損失利益與請求返還租金之主張，應無理由。況亞太公司縱 有損害，也非全可歸責於裕台公司，被上訴人請求之相關項 目金額亦有錯誤，故上訴人並無全部賠償之責。至裕台公司 整治系爭土地已支付工程費用計1億7,300萬元，已善盡出租 人修繕義務，亞太公司無庸自行修繕或支出費用，被上訴人 不得援引民法第430條第1項規定請求償還費用。再者，亞太 公司於停工前，並無不能使用收益系爭土地情形，其請求返 還自87年11月1日起至88年8月30日止之租金，亦屬無理。上 訴聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項：(見本院102年度重上更㈠字第24號卷<下 稱本院卷>(一)第344頁) (一)裕台公司於87年10月30日與亞太公司（嗣與大潤發公司合併 ），簽訂不動產契約，將系爭土地全部出租與亞太公司興建 量販場建築及相關設備使用如原審原證1。 (二)89年10月7日亞太公司與裕台公司點交事宜會議討論事項4， 經裕台公司與聯美公司同意，亞太公司所提現況點交及整治 後，按原點交時之現況移交予亞太公司，但相關費用須由裕 台公司與聯美公司協調商議。 (三)兩造對94年5月25日前提出的證據形式不爭執。 四、得心證之理由： (一)被上訴人主張：裕台公司明知其所有之系系爭土地曾供農藥 工廠使用受有污染，竟於87年10月30日出租與亞太公司興建 系爭工程，致開挖基地時，遭工務局命令停工函以污水處理 設施尚未經環保局審核通過，應俟污水處理設施審核合格後 始得繼續施工為由，命令停工。裕台公司遲至89年10月7日 始承諾整治系爭土地後按亞太公司點交之現狀交還，且整治 費用由其與為整治工作之訴外人聯美公司協調，但裕台公司 於90年5月30日發函指稱亞太公司就系爭土地開發案有規避 環保審核情事，拒絕回復原狀，致亞太公司無法進場復工等 情，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查: 1.按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符 或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有 明文。 2.兩造於原審所列不爭執事項：「亞太公司於89年9月間進行 基地開挖時，竟發生土壤飄散化學農業惡臭，嚴重影響附近 居民生活，招致彰化縣政府工務局命令停工，待污染土壤處 理完畢後並經審核通過後，方得施工。」(見原審卷(一)第2 31頁)，嗣經上訴人於本院撤銷前揭自認，惟為被上訴人所 不同意，而抗辯上訴人在本件起訴前不知停工真正原因係未 設置污水處理設施云云，並舉彰化縣政府88年9月8日命令停 工函內容稱：系爭土地有關污水處理設施尚未經環保局審核 通過，須立即停工等語為證(見原審卷(一)第27頁)。然查， 彰化縣政府嗣後對於命令停工函要求污水處理設施之法律依 據，雖表示係依建築技術規則建築設計施工編第277條、水 污染防治法第7、8、25條及行政院環境保護署92年7月30日 環署水字第0000000000號公告應設置之設施等語，有彰化縣 政府96年10月24日府建管字第0000000000號函暨附件說明在 卷可稽(見本院96年度重上字第122號卷<下簡稱前審卷>(二) 第458、459頁)，惟按建築技術規則建築設計施工編第277條 係內政部92年3月20日始增訂(已於99年5月19日廢止該條文) ，彰化縣政府於88年命令停工時，自不可能援用該規定；行 政院環境保護署92年7月30日環署水字第0000000000號公告 亦在彰化縣政府命令停工函之後，彰化縣政府無預知建築技 術規則建築設計施工編第277條、行政院環保署前揭公告而 加援引後函令亞太公司停工之可能。另查亞太公司係於92年 8月6日始經彰化縣政府同意備查其污水下水道工程計畫書， 有該府92年8月6日府工下字第0000000000號函在卷可查(見 前審卷(一)第237頁)，然彰化縣政府環保局早於91年1月9日 即以彰環三字第00000000000號函表示，系爭土地「農藥污 染整治」案，檢測結果均符合整治基準值，亦符合土壤污染 管制標準，同意解除系爭土地場址列管等語(見原審卷(一) 第40頁)，且按水污染防治法第7條係規定排放污水於地面水 體之放流標準、第8條係規定廢污水處理，其產生之污泥， 應妥善處理，不得任意放置或棄置、第25條係規定建築物污 水處理設備之所有人、使用人或管理人，應自行或委託清除 機構清理之(見前審卷(二)第526至529頁)，亦非污水處理系 統設置及申請之規定，系爭土地亦非水污染防治法第13條及 水污染防治法施行細則第17條規定，須檢具水污染防治措施 計畫之事業種類(見前審卷(一)第137至158頁)，可見所謂依 水污染防治法規定設置污水處理設施，亦非彰化縣政府命令 停工函之法律依據，從而上訴人雖另舉彰化縣政府100年3月 9日府授環水字第000000000號、100年9月23日府授環水字第 0000000000號函(見本院卷(一)第102、104頁)表示，場址整 治與命令停工函所載「污水處理設施」乃屬二事，污水處理 設施應指依「下水道法」規定應設置專用下水道之新社區或 場所，須處理設施審核合格後始得繼續施工云云，惟此顯然 已與彰化縣政府原先認定停工法律依據不同，且依下水道法 施行細則第5條規定:「在前項地區或場所內興建建築物，應 於專用下水道完工經查驗合格後，始得核發使用執照。」( 見前審卷(一)第164、165頁)，是設置專用下水道完成前， 僅涉及使用執照可否核發之問題，與得否依建築執照開工， 實屬二事，不影響開工，而88年9月8日命令停工時，僅為系 爭土地整治，尚未至下水道施工階段，從而嗣於92年5月28 日經兩造協議以照相列冊方式將已整治之系爭土地點交予亞 太公司，有上訴人提出之提付仲裁同意書第三點在卷可參( 見原審卷(一)第99頁)，亞太公司始針對工務局於91年5月16 日始以九十一彰工管字第17043號函示系爭工程應設置專用 下水道一節，於92年7月16日提出污水下水道工程計畫書， 並經彰化縣政府於92年8月6日以府工下字第0000000000號函 同意該計畫書備查等情，亦有上開三函文在卷可查(見前審 卷(一)第252至254頁)，故設置專用下水道實非勒令停工之 理由，此外，彰化縣政府於命令停工時亦從未發函要求亞太 公司依建築技術規則建築設計施工編第277條、水污染防治 法第7、8、25條及行政院環境保護署92年7月30日環署水字 第0000000000號公告設置之污水處理設施、設置下水道設施 ，亦未就系爭土地因農藥污染一事另為列管命令，僅有對系 爭土地之農藥污染整治後作檢測，並表示同意解除列管，可 見系爭土地之農藥列管整治與命令停工函之停工原因實屬一 事，彰化縣政府事後所稱命令停工之法律依據，實不足採。 3.又亞太公司於88年9月10日發函裕台公司告知系爭土地遭農 藥污染已經彰化縣政府命令停工，裕台公司則於88年10月1 日回函稱，伊已知悉，並已向有關單位查詢，了解案情，嗣 裕台公司委託進行系爭土地整治工作之聯美公司於89年9月 20日發傳真函予亞太公司表示有關系爭土地整治區域點交事 宜，裕台公司於89年10月7日與亞太公司召開系爭土地廠址 點交事宜會議，會中聯美公司表示整治工程須將已開挖土壤 整理完成後，回填於現場，待環保局驗收後才解除列管等語 ，裕台公司與亞太公司、聯美公司於89年10月13日辦理點交 事宜，並表示當土壤整治完成，解除污染土地列管禁令後， 聯美公司依89年10月7日點交事宜會議結果，再點交予亞太 公司繼續興建工程等語。裕台公司再於90年5月30日函稱， 系爭土地經亞太公司開挖後，發覺有農藥埋藏，惡臭異味散 發於空氣中，附近居民迭有反應，經彰化縣政府環保局函令 停工，並依土壤及地下水污染整治法責令上訴人整治，亞太 公司將現場點交裕台公司進行整治，整治完成後由裕台公司 恢復點交時之現狀交回亞太公司興建量販場等語。環保局於 90年12月12日召開「彰化縣前裕台企業股份有限公司農業化 工廠污染整治案」整治完成場址解除列管審查會會議結論， 亦表示係根據「土壤及地下水污染整治法」規定，完成整治 ，同意解除場址列管等語，環保局並於91年1月9日函稱，系 爭土地「農藥污染整治」案，檢測結果均符合整治基準值， 亦符合土壤污染管制標準，同意解除系爭土地場址列管等語 ，此有裕台公司88年10月1日(88)裕法字第0177號函、聯美 公司89年9月20日傳真函、89年10月7日點交事宜會議紀錄、 上訴人90年5月30日(90)裕法字第0103號函、環保局90年12 月26日90彰環三字第41746號函暨會議紀錄、91年1月9日彰 環三字第00000000000號函在卷可稽(見原審卷(一)第28、29 、32、31、39、40頁、前審卷(二)第309至315頁)，可知裕 台公司經亞太公司通知有關系爭土地遭農藥污染一事後，亦 經自行調查、詢問相關單位了解實況，確實明知停工之真正 原因後，始決定委託聯美公司進行整治，並於整治完畢後， 始經環保局解除列管，是以系爭土地確係農藥污染，始招致 命令停工，上訴人辯稱伊不知停工之真正原因云云，自不可 採。 4.從而，上訴人撤銷「亞太公司於89年9月間進行基地開挖時 ，竟發生土壤飄散化學農業惡臭，嚴重影響附近居民生活， 招致彰化縣政府工務局命令停工，待污染土壤處理完畢後並 經審核通過後，方得施工。」之自認，既未能證明與事實不 符，揆諸前揭說明，上訴人撤銷自認，即屬無據。 (二)上訴人抗辯伊等90年12月12日完成系爭土地整治，卻發現彰 化縣政府90年3月22日審議亞太量販(彰化店)倉儲批發業設 置案協議書及90年4月17日彰化縣環保局彰環三字第10737號 函指示，環保審核通過前應維持空地現狀，故伊等無法回復 原狀，係不可歸責於上訴人之事由云云。惟查： 1.依系爭契約第1條第1項約定：「甲方（即裕台公司）將所有 坐落彰化縣彰化市○○○路○○○號基地（面積約七、三二 九坪，如附圖）全部出租與乙方（即亞太公司，嗣與被上訴 人合併）供興建量販場建築及相關設備使用」等語，有系爭 契約書在卷可憑（見原審卷(一)第16頁），顯示裕台公司、 亞太公司就系爭土地之租賃，已約明係供作亞太公司興建量 販場建築及相關設備之用，且依上訴人90年5月30日函亦自 稱將系爭土地恢復點交時之現狀交回亞太公司興建量販場， 已如前述。 2.又依同條第2項約定：「甲方同意乙方名義申請建築執照並 辦理合法化事宜，且同意租賃期間內不得變更，其按法令規 定辦理合法化所需繳納款項由乙方負擔，但甲方應提供土地 使用同意書及辦理上述事項必要之相關文件，並要全力配合 協助辦理，直至合法化通過為止」等語，即上訴人有提供土 地使用同意書並配合協助辦理量販場建造執照合法化通過之 義務。至同條第3項約定：「甲方同意本地供乙方設置倉儲 量販業與相關附屬設備之用，但若有可歸責乙方之事由導致 甲方遭受政府主管機關罰款時，甲方得向乙方要求所受罰款 之賠償」等語，核屬亞太公司負有合法使用系爭土地，並避 免被上訴人遭受行政罰鍰之義務，惟該項約定並未改變或否 定裕台公司須依同條第1、2項之約定提供合法興建量販場之 配合協助之義務，故上訴人辯稱伊不知系爭土地係供興建量 販場建築及相關設備使用云云，自不足取。 3.另查亞太公司承租系爭土地後，雖係以汽車零件、運動器材 之工廠設立申請許可，有彰化縣政府102年5月13日府建工字 第0000000000號函所附工廠設立申請書影本在卷可查(見本 院卷(一)第209至213頁)，然系爭契約第1條第2項既曰「直 至合法化通過為止」，可見系爭土地建置倉儲量販店有其困 難，故被上訴人在申請設置倉儲量販店合法過程中，先以汽 車零件、運動器材之工廠設立申請許可，雖有不當，然對上 訴人而言，尚非屬違約，且查被上訴人已於90年3月29日以 前向彰化縣政府申請倉儲批發業設置，並經彰化縣政府審議 修正通過，此有90年3月29日九0彰府建商字第56051號函所 附協議書、會議紀錄在卷可憑(見前審卷(二)第300至307頁) ，顯然被上訴人申請倉儲批發業設置之程序並無不法。上訴 人雖舉環保局90年4月17日彰環三字第10737號函為據(見前 審卷(二)第308頁)，抗辯環保局已指示環保審核通過前應維 持空地現狀等語，惟查該函所載之意乃因環保局出席代表認 為被上訴人申請倉儲批發業設置案之開發行為僅憑會議資料 無法確知是否符合「開發行為應實施環境影響評估細目及範 圍認定標準」之規範，故要求開發單位於開發前提報環保相 關資料至環保局審核，由環保局據以判定是否須實施「環境 影響評估」，有彰化縣政府100年3月9日府授環水字第00000 00000號函釋在卷可按(見前審卷(六)第1頁)，可知並非彰化 縣政府認被上訴人申請設置倉儲批發業已違反環保規定而須 停工，僅須被上訴人再補環保相關資料以解環保局之疑義即 可，且環保局嗣後亦表示若本案申請開發面積未達五公頃， 則不需實施環境影響評估，此亦有環保局90年11月28日九0 彰環一字第38010號函在卷可查(見原審卷(一)第46頁)，而 查系爭土地面積為7,329坪，有系爭契約在卷可參(見原審卷 (一)第16頁)，換算約有2.4228公頃，未達五公頃，顯然不 需實施環境影響評估，可見停工可歸責事由仍係因88年間發 現農藥污染問題，且其間因土地整治之故，致被上訴人申請 倉儲批發業設置案於91年9月10日始通過(第四案)，有彰化 縣政府91年10月4日府城計字第00000000000號函所附彰化縣 都市計畫委員會第147次會議紀錄在卷可證(見前審卷(三)第 143至145頁)，故上訴人所辯因被上訴人申請倉儲批發業設 置，有環保問題始致上訴人無法回復原狀云云，亦屬無據。 (三)上訴人辯稱裕台公司於90年12月12日完成系爭土地整治，解 除農藥污染列管後，被上訴人均未主動辦理解除停工禁令申 請程序，致裕台公司受命令停工函而無法回復原狀云云。惟 查： 1.裕台公司於91年2月5日函已載明:「關於場址『復原工作』 如束水孔、抽水馬達、東側背拉鋼索及鄰房鑑定、洗車槽復 舊、地下室鐵便梯等事宜，本公司已請承包商妥善協商辦理 ，應無問題」，有裕台公司91年2月5日(91)裕法字第0010號 函在卷可稽(見原審卷(二)第70、71頁)，可見在裕台公司於 91年2月5日發函之時，非但仍得進行回復原狀之工作，且可 證裕台公司斯時仍未依雙方協議完成系爭土地點交現況之回 復原狀工作，自無法交回亞太公司。 2.亞太公司嗣後於91年3月11日、91年5月31日、91年10月15日 分別函請裕台公司將系爭土地依點交時之現狀交回等情，有 亞太公司函文在卷可憑(見原審卷(二)第177至179頁)，可見 係上訴人未將系爭土地回復原狀交回被上訴人，致系爭土地 無法完成點交。嗣於92年5月28日始經兩造協議以照相列冊 點交，有上訴人提出之提付仲裁同意書第三點在卷可參(見 原審卷(一)第99頁)，益證亞太公司毋庸申請復工亦得辦理 點交。至被上訴人何時申請復工，實屬上訴人交回系爭土地 後，由被上訴人再行處理之問題，自與上訴人須將系爭土地 整治回復原狀之義務無關，故系爭土地遲延未完成回復原狀 並點交予被上訴人，並非因命令停工函之故，而係可歸責於 裕台公司之事由所致。 (四)被上訴人主張伊因系爭土地受農藥污染之情事，計受有被上 訴人為配合上訴人土壤污染整治所額外支出費用、因系爭土 地污染致被上訴人所受因土壤整治遭毀損之工作部分及因停 工所增加之費用及損害、無法如期建造營業所生之營業損失 、被上訴人於停工前已支付上訴人之土地租金，乃請求上訴 人連帶賠償，是否有理由，分述如下: 1.為配合土壤污染整治所額外支出之費用(民法第360條、第22 7條、第430條第1項，擇一適用): (1)以帆布覆蓋工區內化學土堆4萬5,000元、配合環保署取 樣13萬2,000元部分：上訴人辯稱上開項目為上訴人需負 債務不履行損害賠償責任下，才同意該等金額等語（見 原審卷(二)第206、208頁、前審卷(七)第119頁）。按「 出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人 ，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益 之狀態」，民法第423條定有明文。次按民法債編各論關 於「買賣」之相關規定，於買賣契約以外之有償契約準 用之，民法第347條亦有明文。是依該條準用同法第354 條第1項物之瑕疵擔保責任之規定，出租人除應交付合於 約定使用收益狀態之租賃物予承租人，並應擔保租賃物 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。另依 民法第347條規定準用同法第360條前段規定：「買賣之 物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約 或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故 意不告知物之瑕疵者，亦同」，即租賃物若缺少出租人 保證之品質或雙方所約定之使用收益狀態時，承租人得 不解除契約或請求減少價金，而請求債務不履行之損害 賠償。查裕台公司於租賃期間開始後，因交付之系爭土 地遭農藥污染，需另行整治完成方可使用，已如前述， 則揆諸前開規定，被上訴人依民法第347條準用第360條 規定，就上開以帆布覆蓋工區內化學土堆4萬5,000元、 配合環保署取樣13萬2,000元部分，請求上訴人負債務不 履行之賠償責任，應認已為上訴人所自認，自屬有據。 (2)土方工程-污土處理及運出501萬9,740元部分：被上訴人 主張系爭工程於系爭土地進行之基礎開挖工程過程中， 因挖掘到受有農藥污染土方而需增加上開污土處理及運 出費用等情，固為上訴人所否認。惟查原審就此委請台 北市土木技師公會鑑定結果，認為：亞太公司於88年9月 8日進行基地土方開挖時，因土壤受化學農藥污染，而受 污染土壤必須運出處理，其費用單價自是較一般無污染 土壤為高。且亞太公司本項請求係運出受污染土壤與無 污染土壤之單價費用之差額，已扣除一般土方開挖運出 所應支出之費用，非屬興建大賣場營建本來即應支出之 費用，有鑑定報告書可稽(見外放鑑定報告書第13、14頁 )。另依中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第091號有關領 開營造有限公司(下稱領開公司)與被上訴人間仲裁案之 致遠會計師事務所鑑定報告第十一項「土方工程-代運出 化學土處理」及第十二項「土方工程-已運出化學土處理 」之鑑定人理由欄所述：「1.根據累計請款計價表可知 ，挖土連運棄累計請款數量共計19,063立方米，金額共 計1,334,410元（每立方米70元）。2.根據台灣省土木技 師公會鑑定報告可知，領開公司實際運出之土方共計22, 861立方米。3.項目十一之鑑定：代運、處理化學土之價 格，由聲請人於88年9月6日對亞太公司之去函可知，因 處理化學土每立方需增加400元，次由領開公司之工程日 報表載明：『經協調化學土運離場區，每立方米400元』 ，再查切結書亦確認小包處理化學土每立方米單價為400 元，小包處理數量則為11,700立方米。4.項目十二之鑑 定：因領開公司已運出化學土之處理方面，運回土方之 費用、化學土處理費、化學土裝運費等，均未見相關處 理數量及金額，無法確認。故除委託小包代運、處理化 學土11,700立方米外，其餘運出土方及處理費用每立方 米以亞太公司肯認之合理價格150元計算。5.綜上，領開 公司得請求代運、處理化學土之金額：（11,700立方米 ×400元＋（22,861－11,700）立方米×150元＝6,354,1 50元，扣除亞太公司已支付之款項1,334,410元，故領開 公司得請求之金額為5,019,740元」(見前審卷(六)第114 頁)，與前開鑑定報告所述相符，且中華民國仲裁協會92 年仲聲忠字第091號仲裁判斷亦認定亞太公司應支付上開 費用予承包商領開領開公司，有該仲裁判斷書在卷可按 （見原審卷(一)第56頁背面）。從而上開費用，確因上 訴人交付遭受農藥污染之系爭土地，致被上訴人受有支 付污土處理及運出費用之損害，是被上訴人依民法第347 條準用第360條規定，請求上訴人賠償上開501萬9,740元 ，亦屬有據。(另鄰房陳議員之補償7萬5,000元部分，業 經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服， 併此敘明) 2.因系爭土地污染所致之損害(民法第360條、第227條、第43 0條第1項，擇一適用): (1)因土壤整治遭毀損之工作部分: ①土建工程: a.已施作計價給領開公司之工程款2,216萬7,116元、工 程結算尾款12萬0,080元部分：按因可歸責於債務人 之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲 延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生 前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7條定有明文。上訴人主張租賃期間開始後，領開公 司已完成部分之建築工作，因系爭土地之土壤污染及 整治工作等因素，而全部遭毀損，89年2月間係就領 開公司已施作但尚未計價部分進行第二期工程款計價 ，並無違法施工，若該項工作項目業已全部完成，其 計價自係100%等語。上訴人則辯稱：89年3月1日第二 期工程款528萬3,371元，乃被上訴人及領開公司擅自 違反命令停工函所增加之費用成本，不得轉嫁上訴人 承受云云。經查原審委請台北市土木技師公會鑑定結 果，認為：「鑑定標的物原已進行工程施工，亞太公 司原已支付部份工程款，依施工照片及台灣省土木技 師公會鑑定報告，鑑定標的物之建築工程確實施作， 其實際完成數量有台灣省土木技師公會鑑定報告第4 頁『工程完成數量清點成果表』可稽；再依亞太公司 計價請款表、發票及領款簽收單影本，亞太公司之工 程承包商領開公司截至89年2月25日共計價請款22,16 7,116元，亞太公司亦確實於88年11月1日支付領開公 司工程款15,195,370元，於89年3月20日支付4,755,0 34元，合計支付工程款19,950,404元（扣除保留款10 %）；又依本會實際履勘發現，系爭土地現場原施工 部分已不存在或無價值，原告（即被上訴人）主張原 施工部分已遭毀損，應屬可採；依一般工程實務，若 非系爭土地遭受污染，系爭工程不致像目前全部毀損 ，故可視為受系爭土地污染所致；另由台灣省土木技 師公會鑑定報告第4頁『工程完成數量清點成果表』 所列項目數量對照原證50原告亞太公司計價請款表各 合約項目及單價，可求得依土木技師公會鑑定報告之 實際工程完成數量之實際工程完成金額23,078,533元 可知，原告主張『已施作計價給領開之工程款』22,1 67,116元，並未超過依土木技師公會鑑定報告之實際 工程完成數量之實際工程完成金額23,078,533元，應 屬合理，依原告已支付『已施作計價給領開之工程款 』為19,950,404元，並未包含保留款10%，但依『中 華民國仲裁協會92年仲聲忠字第091號仲裁案判斷書 』及『致遠鑑定報告』第22頁所載「此為領開公司已 請領工程款10%之保留款，故2,216,712元聲請人應得 請求」，該案仲裁庭業已裁定亞太公司應支付前數工 程保留款予承包商領開公司，故本會認定本項之請求 之合理金額應為19,950,404元＋2,216,712元＝22,16 7,116元。另依『中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第0 91號仲裁案判斷書』及『致遠鑑定報告』，鑑定人理 由欄：『1.領開公司主張放樣費增加部份相對人應予 以補償。2.根據土木技師鑑定報告可知，領開公司放 樣費用累積請款數量為1,800M2，差額6,004M2×20元 ＝120,080元，領開公司應得請求賠償』，經查屬實 ；又究其肇因，若非系爭土地受有汙染，原告亦不需 支出本項費用而無所得，故應得以認為係土地污染所 致，本項請求及金額應屬合理」等語，有該鑑定報告 書可稽（見外放鑑定報告第16至21、23、24頁）。另 查中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第091號仲裁判斷 亦認定應支付上開工程保留款221萬6,712元及工程結 算尾款12萬0,080元予承包商領開公司（見原審卷（ 一）第56頁背面）。可知上開費用，確因可歸責於裕 台公司交付之系爭土地遭受農藥污染之事由，致被上 訴人受有已完成工程經毀損之損害，故被上訴人依民 法第227條第2項規定，請求上訴人賠償上開工程款2, 216萬7,116元及工程結算尾款12萬0,080元，應屬可 取。至上訴人所指89年3月1日第二期工程款528萬3,3 71元部分，既屬已施工尚未計價之工程款，自非上訴 人及領開公司擅自違反停工命令所增加之費用成本， 上訴人辯稱不得轉嫁上訴人承受云云，即不足採。 b.台灣省土木技師公會鑑定費用40萬元部分： 經原審委請台北市土木技師公會鑑定結果，認為：鑑 定標的物工程因系爭土地遭受污染肇致工程停工解約 所生之爭議，就該工程已完成部份須由獨立公正之第 三人來鑑定，因而委請台灣省土木技師公會進行鑑定 工作，應可認定為因系爭土地遭受污染所致之必要費 用支出，況以一般工程鑑定而言，本鑑定標的物面積 廣達七、三二九坪，鑑定工作繁瑣，台灣省土木技師 公會僅收取400,000元，實屬相當優惠，故本項請求 及金額應屬合理；有該鑑定報告書可稽（見外放鑑定 報告第25、26頁）。可知上開費用，確因可歸責於上 訴人之系爭土地遭受農藥污染之事由，致被上訴人受 有須委託土木技師公會鑑定所生之損害，故被上訴人 依民法第227條第2項規定，請求上訴人賠償上開鑑定 費用40萬元，亦屬有據。 c.已無法使用之進場材料之pvc膠帶13萬3,920元、pvc 止水帶2萬3,400元、鋼筋126萬2,196元部分：上訴人 辯稱上開項目為上訴人需負債務不履行損害賠償責任 下，才同意該等金額等語（見原審卷(二)第206、208 頁、前審卷(七)第119頁）。查本件上訴人之系爭土 地確因遭受農藥污染而停工，已如前述，則被上訴人 因停工且系爭土地整治而無法使用進場材料費用，自 屬可歸責於上訴人事由而生損害，故被上訴人依民法 第227條第2項規定，請求上訴人賠償pvc膠帶13萬3,9 20元、pvc止水帶2萬3,400元、鋼筋126萬2,196元， 亦屬有據。(另模板無法回收58萬1,335元、棄木運送 費用153萬8,775元部分，業經原審判決被上訴人敗訴 ，未經被上訴人聲明不服) ②水電工程75萬元部分:上訴人辯稱上開項目為上訴人需 負債務不履行損害賠償責任下，才同意該等金額等語（ 見原審卷(二)第206、208 頁、前審卷(七)第119頁）。 查本件上訴人之系爭土地確因遭受農藥污染而停工，已 如前述，則被上訴人因停工且系爭土地整治，受有水電 工程75萬元之損害，自屬可歸責於上訴人之事由，故被 上訴人依民法第227條第2項規定，請求上訴人賠償水電 工程75萬元，即屬有據。 (2)因停工所增加之費用及損害: ①停工安全措施之擋土土方工程13萬3,000元、擋土模板 工程8,000元、鋼筋拆除工程4萬4,000元、化學土舖蓋 帆布工程5萬1,660元、鋼板樁安全措施拔除及維修37萬 7,700元、點井工程持續抽水之費用140萬元部分:上訴 人辯稱上開項目為上訴人需負債務不履行損害賠償責任 下，才同意該等金額等語（見原審卷(二)第206、208頁 、前審卷(七)第119頁）。查本件上訴人之系爭土地確 因遭受農藥污染而停工，已如前述，則被上訴人因停工 且系爭土地整治，受有上開之損害，自屬可歸責於上訴 人之事由，故被上訴人依民法第227條第2項規定，請求 上訴人賠償上開費用部分，應認業為上訴人所自認，自 屬有據。 ②領開公司之工區人事、事務費用1,196萬8,551元部分： 業經被上訴人提出88年8月起至89年計價請款表、簽收 單在卷可稽(見原審卷(二)第118至124頁)，且經原審委 請台北市土木技師公會鑑定結果，認為：依「致遠鑑定 報告」第二頁理由：「1.根據聲請人所提示之各種支出 憑證，僅能證明其真實性，尚難判定系爭費用確為彰化 工地之支出。惟停工期間聲請人為維持該工地之運作應 有實際支出發生，若將無判斷之金額全數剔除亦非合理 。2.因聲請人於各該年度查核簽證時，並無法預期將來 會有本件仲裁案，且業已經會計師查核竣事，較不會有 浮報之情事發生，故擬以聲請人經會計師查核後之在建 工程明細表中，人工以及費用之金額作為彰化工地人事 、事務等支出，茲統計如后： 人工 費用 合計 88年度 1,581,338 1,592,635 3,173,973 89年度 4,095,810 1,845,572 5,941,382 90年度 0 739,745 739,745 91年度 1,149,000 382,597 1,531,597 92年度 1,699,048 46,515 1,745,563 因停工期間自88年8月至92年4月，92年度費用應乘以4/ 12，故92年費用應為581,854元，承此，聲請人對於停 工期間人事、事務費用得請求之金額應為11,968,551元 」，本會認為前述「致遠鑑定報告」所認定之方式原則 客觀合理等語，有該鑑定報告書可考（見外放鑑定報告 29至30頁）。可知系爭工程自88年度起至92年4月，確 實花費領開公司之工區人事、事務費用1196萬8,551元 。惟本件停工日為88年9月8日，已如前述，是上開鑑定 報告之88年度費用係以88年8月份起計算(因被上訴人提 出之前開計價表係自88年8月以後起算，見原審卷(二) 第122、124頁)，即屬有誤，應扣除88年度8月份及9月7 日以前之部分(即88年度原計價月份8月至12月共5個月 中之1個月又7/30)。又查上訴人於92年5月28日始照相 列冊點交予被上訴人，已如前述，故應認裕台公司給付 遲延而無法依約按原點交時之現況移交予亞太公司，有 可歸責於裕台公司之事由，被上訴人得依民法第227條 第2項規定，請求上訴人賠償88年9月8日起至92年4月止 之領開公司之工區人事、事務費用1,118萬5,638元[（3 ,173,973x(1-<1+7/30>x1/5)+5,941,382＋739,745＋1, 531,597+581,854=11,185,638(元以下四捨五入，下同 )]，即屬有據，逾此部分之請求，即應駁回。 ③鋼板椿安全措施租金1,412萬9,010元部分：經原審委請 台北市土木技師公會鑑定結果，認為：「本項請求係系 爭工地進行量販場建築工程施工，於基地開挖時先行打 入土中施作鋼板樁安全支撐措施，其目的是維持已開挖 區域之安全，提供安全之作業空間，另一方面則維持未 開挖區域之土壤穩定度，確保鄰地及鄰房安全無虞，不 致遭受已開挖工區內施工作業之影響，為營建工地內非 常重要之安全措施，依原證27、28、28-1、49、50（附 件十七、十二、十三）可知，系爭工地自開挖施工以來 ，即施作本項鋼板樁安全措施，亞太公司亦支付費用予 下包商，有台灣省土木技師公會鑑定報告之『工程完成 數量清點成果表』可稽，是以系爭工地之鋼板樁安全措 施自88年8月開始施工，又依原告（亞太公司）費用申 請單可知原告每月實際支付之鋼板樁安全措施租金為34 4,610元（689,220/2），88年8月至92年6月共計47個月 ，然88年8月至89年1月之6個月為系爭工程之合約工期 ，合約期間內之租金已含於「已施作計價給領開之工程 款」項目中，不應重複，應予扣除，故本項鋼板樁安全 措施租金之合理金額應以344,610×(47－6）＝14,129, 010元認定」等語，有該鑑定報告書可參（見外放鑑定 報告33至35頁）。顯示上開鋼板椿安全措施，為營建工 地內重要之安全措施，而裕台公司給付遲延而無法依約 按原點交時之現況移交予被上訴人，有可歸責於裕台公 司之事由，既如前述，則被上訴人因停工期間所受租金 損害，自得依民法第227條第2項規定，請求上訴人賠償 。從而扣除系爭工程合約工期後，被上訴人得請求上訴 人賠償89年2月起至92年5月照相列冊點交止之鋼板樁安 全措施租金1,378萬4,400元（344,610×40＝13,784,40 0)之範圍內，即屬有據，逾此部分，則無理由。(工地 看守人員工資部分，經原審駁回被上訴人請求，被上訴 人未聲明不服) 3、營業損失7100萬元部分(原請求1億1,500萬元，駁回部分未 經被上訴人聲明不服)(民法第360條、第227條，擇一適用 )：被上訴人主張依系爭合約第5條約定，系爭工程於89年1 月15日前完成並取得使用執照，再加計營業前約1個月之準 備期間，系爭量販店原應可於89年2月份起開始營運，惟系 爭土地因遭受農藥污染，致開發計畫無法進行，且須先點 交給上訴人進行整治工作，上訴人復未依兩造89年10月17 日會議結論將系爭土地回復至被上訴人原點交時之現況， 致兩造遲未進行點交作業，幾經磋商後，方遲至92年6月5 日改以雙方拍照列冊之方式辦理點交，上訴人約需2個月時 間辦理重新進場相關事宜，再按前開所述系爭量販店工程 需費時5個月之施工期間（88年8月至89年1月），系爭量販 店最快於93年1月間完工，再加營業前約1個月之準備期間 ，故系爭量販店最快至93年2月方得開始營運，故營業損失 計算期間，應由原定可開始營業日（89年2月）計算至上訴 人點交後最快可開始營業之93年1月為止等語，惟為上訴人 所否認。經查系爭工程係於88年9月8日經彰化縣政府命令 停工，已如前述，然系爭工程既依約原定於89年1月15日前 完成並取得使用執照，裕台公司與亞太公司簽訂系爭契約 時，本係為設立倉儲業為目的，亦如前述，故加計被上訴 人自承營業前須約1個月之準備期間，則該量販店本應於89 年2月份起開始營運，尚屬可採。然因系爭土地因遭受農藥 污染，致開發計畫延宕，至92年5月28日始照相列冊點交予 被上訴人，亦如前述，而依被上訴人所自承需1個月準備期 間，再加上兩造原約定系爭量販店工程施工期間（88年8月 至89年1月）約為5個月，則系爭量販店應約於92年12月間 完工，93年1月得開始營運，被上訴人營業損失期間為89年 2月至92年12月，共47個月。而原審委由鴻慶會計師事務所 鑑定(下簡稱鴻慶鑑價報告)被上訴人89年2月至93年1月止 共48個月之營業損失約為7,100萬元；前審委由財團法人臺 灣經濟科技發展研究院就被上訴人上開期間之營業損失金 額則鑑定(下簡稱經研究院報告)為1億0892萬8,588元，有 鑑價報告、鑑定研究院報告書可稽(見外放證物)，然鴻慶 鑑價報告僅參考被上訴人台南店營業資料及被上訴人財務 資料，經研究院報告則參考被上訴人財務報表、各店實際 營業資料、被上訴人設點之各縣市之人口數量與土地面積 統計資料、各縣市之平均家戶經常性收入、平均家戶經常 性支出、平均個人可支配所得、恩格爾係數、交通設施數 量、量販店有關之論文或期刊資訊等，可見經研院參考基 礎較廣，非僅參考被上訴人財務資料，尚審酌其他量販店 之財務數據及在地之人口經濟收支，其結論應較接近客觀 事實，上訴人雖辯稱亞太公司係92年12月16日始與被上訴 人合併而消滅，故被上訴人請求89年至93年1月之營業損失 ，應以亞太公司之財務報告為判斷營業損失之依據等語， 實則研究院報告第31頁即已敘明，亞太公司在87年之後， 雖仍以亞太公司之名義存續，但實際上之營運，依多份文 獻資料記載，均已認定當時亞太公司與被上訴人係為一高 度合作且同步進軍量販業市場之狀態，甚至有稱亞太公司 已被被上訴人合併之說明，因在鑑定過程中，可參考被上 訴人在營運方面之相關資訊作為鑑定之依據。由於被上訴 人本身之經營歷史中包含前述與亞太公司之營運合作，故 在此期間之被上訴人之各項統計資料中，其實亦包含當時 仍屬於亞太公司之各店面資料，在資訊實質內容上，被上 訴人之參考資料與亞太公司之資料並未有明顯之差異等語( 見外放研究院報告)。可知，研究院報告已考量亞太公司與 被上訴人密切合作關係，且被上訴人提供之財務資料中， 亦包括亞太公司名下各分店，是以研究院報告之鑑定結果 ，應屬客觀合理，上訴人所辯，尚屬無據。從而因可歸責 於上訴人之事由(農藥污染而停工)致被上訴人無法依原計 畫為量販店營運所受之營業損失，自應由上訴人負擔。故 被上訴人得請求上訴人賠償之89年2月至92年12月營業損失 為1億665萬9,242元(108,928,588x47/48=106,659,242)。 惟原審此部分准許金額為7,100萬元，被上訴人其餘請求經 駁回部分，未據其聲明不服，是以被上訴人依民法第227條 第1項、第226條第1項規定，得請求之營業損失為7,100萬 元。 4.自87年11月1日至88年8月30日之停工前已支付之土地租金共 791萬5,240元部分(民法第435條)： (1)按「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致 租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減 少租金。」民法第435條第1項定有明文。又「租賃物因 不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約 定之使用收益者，……其租賃物尚能修繕者，依民法第 225條第1項、第266條第1項之規定，在修繕完畢以前， ……承租人亦免其支付租金之義務」（最高法院30年渝 上字第345號判例意旨參照）。即租賃關係存續中，因不 可歸責於承租人之事由，而無法就租賃物為約定之使用 收益者，承租人有權請求減少租金或免付租金，如承租 人已支付租金者，出租人則應將租金返還予承租人。 (2)查上訴人於租賃期間交付遭受農藥污染之系爭土地予被 上訴人，致被上訴人必須交還上訴人整治，之前進行之 工程遭到毀損，已如前述，則自87年11月1日起至88年8 月30日止，被上訴人租用系爭土地並無法依約定使用收 益，被上訴人得免除無法為約定使用收益期間之租金支 付義務，並就其已支付上訴人之租金，請求上訴人返還 。從而，被上訴人依民法第435條規定，請求上訴人返還 自87年11月1日至88年8月30日之租金共791萬5,240元（ 2,638,440＋5,276,800＝7,915,240），應屬有據。 5.綜上，被上訴人得請求之金額合計為1億3,595萬3,090元（ 45,000+132,000＋5,019,740＋22,167,116＋120,080＋400, 000＋133,920＋23,400＋1,262,196＋750,000＋133,000＋ 8,000＋44,000＋51,660＋377,700＋1,400,000＋11,185,63 8+13,784,400＋71,000,000＋7,915,240＝135,953,090）， 逾此部分請求，則應予駁回。 (五)上訴人另辯稱系爭土地被勒令停工之原因為亞太公司「污水 處理設施」未經審核通過；且亞太公司故意拖延將系爭土地 點交返還裕台公司整治之時間；裕台公司於90年12月12日已 完成系爭土地之整治，係亞太公司未於上訴人完成土壤整治 後向彰縣府申報復工解除88年9月8日停工禁令，相關環保資 料未經環保局審核通過，復遲延取得彰縣府專用下水道設置 許可，且亞太公司並未依系爭契約之約定以設置「量販店」 之名義申請建築執照，而以麵包廠、運動器材工廠、或其他 不同事業種類名義申請，致裕台公司依法需維持停工及空地 狀態，無法履行原先回復原狀之約定；裕台公司一再告知被 上訴人系爭土地已完成整治，請亞太公司出面共同協商重新 點交事宜，亞太公司始於92年5月28日同意改以照相列冊方 式辦理點交，並繼續租賃系爭土地；另亞太公司遲延向下包 商領開公司終止工程合約，有諸多可歸責於己之事由，且亞 太公司對損害之發生與擴大與有過失云云。惟查，系爭土地 係因農藥污染而經彰化縣政府命令停工，嗣經裕台公司整治 仍無法回復原狀點交予亞太公司，其間被上訴人亦申請量販 倉儲業設置之申請，已經彰化縣政府審查通過，但因系爭土 地有農藥污染，遲未完成設置，回復原狀部分則經亞太公司 數度催告仍無法交付，嗣於92年5月28日始協調以照相列冊 方點交，均如前述，是系爭工程經命令停工，非可歸責於亞 太公司，被上訴人亦無擴大損失之情，上訴人抗辯被上訴人 與有過失云云，自不可採。 (六)再按「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因 對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前 項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到 期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任 」，民法第305條定有明文。查裕臺公司於92年12月24日起 將不動產資產部分分割移轉予新設子公司裕台開發公司，是 自是日起該移轉不動產所生之權利義務概由裕台開發公司承 受，裕臺公司並將上開財產概括承受情事，通知被上訴人辦 理租約變更及開立發票事宜，有裕臺公司92年12月31日（92 ）裕租字第1692號函及裕台開發公司登記資料可稽（見原審 卷(二)第84至87頁）。被上訴人主張系爭土地所生權利義務 既由裕台開發公司概括承受，則就系爭租約所生契約責任， 依民法第305條第2項規定，裕臺公司應與裕台開發公司連帶 負責，自屬有據。 (七)綜上所述，被上訴人依民法第347條、第360條、第227條、 第435條規定，請求上訴人連帶給付1億3,595萬3,090元，及 裕臺公司自起訴狀繕本送達翌日即94年2月4日(見原審卷(一 )第91頁)；裕台開發公司自追加書狀繕本送達翌日即94年9 月28日(見原審卷(二)第188頁)起至清償日止，按年息5%計 算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無 理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主 文第2項。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並 為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 (八)又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。 五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 14 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 蔡政哲 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 1 月 14 日 書記官 秦慧榮 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。