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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上更㈠字第31號 上　訴　人　莊國龍 　　　　　　莊國清 　　　　　　莊金連 　　　　　　莊德和 　　　　　　陳彩雲 　　　　　　莊豐全 　　　　　　莊文菁 　　　　　　莊豐如 　　　　　　莊馥如 共　　　同 訴訟代理人　林至偉律師 被　上訴人　莊訓基 　　　　　　莊育明 　　　　　　莊明錦 　　　　　　莊育泰 　　　　　　莊育喜 共　　　同 訴訟代理人　汪玉蓮律師 上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國100年1月26日 臺灣桃園地方法院98年度訴字第1902號第一審判決提起上訴，經 最高法院發回更審，本院於102年9月24日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於命上訴人莊金連就附表編號20、21之土地各按所有權 應有部分二分之一、八分之一、八分之一、八分之一、八分之一 ，分別回復登記予被上訴人莊訓基、莊育明、莊育喜、莊明錦、 莊育泰部分及訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔七分 六，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、關於訴訟標的部分： ㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 ㈡被上訴人起訴主張： ⒈被上訴人終止兩造間就如附表所示21筆土地借名登記之法 律關係後，爰依民法第767條、第179條規定，請求上訴人 應將如附表所示土地移轉登記予被上訴人（見原審補字卷 第10頁起訴書）。 ⒉原審於99年2月1日言詞辯論時，行使闡明權以：「本件請 求權基礎依據除民法第767條、179條外，是否有其他」？ 被上訴人答以：「借名登記之法律關係」等語（見原審卷 ㈠第179頁）。 ⒊被上訴人於99年10月1日提出之辯論意旨狀並載明 「本於 民法第767條之物上請求權、第179條不當得利請求權，及 因終止土地借名關係而生之回復原狀請求權，請求如訴之 聲明」（見原審卷㈡第6頁）。 ㈢原審判決： 本件借名登記關係於本件起訴狀繕本最後送達上訴人莊國清 時即98年10月16日即發生終止效力，被上訴人主張兩造間之 「借名關係」業經終止，並請求上訴人等人將如附表所示21 筆土地分別回復登記予被上訴人，即有理由，應予准許（見 原審卷㈡第305頁）。 ㈣上訴人不服提起上訴： ⒈被上訴人於100年6月3日提出之答辯㈠狀敘明：「… 借名 登記契約…性質上應與委任契約同視…可類推適用民法上 有關委任契約之相關規定…依借名登記本身之性質，或類 推適用民法第549條第1項規定，當事人之一方得隨時終止 借名契約。再按契約終止後，當事人負有回復原狀之義務 ，由他方所領之給付物，應返還之 ，民法第263條準用同 法第259條第1款規定…」（見本院100年度重上字第208號 卷第151頁）。 ⒉本院100年度重上字第208號判決： 被上訴人依「民法第767條第1項」規定，請求上訴人將附 表編號1-17土地返還登記予被上訴人，為有理由，應予准 許，逾此範圍請求為無理由，不應准許（見本院前審卷第 122頁反面）。 ㈤上訴人不服提起第三審上訴 ，最高法院以102年度台上字第 243號判決認 「莊訓基及莊育明等四人既未曾登記為系爭17 筆土地之所有人，則能否謂渠等得行使所有人之所有物返還 請求權，請求將系爭17筆土地之所有權移轉登記予渠等，非 無研求之餘地。原審就此未詳加審酌，遽謂莊訓基及莊育明 等四人得本於民法第 767條第一項規定請求莊金連等四人及 陳彩雲等五人將系爭十七筆土地之所有權移轉登記為渠等所 有，不無可議」，發回本院： ⒈被上訴人於102年4月24日本院行準備程序時，當庭撤回依 據民法第767條、第179條規定之請求，上訴人對此表示同 意，應予准許（見本院更㈠卷第38頁反面）。 ⒉經本院行使闡明權後，被上訴人具體表明原審所稱「終止 土地借名關係而生之回復原狀請求權 」係指依民法第549 條第一項終止借名契約後 ，依民法第259條第一款、第54 1條第二項（見本院更㈠卷第38頁反面）、第541條第一項 （見本院更㈠卷第107頁）請求回復登記 ，三者為競合關 係請擇一判決（見本院更㈠卷第38頁反面 、第107頁反面 ）。 ㈥據上，被上訴人於原審已表明依「終止土地借名關係而生之 回復原狀請求權」為本件之請求權，原審亦以本件「借名關 係終止」判決上訴人應將如附表所示土地分別回復登記予被 上訴人，是被上訴人於本院補充其法律上之陳述，具體引用 民法第259條第一款、第541條第一、二項為本件之請求權基 礎，依首揭說明，非為訴之變更或追加；被上訴人又已撤回 依據民法第767條、第179條請求部分，則本院應審酌之訴訟 標的自應限於民法第259條第一款、第541條第一、二項，合 先敘明。 二、關於聲明部分（假執行除外，詳後述）： ㈠被上訴人起訴聲明（見原審補字卷第10頁）： 莊國龍應將附表編號5、10、15所示土地 ；莊國清應將附表 編號6、11、16土地 ；莊金連應將附表編號1、2、3、8、13 、20、21土地 ；莊德和應將附表編號7、12、17土地；陳彩 雲等5人應將附表編號4、9、14、18、19土地 ，各按所有權 應有部分1/2、1/8、1/8、1/8、1/8返還登記予莊訓基 、莊 育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰。 ㈡原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢本院100年度重上字第208號判決： ⒈原判決關於命上訴人莊金連就附表編號20、21之土地；上 訴人陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如就附表編 號18、19之土地為回復登記部分廢棄。 ⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ⒊其餘上訴駁回。 ㈣上訴人、被上訴人均不服，分別就其敗訴部分（假執行部分 除外），提起第三審上訴，經最高法院以102年度台上字第2 43號判決「原判決廢棄，發回本院」。 ㈤本院更㈠審： ⒈上訴人上訴聲明（見本院更㈠卷第38頁）： ⑴原判決廢棄。 ⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ⒉被上訴人答辯聲明：上訴駁回。惟於102年9月2日提出答 辯㈢狀，更正部分訴之聲明為「如附表編號20、21所示之 土地於邱金榮98年10月20日以買賣為原因， 於98年11月4 日所為之所有權移轉登記塗銷後，上訴人莊金連應將上開 土地移轉予被上訴人」（見本院更㈠卷第198頁）。經本 院行使闡明權後，被上訴人撤回該部分更正之訴之聲明（ 見本院更㈠卷第213頁）。 三、關於假執行部分： ㈠按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有 同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務 人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文 。又被上訴 人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原 得依強制執行法第 130條之規定單獨向地政機關申請辦理登 記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項（現修正為第2 7條)之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法 第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（ 最 高法院49年台上字第1225號判例參照）。 ㈡被上訴人就本件土地所有權之移轉登記，於原審請求願供擔 保准予假執行，上訴人亦請求供擔保免於假執行。 ㈢原審判決上訴人全部勝訴，並分別為准、免假執行之諭知（ 見本院100年度重上字第208號卷㈠第4-5頁）。 ㈣上訴人不服提起上訴，本院100年度重上字第208號判決，於 理由欄認定「被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗 ；勝訴部分，其請求上訴人回復移轉不動產所有權之意思表 示，既於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行 ，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，揆諸前 揭說明，自不宜為假執行宣告，原審就被上訴人前揭勝訴部 分併為假執行宣告，亦有未合，爰由本院予以廢棄，改判駁 回被上訴人假執行之聲請」，並於主文欄宣示原判決關於假 執行之宣告廢棄，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回（見 本院100年度重上字第208號卷㈡第114-123頁）。 ㈤被上訴人不服，僅就本院前審判決駁回其假執行聲請以外敗 訴部分提起第三審上訴（見最高法院102年度台上字第243號 卷第25頁），是被上訴人關於假執行之聲請部分，業經判決 駁回確定，兩造對此均不爭執（見本院更㈠卷第39頁），亦 予敘明。 貳、實體方面 一、被上訴人起訴主張： ㈠莊訓基及莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰（下稱莊育明等 4人）之被繼承人莊基順（與莊訓基以下合稱莊訓基等2人) 於68年間，因考量汽車板金等業務之需，由莊訓基（並代莊 基順）與訴外人余聲枱洽商，以新臺幣 （下同）700萬元買 受如附表編號1-17所示坐落桃園縣中壢市○○段24-1、25、 29-1、29-2、29-3、29-4、29-5、55-3、55-4、55-5、55-6 、55-7、60-1、60-2、60-3、60-4、60-5等地號之17筆土地 （下稱系爭17筆土地），以作為興建廠房合資經營「東陽汽 車修理廠」之用。 ㈡莊訓基等2人之父即訴外人莊萬華為免該2人拓展事業過於冒 進，強烈要求莊訓基等2人以上訴人莊金連 、莊國龍、莊國 清、莊德和及訴則人莊順興（繼承人為上訴人陳彩雲、莊豐 全、莊文菁、莊豐如、莊馥如 ，下稱陳彩雲等5人）（莊金 連、莊國隆、莊國清、莊德和 、莊順興則稱莊金連等5人） 之名義購買，並借名登記為該5人所有以分散經營風險 。莊 訓基等2人乃與莊金連等5人成立借名契約 ，以該5人名義訂 立買賣契約並登記該5人為系爭17筆土地之所有權人。 ㈢莊訓基等2人嗣又購得如附表編號18-21所示即坐落桃園縣中 壢市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（下稱系 爭4筆土地），沿用上開方式，與莊金連、莊順興等2人又成 立借名契約，以該2人名義登記為系爭4筆土地之所有權人。 ㈣系爭借名契約於莊基順、莊順興死亡後 ，分別由莊育明等4 人、陳彩雲等5人繼承；伊等爰依民法第549條第一項規定， 以起訴狀繕本之送達為終止上開土地借名契約之意思表示， 再依民法第259條、第541條第二項規定，請求如上述之訴之 聲明。 二、上訴人則以： ㈠莊萬華經營有成，其配偶莊劉官妹並為實際掌理公司財產之 人，渠等出資購買本件土地，係為兒子日後均有面臨桃園縣 中壢市○○路○○路之5間店面 ，做為日後事業發展之根基 ，購買後贈與伊等，以酬伊等之辛勞並分享家族積累之財富 ，伊等確為本件土地之所有權人。 ㈡分散經營風險應從經營管理層面，降低成本、增進效率或變 更組織等著手，毋庸以借名方式為之；即使借名後，債權人 行使代位權或撤銷權後，仍得再為求償，被上訴人主張借名 係為分散經營風險之說，要屬無稽。苟，其目的為真，何以 莊基順仍登記與本件土地同時購得同地段24、25-1、60地號 土地之所有權人，並於其死亡後，由其子女辦理繼承登記； 其登記予上訴人中任1人即可達到目的 ，何以大費周章借用 莊金連等5人名義登記 。被上訴人始終又無法提出直接證明 本件借名登記存在之書據，兩造間自無借名登記存在之事實 。 ㈢本件如係由莊訓基單獨出資購得，莊基順既非系爭土地之買 受人又非出資人，就系爭土地無成立借名登記之可能，莊育 明等4人自不得請求伊等為回復所有權登記之請求 ；莊訓基 依莊萬華夫妻要求，將系爭土地登記為伊等所有，莊訓基與 伊等間之內部關係應為贈與 ，依民法第408條第一項規定之 反面解釋，莊訓基不得撤銷贈與，亦不得請求回復登記。 ㈣莊基順於88年間病歿後，上訴人莊德和向被上訴人莊育喜（ 由母莊黃新妹代理）借款100萬元，曾提供附表編號7、12、 17等3筆土地設定抵押權予被上訴人莊育喜 ，莊育喜如係該 等土地實際上之所有權人，焉有以自己土地為自己設定抵押 之理；莊德和另又於97年12月26日再以前開3筆 、同地段27 -1及29-12地號 2筆土地設定第2順位抵押權予訴外人徐周忽 、宋傳盛借貸300萬元 ，亦可認定上訴人係系爭土地真正之 所有權人。上訴人莊陳彩雲繼承系爭土地已有10幾年之久， 均未見被上訴人有任何保留或反對；被上訴人莊訓基、莊育 明曾就上訴人處分土地乙事對上訴人等提起背信、侵占、使 公務員登載不實罪等告訴，業經臺灣桃園地方法院檢察署認 定系爭土地確係上訴人所有，而為不起訴處分確定；況，莊 訓基於96年11月1日簽立協議書 ，解決「處理房地遷交汽車 廠經營管理等相關事宜」，若謂被上訴人就系爭土地有所謂 借名登記契約，何以被上訴人仍願意就系爭房地上之汽車廠 經營管理問題簽立協議書 ；系爭4筆土地與拆除地上物事件 毫無相涉，且系爭土地所有權歸屬及土地返還等事項，亦曾 由莊萬華出具經公證之「聲明暨確認書」、「土地返還同意 書」，明確表示上訴人確係系爭土地之所有權人，同意返還 土地予上訴人，系爭土地確屬上訴人所有，兩造間無借名契 約存在。 ㈤縱認兩造間有借名契約存在，然其等坦言借名目的在「分散 風險」，顯見其等欲以此一脫法行為脫免日後債權人之追償 ，該借名登記之行為應已違反公序良俗而無效等語，資為抗 辯。 三、被上訴人主張其與莊金連等5 人就如附表所示土地成立借名 契約，被上訴人莊基順、上訴人莊順興死亡後，其權利、義 務關係分由莊育明等4人、陳彩雲等5人繼承，被上訴人以起 訴狀繕本送達為終止借名契約之意思表示後，上訴人應依民 法第259條第一款、第541條第一、二項規定，移轉該等土地 所有權返還予被上訴人等語；上訴人則執前詞置辯，茲分述 如下： ㈠本件有無爭點效之適用？ ⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論 之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」 就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主 張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信 原則而言（最高法院97年台上字第2688號裁判要旨參照） ，是受拘束之當事人除能證明該重要爭點有顯然違背法令 ，或再提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，就與該 重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相反之判斷。 ⒉上訴人與被上訴人莊育明就系爭17筆土地部分： 上訴人前曾主張其等係系爭17筆土地之所有權人，莊育明 無權佔用該等土地應拆屋還地云云，經本院98年度重上字 第571號事件受理在案 （下稱前案），莊育明在該案中抗 辯「系爭17筆土地僅借名登記於莊金連等5人名下 ，出資 購買者為莊基順及莊訓基 ，該2人始為真正之所有權人」 ，法院亦將「上訴人是否僅為系爭17筆土地借名登記者」 之內容，列為重要爭點，本於當事人辯論之結果，判決認 定「莊育明抗辯系爭土地實質上為莊基順及莊訓基出資購 買，借名登記為上訴人名義乙節為可採」（見原審卷㈠第 222-228頁），此外 ，上訴人又未舉證證明該認定有何顯 然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形， 則「系爭土地實質上為莊基順及莊訓基出資購買，借名登 記為上訴人名義」之事實，於「被上訴人莊育明」就該重 要爭點，提起本件移轉系爭土地所有權登記訴訟時，依上 開說明，「上訴人與莊育明」間不得再為相反之主張，本 院亦不得作相反之判斷。 ⒊上訴人與被上訴人莊育明就系爭4筆土地部分： 前案與系爭4筆土地無涉，此部分無爭點效之適用。 ⒋上訴人與被上訴人莊訓基、莊育喜、莊明錦、莊育泰（下 稱莊訓基等4人）就如附表所示土地部分： 被上訴人莊訓基、莊育喜、莊明錦、莊育泰非前案之當事 人，自無上開爭點效之適用。 ⒌據上，上訴人與被上訴人莊育明就系爭17筆土地間，應受 「系爭土地實質上為莊基順及莊訓基出資購買，借名登記 為上訴人名義」之拘束，其餘部分均無爭點效之適用，合 先敘明。 ㈡莊訓基等2人與莊金連等5人間就系爭17筆土地是否有借名登 記契約？ ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不 違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之 法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又契約之 成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之 ，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效 力。另主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發 生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之 具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間， 依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無 不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台 上字第1971號、98年度台上字第1048號裁判要旨參照)。 ⒉莊訓基等4 人主張：系爭17筆土地現登記之所有權人詳如 附表所示乙節，業據提出土地登記簿謄本為證（見原審補 字卷第28-56頁），上訴人對此不爭執，應可採信。 ⒊莊訓基等4人主張 ：68年7月3日簽訂之不動產買賣契約書 （下稱系爭買賣17筆土地契約書），形式上簽訂該不動產 買賣契約書之買受人係莊金連等五人（甲方，即莊金連、 莊順興、莊國龍、莊國清、莊德和），出賣人為余美園等 2人（乙方，即余美園、余聲枱），各條約定如下 ，業據 提出該買賣契約書為證（見原審補字卷第18頁），上訴人 對此不爭執（見本院更㈠卷第107頁反面），應可採信 ： 第1條：買賣之不動產標示，詳載如後： 第2條：乙方所有前開不動產所有權土地依後附圖斜線部 分情願根斷出賣與甲方所有。 第3條：買賣價格雙方議定為每壹坪以新臺幣貳萬捌仟元 正代價計算出賣與甲方。 第4條：本契約成立日由甲方現交承買定金新臺幣貳佰萬 元正（本定金開具68.7.4兌現A2B072574號帳146 5號)給與乙方親收足訖是實（另不立收據）其餘 殘價金全部依左開日期及方式交付乙方受領： ⑴68年8月15日甲方再交付300萬元。 ⑵殘款200萬元俟本案書類齊備得以送入地政機關 正式受付之時甲方交清之。 不動產標示：中壢市○○段○○○號內分割五間約250 坪左 右如附圖斜線部分（每間寬約16台尺）。 ⒋莊訓基等4人主張 ：系爭17筆土地事實上係由莊訓基（並 代表莊基順）向訴外人余聲枱（兼代表訴外人余美園）所 購買等語，核諸證人余聲枱亦證稱：「…我的土地是從西 河公司取得的…我的車子在買主的修車廠修理，修車廠為 東陽汽車，當時修車廠有個老大叫做『鬍鬚仔』，他說他 要找土地，我就帶他去看本案土地…（問：土地支票的發 票人是誰？）…應該是他母親開的…」等語，此據本院前 審調閱前案卷查核明確 （見該卷第285-286頁、原審卷㈠ 第146-148頁)，再參酌被上訴人提出74年間在東陽汽車修 理廠拍攝之照片（見拆除地上物本院卷㈠第62頁），應可 認定證人余聲枱所稱莊家老大鬍鬚仔即被上訴人莊訓基， 是證人余聲枱既證稱本件實際買受人係莊家老大鬍鬚仔即 莊訓基 ，則莊訓基等4人主張購買系爭土地之人為被上訴 人莊訓基（並代表莊基順）乙節，即非全然無據。 ⒌莊訓基等4人主張：購買系爭17筆土地之買賣價金700萬元 係由莊訓基等2人支付等語 ，核與系爭買賣17筆土地契約 書記載 「買受人以每1坪28,000元代價，購買出賣人所有 中壢市○○段○○○號內分割五間約250坪左右如 （契約） 後附圖斜線部分（每間寬約16台尺）土地」，其買賣標的 即坐落桃園縣中壢市○○段24-1、25、29-1、29-2、29-3 、29-4、29-5、55-3、55-4、55-5、55-6、55-7、60-1、 60-2、60-3、60-4、60-5等如附表編號1-17所示之系爭17 筆土地，面積合計249.56坪（22+12+1111+134+117+101+8 5+13+13+13+13+13+13+13+7+18+35+51+67=825平方公尺即 249.56坪〈825×0.3025=249.56），以每坪28,000元計算 價金為6,987,750元，如粗估以250坪計算 ，則為700萬元 ； 該700萬元價金係由訴外人即莊訓基之母莊劉官妺簽發 被上訴人莊訓基之配偶吳麗玉（即吳枝女）設於臺灣土地 銀行支票存款「1465」帳號所簽發如下之支票所支付： ⑴發票日68年7月3日票面金額200萬元之支票 （即定金） 。 ⑵發票日68年8月15日票面金額200萬元、60萬元。 ⑶發票日69年3月24日票面金額100萬元。 ⑷發票日70年5月31日票面金額78萬4,004元。 上訴人對該資金支付之情形不爭執（見本院更㈠卷第107 頁反面-109頁），亦可採信。衡以68年間臺灣社會夫妻共 財之習慣，該支票帳戶係供東陽汽車修理廠業務用而交由 莊劉官妹簽發使用（此部分詳后述）等情，應可認系爭17 筆土地確係由莊訓基（並代表莊基順）所出資購買。 ⒍莊訓基等4 人主張：系爭17筆土地原始核發之所有權狀， 現由被上訴人持有中，有被上訴人當庭提出該權狀原本， 上訴人對此不爭執（見本院更㈠卷第161 頁）；上訴人現 持有系爭17筆土地之所有權狀，係上訴人以原始權狀遺失 所申請補發等語，上訴人亦自認係於前案拆屋還地訴訟後 ，申請補發等語（見本院更㈠卷第161 頁），均可採信。 ⒎莊訓基等4 人主張：系爭17筆土地現仍為伊等占有使用中 ，上訴人於前案亦不爭執該等土地為莊育明所有建物占有 （見原審卷㈠第51頁反面前案判決），亦可採信。 ⒏上訴人雖抗辯：莊萬華經營東陽汽車修理部，前揭吳麗玉 支票係供東陽汽車修理部使用，本件係由莊劉官妹簽發支 票購買系爭17筆土地，系爭17筆土地自係莊萬華等人出資 購買，並贈與伊等云云。經查： ⑴訴外人莊萬華及其配偶莊劉官妹育有被上訴人莊訓基（ 長子）、莊基順（次子）；上訴人莊金連（三子）、莊 順興（四子）、莊國龍（五子）、莊國清（六子）、莊 德和（七子）等7人 ，兩造對此不爭執（見本院更㈠卷 第107頁反面）。 ⑵莊萬華前繼承先祖之土地，於53年間遭臺灣新竹地方法 院查封拍賣，由訴外人宋習盛拍定，有被上訴人提出之 土地登記簿謄本附卷可參（ 見原審卷㈠第66頁至第130 頁）；莊萬華當時簽發之支票退票金額高達72,320元， 並積欠民間借款8,000元 ，欠訴外人莊松夫6、7千元， 積欠訴外人莊訓財蓬萊谷7,500台斤等情 ，業據證人莊 松夫、劉貞寶於前案中陳證甚明（見該事件第一審卷㈠ 第288頁、第289頁），並有被上訴人提出莊萬華遭拒絕 往來之支票影本多紙 、共同連帶借用證書4紙、連帶糧 食谷借用證書可憑（見原審卷㈠第132-145頁、第151頁 、第153-154頁）。 ⑶證人即莊劉官妹之弟劉貞助證稱：「早期他（按係指莊 萬華）住在基隆，靠行吉安貨運作貨運運輸，後來公司 經營不善倒閉，經濟上欠了很多債務，犯了票據法去坐 牢，總共欠了多少錢我不清楚。我姐姐就帶四個小孩回 娘家住，那段時間由我們家裡供給她們吃住，大約住了 半年多，莊劉官妹當時沒有錢付我們，後來生的二個小 孩也是在我們家生。後來我姐姐全家搬到平鎮北勢，住 在用竹子與泥土搭蓋的房子…當時最大的小孩是莊訓基 、莊基順已經唸國小…他們二人看到母親生活很困難， 二人就到臺北長安汽車修理廠學汽車板金當學徒，二人 學成後回到中壢跟我弟弟劉貞寶合夥開設寶島汽車工程 行，他們兄弟二人當時出了多少錢我不清楚，二人當時 的年紀我忘記了，但是修車技術已經很好。寶島汽車工 程行結束後，老大、老二在中壢延平路平鎮衛生所隔壁 又開了一家汽車修理廠，工廠名稱我忘記了，也經營的 很成功，二人才另在中壢中華路又開設了東陽汽車修理 廠，…開東陽汽車廠的時候莊萬華已經關出來…經濟狀 況還是不好，東陽汽車就是老大莊基順、莊訓基二人合 開的，莊萬華自己都還欠人家錢怎麼可能拿錢出來開設 汽車修理廠，他們家當時都還要靠我資助。其他的兄弟 都是老大、老二負責拉拔，畢竟是兄弟，肥水不落外人 田。而莊萬華、莊劉官妹都是掛名東陽汽車修理廠的負 責人，他們都稱老闆、老闆娘，實際上出錢都是老大、 老二，莊萬華夫妻沒有錢。…莊萬華本人是做家居木工 裝潢，關出來後做得不多。…莊劉官妹有跟我提過，今 天是老大、老二爭氣她才不用去賣菜，因為當時我姐姐 回到北勢是靠種菜、賣菜來維持家計…他是做木工不可 能會修車…我姐姐跟我講開設東陽汽車修理廠好在有老 大、老二才有今天，今天這個錢是老大、老二賺來的。 」等語（見本院卷㈠第200頁至第201頁) 。 ⑷證人莊萬華於另案交付帳冊事件中雖曾證稱：58年時成 立位於平鎮市之東陽汽車修理部是伊向朋友借款、或幾 個兒子出資金交給伊開設 ，或由伊出資交給莊訓基等2 人開設 ，或兒子中有莊國清出資約4、50萬元，莊國清 自己賺錢開車廠等語。惟嗣已改稱：伊於00年0生意失 敗，所有財產都被拍賣掉，是大兒子莊訓基先出去學修 車，58年間開設修車廠的錢都是大兒子莊訓基（即被告 ）、二兒子莊基順（已歿）出資的，其他兒子都沒有出 錢，伊亦未向他人借錢開修車廠 ，莊基順等2人只是借 用伊名義登記為負責人，實際上伊並未出資，不知道91 年6月17日莊東陽汽車修理廠有限公司是否就是中壢的 東陽汽車修理廠原址成立公司，伊登記為莊東陽汽車修 理廠有限公司董事，是聽莊訓基說的 ，95年3月辦理股 權出資轉讓予上訴人莊國龍、莊金連、莊國清、莊德和 ，係因兩造都是兒子，且都在同一公司一起做，這樣分 比較公平等語。參諸證人莊萬華既於00年0生意失敗， 53年間所有財產都被拍賣；莊萬華專長係木工，不會修 車，業經證人劉貞助陳證甚明，均如前述，衡情，莊萬 華當無於經商失敗後於58年間有出資開設修車廠之能力 ； 而莊訓基等2人身為莊萬華長子、次子，先在外學修 車後以自身薪資儲蓄出資開設修車廠，以斯時被上訴人 之弟即上訴人莊金連17歲（00年00月00日生）、莊順興 年15歲（00年0月00日生）、莊國龍11歲 （00年0月0日 生）、莊國清10歲（00年0月00日生、莊德和9歲（49年 00月0日生）， 有莊家系統表、戶籍謄本可按（見原審 補字卷第12頁、原審卷㈠第7-11頁) ，應無資力可共同 出資開設東陽汽車修理廠、或出資供莊萬華開設修車廠 ，是證人莊萬華於該案之證詞，自以嗣後改稱之內容為 可採。又莊萬華於94年10月3日雖出具聲明書以 ：「本 人莊萬華願將東陽汽車修理廠資本額柒百萬元整與東陽 汽車修理廠有限公司資本額壹佰萬元整分為八份，除本 人保留乙份外，其餘平均贈與七個兒子。若有人放棄承 接，其股份平均分給其他股東」等語，且被上訴人莊訓 基、莊黃新妹於家族協議書上就莊東陽公司分配股份12 5,000股簽名（見原審卷㈡第243-245頁），惟此至多僅 係莊家兄弟嗣後陸續在工廠、公司工作，家族嗣後分配 莊東陽公司所為之協議而已，惟斷難據此遽謂東陽修理 部、修理廠自始即係莊萬華出資所有。 ⑸被上訴人提出 （即莊劉官妹）於93年2月28日書立，並 由莊萬華見證之聲明書記載：「吾夫莊萬華生意失敗後 ，家中很窮，所以吾子莊訓基從小學畢業後就出外當學 徒，學成後更帶著莊基順一同到臺北打拼事業，並將他 們多年所賺的錢交由本人代為保管，為了吾子莊訓基及 莊基順的將來，我先後替他們買了中壢市東陽汽車修理 廠及修理廠對面的鈑金廠土地。那些土地雖然登記在莊 訓基及其他幾個弟弟的名字，但也只是暫時借用他們的 名字而已，因為錢是莊訓基跟莊基順賺的，公司也是莊 訓基跟莊基順開的，所以當他們要求返還的時候，公司 及土地會無條件變更返還莊訓基及莊基順的孩子們」等 語（見原審補字卷第27頁）；莊萬華於同年月20日書立 聲明書（見拆除地上物二審卷第頁）記載：「吾子莊 訓基與莊基順本共同經營東陽汽車修理廠，民國91年為 配合監理站車輛代檢業務的規定要求，吾子莊訓基另出 資成立莊東陽汽車修理廠有限公司，並借本人名義登記 為公司負責人，因本人實際並無任何出資，也未負責業 務經營，所以本人無權對公司之股份及營運有任何處分 行為。吾子莊訓基可隨時向本人要求返還莊東陽汽車修 理廠有限公司之股份，本人絕無異議。」等語。該聲明 書經莊萬華於原法院97年度訴字第1679號交付帳冊事件 （下稱交付帳冊事件）中陳證聲明書為其本人所簽（見 該卷第78頁至第79頁），上訴人對此形式上不爭執（見 本院更㈠卷第108頁-反面不爭執事項㈣、㈤），本院查 核上開二紙聲明書上莊萬華之簽名字跡相符，簽立時間 相近，內容意旨一致，應可認定上開聲明書為真正。再 審酌莊劉官妹出具聲明書敘明 「伊先後替莊基訓等2人 買了中壢市東陽汽車修理廠及修理廠對面的鈑金廠土地 。那些土地雖然登記在莊訓基及其他幾個弟弟的名字， 但也只是暫時借用他們的名字而已，因為錢是莊訓基跟 莊基順賺的，公司也是莊訓基跟莊基順開的，所以當他 們要求返還的時候，公司及土地會無條件變更返還莊訓 基及莊基順的孩子們 」，再由莊萬華聲明莊基訓等2人 共同出資經營東陽汽車修理廠，「伊本人實際並無任何 出資，也未負責業務經營」，益可認上訴人抗辯系爭17 筆土地係莊萬華、莊劉官妹出資購買云云，非可採信。 ⑹關於東陽汽車修理廠、莊東陽汽車修理廠有限公司之財 務、支票等，均由莊劉官妹、莊萬華負責、保管，該修 理廠之員工等亦稱呼莊萬華為董事長、莊劉官妹為董娘 ，此固經證人葉春蓉（上訴人莊國清之配偶）、受僱人 陳燕貞（約72年至79年間）、受僱人張洪財（約69年至 80年間）、受僱人王玉年（約84年至92年間）、受僱人 曾順清（約85年至93年間）、受僱人李麗琳（約70幾年 至90幾年）、邱碧惠（上訴人莊德和配偶）陳證在卷( 見原審卷㈡第179頁反面、第181頁、第182頁反面 、第 217頁反面、第219頁反面、本院卷第162頁反面、第163 頁，第164頁、第165頁正、反面) 。惟東陽汽車修理部 、東陽汽車修理廠實際所有人為莊訓基等2人 ，並非莊 萬華，嗣汽車代檢業務基於法令變更須係登記有案之公 司始得繼續經營 ，故乃於91年6月17日向主管機關申請 在中壢東陽汽車修理廠之原址設立登記莊東陽公司，亦 即由獨資之東陽汽車修理廠變更組織為莊東陽公司，斯 時並無另行出資，莊東陽公司業務係完全承接自獨資之 東陽汽車修理廠，此經莊萬華陳證甚明，已如前述；莊 東陽公司在91年6月17日於經濟部中部辦公室設立登記 ，其「股東繳納股款明細表」記載資本額100萬 ，係戶 名莊東陽汽車修理廠有限公司籌備處之華南銀行活期存 款存摺，於91年6月11日所存入之100萬元，核與戶名東 龍汽車修理廠之交通銀行存摺，在同日 （96年6月11日 ）亦有支出現金100萬元之交易記錄 （見交付帳冊事件 卷第139-142頁）， 足見莊東陽公司之設立資金並非莊 萬華之資產，莊萬華、莊劉官妹僅係代為掌理該修車廠 之財務而已 。是莊訓基等2人出資設立東陽汽車修理部 、東陽汽車修理廠、莊東陽公司，而其財務既交由莊萬 華、莊劉官妹掌理，則買受系爭17筆土地之價金，雖由 莊劉官妺代為簽發吳麗玉之支票給付，亦難謂系爭17筆 土地係莊萬華所購買。 ⑺上訴人提出經莊萬華於98年10月12日出具之聲明暨確認 書記載：「本人莊萬華聲明並確認坐落桃園縣中壢市○ ○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地、同地段第29-4、55-6 、60-4地號土地、同地段第24-1、25、29-1、55-3、60 -1地號土地、同地段第29-5、55-7、60-5地號土地、同 地段第29-2、55-4、60-2地號土地，當時確係由本人及 配偶莊劉官妹購買而贈與給本人之子莊國龍、莊國清、 莊金連、莊德和、莊順興等人無誤，此等土地確是屬於 上述兒子等人所有…」、「立同意書人東陽汽車修理廠 即莊萬華同意無條件將坐桃園縣中壢忠義段第29-3、55 -5、60-3、29-4、55-6、60-4、24-1、25、29-1、55-3 、60-1、29-5、55-7、60-5、29-2、55-4、60-2等17筆 地號土地，拆除地上物回復原狀並於民國98年10月19日 無條件返還給本人之子莊國龍、莊國清、莊金連、莊德 和、及本人之媳婦陳彩雲與孫莊豐全、莊文菁、莊豐如 、莊馥如等人」、「本人係莊訓基之父、莊育明之爺爺 ，有關本人曾出具予莊訓基或莊育明之任何文書，以及 本人配偶莊劉官妹於93年2月28日所書立並由本人見證 之聲明書，均係莊訓基等人之脅迫利誘下所簽立，並非 本人基於自由意志下所簽立，所有經本人簽立交付予莊 訓基及莊育明之文書內容也與事實不符，並不具證據能 力」各等語（見原審卷㈠第186頁 、第190頁至第195頁 ）。惟，按公證係就請求人請求公證之法律行為或有關 私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該 項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實 ，除有反證外，固應認其存在。然莊萬華於98年間之近 2年得阿滋海默症，記憶力衰退 ，此經上訴人莊國龍於 交付帳冊案件中自陳在卷（見該卷第90頁) ；莊萬華於 出具前揭聲明書前之98年2月26日 ，經上訴人莊金連攜 同前往行政院衛生署桃園療養院就診時，莊金連自己向 醫生表示：莊萬華這1年來記憶退化嚴重 ，早晚時間分 不清楚，常坐著發呆，偶會對窗外自語，對家人、孫子 名字記不清楚。常表示錢被偷，猜疑嚴重等語，莊萬華 則經診斷為「初老年期癡呆症併妄想現象」，有行政院 衛生署桃園療養院調取莊萬華之病歷資料可憑（見原審 卷㈠第254頁、第256頁） 。莊萬華在「98年2月間」已 經診斷罹患「初老年期癡呆症併妄想現象」，是其於「 98年10月12日」如何能在公證人前面清楚表達其內心之 真意，並瞭解前開聲明暨確認書及土地返還同意書之內 容後簽名出具聲明暨確認書及土地返還同意書。職是， 上訴人所提出前開聲明暨確認書、土地返還同意書、聲 明書等尚無從證明系爭17筆土地係莊萬華、莊劉官妹所 購買後贈與上訴人所有。 ⑻上訴人抗辯：莊德和曾以其所有29-5、55-7、60-5地號 即附表編號7、12、17等3筆土地設定最高限額360萬元 ，於90年2月1日向被上訴人莊育喜借貸100萬元 ，由其 母莊黃新妹為代理人 ；於97年12月26日以上述3筆土地 設定第二順位抵押權，再加其所有桃園縣中壢市○○段 ○○○○○○○○○○○號2筆，一共5筆土地設定最高限額500萬 元抵押權向訴外人徐周忽、宋傳盛借貸300萬元 ，足證 莊德和係實質上所有權人云云。但： ①莊基順與莊訓基一起創業、購買系爭土地係於68至70 年間，莊基順於90年間死亡，權狀又皆在莊訓基手中 ，已如前述，則被上訴人莊訓基等4 人主張：莊基順 太太（即莊黃新妹）及兒子莊育喜係在不十分明瞭莊 基順生前創業情形，才讓莊德和以借名登記其名下之 土地設定抵押借款等語，要難謂與常情有違，尚難以 此即認定莊德和係該等土地實際上之所有權人。 ②被上訴人莊訓基於前案作證時陳稱：「70幾年的時候 ，莊金連要移民海外，媽媽打電話說要財力證明，要 我拿兩張土地權狀給媽媽…另外兩張（按：實際應為 三張）是莊德和他因為要跟我弟媳莊基順的太太說要 做生意…我媽媽打電話給我說要我借他土地所有權狀 當財力證明…其中莊德和借去的權狀有拿回來」等語 （見前案二審卷㈠第109頁反面-110頁） ；上訴人亦 於該案自陳：「莊德和部分，於90年因為要辦理貸款 而向母親要權狀，取得權狀後，向母親借款辦理抵押 權登記」等語（見前案一審卷㈠第350頁)，互核二人 之證詞可知，此部分3筆土地之權狀 ，自始即不在莊 德和手中 ，而莊德和於90年2月間辦畢抵押權借款登 記後，事後權狀業經莊訓基取回 ，莊德和係於95年4 月27日以遺失為由，再申請補發新權狀，有網路版之 土地登記簿謄本附前案第二審卷㈡可證（見該卷第17 0頁），則上訴人莊德和以事後補發之所有權狀 ，再 於96、97年設定抵押權向債權人借錢之行為，仍不能 據此推斷莊德和為實質上之所有權人。 ⑼上訴人另抗辯：莊萬華、莊訓基贈與系爭土地部分，未 提出任何證據證明以實其說，亦難採信。 ⒐據上，被上訴人莊訓基等4人主張莊訓基（代表莊基順） 洽購系爭17筆土地 ，僅以莊金連等5人名義訂立系爭17筆 土地之不動產買賣契約 ，事實上由莊訓基2人支付買賣價 金，僅事後借名登記莊金連等5人所有 ，該等土地事實上 亦由被上訴人占有使用經營修車廠，所有權原狀亦由其等 保管等，均可採信，就系爭土地出資購買及向由被上訴人 使用，以及莊劉官妹於93年2月28書立聲明書 ，載明該土 地「只是暫時借用弟弟（即上訴人）名字登記」等間接事 實觀之，被上訴人主張莊訓基2人與莊金連等5人間就系爭 17筆土地成立借名契約，即可採信。上訴人抗辯系爭17筆 土地係莊萬華等人出資購買，再贈與莊金連等5人， 非可 採信。 至於莊訓基2人將購得土地之全部或一部借名登記 予莊金連等5人中之一人或數人，基於契約自由， 無關乎 有違常情與否，亦與借名契約是否成立無涉； 莊訓基2人 借用莊順興名義登記為系爭土地所有權人之契約關係，於 莊順興死亡後，其權利義務當然由陳彩雲等人依繼承關係 予以承繼，是被上訴人就系爭土地是否由陳彩雲等人辦理 登記且達10幾年之久，未有任何保留或反對，尚無礙於本 件借名契約之效力；另刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴 訟判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟程序並無拘束力 ，因此，莊訓基、莊育明曾就上訴人處分土地乙事對上訴 人等提起背信、侵占、使公務員登載不實罪等告訴，業經 臺灣桃園地方法院檢察署認定系爭土地確係上訴人所有， 而為不起訴處分確定，尚不能拘束本院，併予敘明。 ⒑上訴人另抗辯 ：被上訴人自承莊訓基2人為本件借名登記 ，係基於分散經營風險為避免債權人追索之不法因素所為 之行為，應認係違背善良風俗而無效云云。惟，上訴人並 未舉證證明莊訓基2人有何債權人存在 、本件借名登記係 侵害何債權人之何種債權為目的，自難認本件借名登記係 背於善良風俗之法律行為而無效。 ⒒綜上，上訴人與莊育明間就系爭17筆土地應受前案認定「 系爭17筆土地實質上為莊順基及莊訓基出資購買，借名登 記為上訴人名義」之拘束 ；被上訴人莊訓基等4人主張被 上訴人主張莊訓基2人與莊金連等5人間就系爭17筆土地成 立借名契約，堪可採信 ，則被上訴人主張莊訓基2人與莊 金連5人間成立借名登記契約，即可採信。 ㈢莊訓基2人與莊金連 、莊順興2人間就系爭4筆土地是否有借 名登記契約？ ⒈按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之 法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有 明文 。訴外人「莊劉官妹於93年2月28日書立之聲明書為 真正，內容記載莊訓基等二人將多年所賺交與莊劉官妹， 先後購買汽車修理廠及修理廠對面鈑金廠土地，只是暫時 借用弟弟名字登記等語，亦為原審所確定。則倘莊訓基及 莊育明等四人主張之修車廠增建之廠房即為上開聲明書上 所提及之鈑金廠，而鈑金廠坐落之位置即為系爭四筆土地 ，似此情形，能否謂莊訓基、莊育明等四人與莊金連、陳 彩雲等五人間就該四筆土地無借名登記關係存在，亦非無 疑。原審就此未予調查審認，即謂莊訓基及莊育明等四人 就系爭四筆土地所為有借名關係之主張為不可採，並嫌速 斷」，此為最高法院102年度台上字第243號判決發回本院 更審之意旨，本院自應據此法律上之判斷為判決基礎。 ⒉被上訴人主張 ：系爭4筆土地「原」登記之所有權人詳如 附表所示乙節，業據提出土地登記簿謄本為證（見原審補 字卷第28-56頁），上訴人對此不爭執，應可採信。 ⒊被上訴人主張 ：系爭系爭4筆土地事實上係由莊訓基（並 代表莊基順）向訴外人邱基正所購買，價金係部分以支票 、部分以現金方式購買等語，證人邱基正亦證稱：「我將 土地出售給莊訓基，其他的人都不認識…出售三房地（含 系爭4筆土地，詳如聲明書）… 我從45年間就定居國外， 當時他們說東陽汽車廠要擴廠以辦理汽車檢驗，所以一直 找我要購買系爭房地。我原來是不想出售該房地給他們， 後來他表示如果沒有將土地賣給他，他就無法檢驗大車， 他的誠意讓我很感動，所以就同意將三間房地出售給他們 …（問：價金如何支付？）有開支票，也有給現金…（問 ：現金係由何人支付給付）莊訓基…」等語（見本院卷第 214頁、217頁），核其所述莊訓基出面購買土地，由莊訓 基支付現金等情節相符，應可信為真實。 ⒋被上訴人主張 ：系爭4筆土地名義上雖登記為上訴人所有 ，但系爭4筆土地之所有權狀均為伊等持有之事實 ，業據 提出所有權狀為證，上訴人對該權狀形式上之真正不爭執 （見本院更㈠卷第161頁），應可採信。 ⒌被上訴人主張：坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○號土地即如附表編號18-21所示之土地係係供中 壢市東陽汽車修理廠使用，不包括鈑金廠。鈑金廠是在該 四筆土地對面；該東陽汽車修理廠即為劉官妹（即莊劉官 妹）於93年2月28日書立， 並由莊萬華見證之聲明書上所 載之「中壢市東陽汽車修理廠」，上訴人對此不爭執（見 本院更㈠卷第160頁），亦可採信。 ⒍上訴人抗辯部分不足採信，與前述系爭17筆土地部分同， 不另贅述。 ⒎據上，被上訴人主張莊訓基 （代表莊基順）洽購系爭4筆 土地，事實上亦係由莊訓基2人支付買賣價金， 事後僅以 莊金連、 莊順興等2人之名義登記為所有權人，其等持有 系爭4筆土地之權狀，並於系爭4筆土地上經營修車廠使用 ，就系爭土地出資購買及向由被上訴人使用，及莊劉官妹 於93年2月28日書立聲明書， 載明該土地「只是暫時借用 弟弟（即上訴人）名字登記」等間接事實觀之，被上訴人 主張莊訓基2人與莊順興等2人間就系爭4筆土地亦成立借 名契約，均由陳彩雲等5人繼承，應可採信。 ㈣被上訴人可否請求移轉系爭17筆及系爭4筆土地之所有權？ ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不 違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法 律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98 年台上字第76、990號判決意旨參照 ）。當事人之任何一 方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文（ 最高法院100年度台上字第1696號判決參照 ）。次按借名 登記契約，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係 終止、消滅之規定。又委任關係，當事人之任何一方得隨 時終止契約。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利 ，應移轉權利於委任人，民法第541條第二項及第549條第 一項分別定有明文（最高法院97年度台上字第2240號判決 參照）。另按債之關係發生後給付不能者，債權人不得請 求債務人為原定之給付。如係因可歸責於債務人之事由， 致給付不能者 ，債權人僅得依民法第226條第一項規定請 求賠償損害。倘債權人仍請求為原定之給付，即屬不應准 許，此為法院應依職權調查之事項（最高法院89年度台上 字第1473號判決參照）。 ⒉被上訴人主張：莊訓基2人與莊金連5人間就系爭17筆及系 爭4筆土地成立借名登記契約 ，堪可採信，已如前述；伊 等以本件訴狀繕本之送達，為終止本件契約之意思表示， 起訴狀繕本分別於98年10月1日送達上訴人莊國龍 、莊金 連、莊德和、莊豐全、陳彩雲、莊文菁、莊豐如、莊馥如 ；於98年10月6日寄存送達上訴人莊國清（98年10月6日寄 存送達桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所，經10日生 效），有送達證書9紙附卷可稽（ 見原審卷㈠第19頁至第 27頁），亦可認本件借名登記契約已因終止而消滅為真實 。 ⒊惟，系爭4筆土地中之29-13、27-2地號土地業於98年10月 20日移轉登記為訴外人邱金榮所有，目前已非登記為莊金 連所有之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本為證（見 本院更㈠卷第165-166頁），兩造對此亦不爭執（ 本院更 ㈠第215頁 ），足認被上訴人請求莊金連移轉該土地所有 權之給付，已給付不能，經本院行使闡明權，被上訴人仍 為原定之請求（見本院更㈠卷第246頁反面） ，依上開說 明即不應准許，訴外人邱金榮是否為本件判決效力所及， 此係另一問題，核與上訴人莊金連此部分之給付是否不能 無關。其餘土地部分，被上訴人終止契約後，請求上訴人 移轉登記該等土地之所有權，於法即屬有據。 四、綜上所述，被上訴人主張其終止本件借名登記契約後，類推 適用民法第541條第2項之法律關係，請求上訴人將如附表編 號1-19所示之土地各按所有權應有部分1/2、1/8、1/8、1/8 、1/8返還登記予莊訓基 、莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育 泰，應予准許，逾此範圍，不應准許。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。至 上開不應准許部分，原審判命上訴人莊金連給付，自有未洽 。上訴人莊金連指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 8 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 10 月 8 日 書記官 潘大鵬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──┬──────────────┬──────┬──────────────┐ │編號│土地標示 │面 積│現登記之所有權人 │ │ │ │（平方公尺）│ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │1 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │22 │莊金連 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │2 │桃園縣中壢市○○段○○號 │12 │莊金連 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │3 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │111 │莊金連 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │4 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │134 │陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐│ │ │ │ │如、莊馥如應有部分各1/5 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │5 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │117 │莊國龍 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │6 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │101 │莊國清 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │7 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │85 │莊德和 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │8 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │13 │莊金連 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │9 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │13 │陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐│ │ │ │ │如、莊馥如應有部分各1/5 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │10 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │13 │莊國龍 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │11 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │13 │莊國清 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │12 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │13 │莊德和 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │13 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │7 │莊金連 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │14 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │18 │陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐│ │ │ │ │如、莊馥如應有部分各1/5 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │15 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │35 │莊國龍 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │16 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │51 │莊國清 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │17 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │67 │莊德和 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │18 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │138 │陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐│ │ │ │ │如、莊馥如應有部分各1/5 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │19 │桃園縣中壢市○○段○○號 │6 │陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐│ │ │ │ │ │如、莊馥如應有部分各1/5 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │20 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │32 │莊金連（嗣已登記為邱金榮） │ ├──┼──────────────┼──────┼──────────────┤ │21 │桃園縣中壢市○○段○○○○○號 │113 │莊金連（嗣已登記為邱金榮） │ └──┴──────────────┴──────┴──────────────┘