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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上更㈠字第98號 上　訴　人　元凱機械股份有限公司 法定代理人　鄭榮聰 訴訟代理人　林正欣律師 複代理人　　陳立怡律師 被上訴人　　歐耀北 　　　　　　歐亮宏 共　　　同 訴訟代理人　羅明宏律師 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國100年3月14日 臺灣宜蘭地方法院99年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，經 最高法院發回更審，本院於104年3月10日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人歐德建設股份有限公司（下稱歐德公司 ）積欠伊公司共計新臺幣（下同）2,015萬500元（下稱系爭 債務），被上訴人同意共同承擔系爭債務，經計算結果，被 上訴人尚積欠1,007萬5,250元迄未清償，屢為催討，被上訴 人均未置理。爰依借款返還請求權法律關係，求為命被上訴 人各給付上訴人503萬7,625元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決，並願供擔保聲 請宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴， 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應各給付上訴人503萬7,6 25元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；㈢願供擔保請求宣告假執行（先位之鄭榮聰訴 請被上訴人清償債務部分，經最高法院駁回上訴，敗訴確定 ）。 二、被上訴人則以：伊等為清償債務，經由上訴人公司實際負責 人鄭吉雄居間溝通，徵得其餘實際負責人鄭榮聰及鄭榮讚同 意， 由被上訴人歐耀北於88年5月間提供次子歐世欽所有坐 落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號及373地號土地共計7 筆（下稱系爭7筆土地） 抵償系爭債務，並約定信託登記予 鄭榮讚之次子鄭順吉名下，已以代物清償方式清償系爭債務 ，其等與上訴人間已無債權債務關係。 退步言之，系爭7筆 土地既已用以抵償系爭債務，抵償之數額仍待日後土地變賣 結算後，始能確定，在尚未結算前，無從確認被上訴人是否 仍負有債務，上訴人之請求無理由等語資為抗辯，並聲明： 上訴駁回。 三、被上訴人於87年10月24日共同承擔歐德公司積欠上訴人系爭 債務，並開立本票13紙， 嗣於88年6月21日被上訴人歐耀北 提供系爭7筆土地登記在鄭順吉名下， 兩造並不爭執，且有 債務承擔切結書1紙、本票13紙、土地登記謄本7件可資佐據 （見臺灣宜蘭地方法院98年度司促字第7517號卷第3頁、第4 至7頁；原審卷第15至21頁），堪認為真實。 上訴人主張被 上訴人應返還其中1,007萬5,250元 （0000000×2=00000000 ），被上訴人則以前詞置辯。經查： （一）鄭吉雄、鄭榮讚、鄭榮聰係三兄弟（下稱鄭氏兄弟），為 兩造不爭之事實，證人鄭榮讚並到庭證稱：「我們三兄弟 都可以代表公司，雖然我與鄭吉雄在公司內沒有職稱，大 家都叫我們大董、二董（台語發音），但我們的股份都登 記在太太或兒子名下」等語（見原審卷第55頁）；證人鄭 吉雄亦證述：「伊配偶當時是上訴人公司的董事長，公司 的事情均由其負責，有權代表公司」等語（見更審前卷一 第165頁反面、本院卷第108頁）；上訴人公司自78年至91 年間董事長均為鄭吉雄之配偶鄭陳阿美，有上訴人公司變 更登記事項表6份可參（見本院卷第42至55頁） ，可見鄭 吉雄於88年5月間有權代表上訴人公司決定事務， 是被上 訴人主張：係由鄭吉雄有權代表上訴人公司與被上訴人歐 耀北商議歐耀北積欠上訴人公司債務之清償，即屬有據。 雖上訴人以鄭吉雄於審理中證述係其個人的意思決定如此 清償，且明言無法代表上訴人云云，否認鄭吉雄得代表上 訴人與被上訴人歐耀北達成代物清償合意。惟查：鄭吉雄 就其上開證詞於本院解釋稱係還要與鄭榮聰、鄭榮讚討論 ，且當時公司的事情都是伊在做，故能單獨答應被上訴人 歐耀北代物清償等語（見本院卷第108頁反面） ；鄭榮讚 也證稱知悉鄭吉雄與被上訴人歐耀北談好要把土地給公司 以抵償債務等語（見原審卷第54頁），上訴人僅以鄭吉雄 證詞中提及無法代表上訴人，即謂鄭吉雄係個人與被上訴 人歐耀北的協談云云，尚有未合。 （二）又被上訴人歐耀北除將系爭7筆 土地同時移轉予鄭順吉外 ，於88年6月至8月間尚移轉坐○○○鄉○○段湯圍小段14 7-43、147-45、147-48地號等三筆土地應有部分9/10予鄭 順吉； 將同段155-15、155-16地號二筆土地應有部分1/2 移轉予鄭順吉； 將坐落同段155-9、155-11地號等二筆土 地過戶予鄭吉雄五子鄭超勤，有上訴人所提出異動索引表 6份可參（見更審前卷一第72至124頁）。證人鄭榮讚證稱 ：鄭吉雄為被上訴人歐耀北之親家，是兩人先談好後，鄭 吉雄再回來向伊說明等語（見原審卷第56頁），「（問： 辦理土地產權給相關人是要抵償歐德公司的欠債，還是另 有其意？）是要抵償歐德公司欠元凱公司的債務」，「（ 問：用土地抵債的方式，是否為歐耀北與鄭吉雄間的協議 ？）當初是這樣沒錯」等語（見原審卷第53頁、第54頁） ；鄭吉雄證稱：「土地還沒有賣，還不知道可以抵多少債 務，當時我認為被告（按：即被上訴人歐耀北）經營公司 失敗，土地會被人查封，所以我認為可以拿回來多少就先 拿」，「（問：是否有以該筆土地，清償所有債務之意思 ？）沒有說的很詳細，被告說拿該筆土地還那些錢，我認 為可以拿多少就先拿，我個人有向被告說，能拿回來多少 就好了」（見原審卷第73頁），對於相互抵償之債務及土 地復證稱：「（問○○○鄉○○段湯圍小段147-43、147- 45、147-48、155-15、155-16、155-11及155-27七筆土地 為何登記給鄭順吉、吳萬益、鄭超勤名下？）當時吳萬益 這七筆土地持分十分之一，是他個人的。其他十分之九是 我借鄭順吉、鄭超勤的名字登記的」，「（問：歐耀北有 無個人積欠你個人的債務？）有，欠我5,892萬7,026元」 ，「（問：歐耀北如何跟你協商清償的方式？）我跟歐耀 北有協商，我向歐耀北催討，歐耀北說他沒有錢，要用土 地抵償，他欠我的5892萬7026元，我同意他用土地抵償○ ○○鄉○○段湯圍小段155-11、155-27、155-15、155-16 、147-43、147-45、147-48、五峰段5-2、5-3、5-4」 ， 「（問：由誰的名字過戶到他們二人的名下？）歐亮宏、 歐世欽、歐林秀雲、鄭娟娟」，「用礁溪湯圍段湯圍小段 147-42、147-44、147-46、147-49、147-50、147-52、14 7-53七筆土地（按：即系爭7筆土地） 過戶到鄭順吉名下 ，用以抵償積欠元凱公司的債務」等語（見更審前卷一第 165頁）；被上訴人歐耀北亦陳稱： 「…，已經過戶十幾 年，是原告（按：即鄭榮聰）家族內部產生糾紛，鄭榮讚 、鄭吉雄持有我們這邊開立的票據都已經歸還我們，只有 鄭榮聰沒有。不然把我先前的土地歸還給我，總不能剝二 次皮」等語情節一致（見原審卷第136頁） 。足見鄭吉雄 與被上訴人歐耀北屬親家關係，且被上訴人歐耀北在未還 款前已經營困難，恐未來求償無著，故兩人達成被上訴人 歐耀北將其全部土地一次抵償所有積欠鄭吉雄個人及系爭 債務以結清債務之合意。按和解有使當事人所拋棄之權利 消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第 737條定有明文。 上訴人既由鄭吉雄代表與被上訴人歐耀 北間，以終止債務糾紛為目的，互相讓步，達成以土地抵 償系爭債務合意，被上訴人主張其已清償系爭債務，應屬 有據。雖上訴人以鄭氏兄弟於98年間為分產曾立有協議書 （見原審卷第61頁） ，於第4條第（四）項約定：「前以 元凱公司之資金出借予歐耀北、歐亮宏目前尚未清償之債 權，前由歐耀北、歐亮宏簽署交鄭榮讚、鄭榮聰收執之債 務承擔切結書及本票十三張，目前由鄭榮聰收執保管」， 鄭榮聰既仍保留收執被上訴人所簽發之債務承擔書及本票 ，雙方並無清償合意云云，執為上訴理由。然查：同條項 後段約定：「此債權如因甲（按：即鄭吉雄）、乙方（按 ：即鄭榮讚）已取得歐耀北、歐亮宏資產或現金抵債無論 金額數多少，甲、乙方則應付丙方（按：即鄭榮聰）百分 之四十之比例額，若丙方能討回此債務時，無論金額數多 少也應依同標準分配給甲、乙方百分之六十之比例額」， 亦有其記載可按。鄭吉雄證稱：「（問：當初錢借給歐耀 北時，有無說何時要還？）口頭上說幾個月要還，有開支 票，但到期沒有還，又將支票換成本票，本票上寫的開票 日期是原來支票所寫的日期，但是仍然沒有還」，「鄭榮 聰有拿本票在手上，雖然土地已經代償完畢，鄭榮聰去討 ，我們也無法阻擋」等語 （見更審前卷一第168頁反面， 本院卷第110頁反面） ，是被上訴人歐耀北認為其移轉上 揭土地即清償包含系爭債務在內全部債務，鄭吉雄、鄭榮 讚亦認知如斯，已返還供擔保票據，僅鄭榮聰不願歸還如 上述。堪認鄭吉雄代表公司與被上訴人歐耀北達成清償合 意而鄭榮聰並未分得清償之土地，因而主觀認為被上訴人 並未清償系爭債務，拒絕將持有之本票返還被上訴人。按 債之全部消滅者，債務人固得請求返還或塗銷負債字據， 惟負債字據之返還或塗銷，不過為證明債之消滅之證據方 法，並非債之消滅之要件，故債已清償者，不得因負債字 據未經返還或塗銷，即謂其債尚未消滅（最高法院44年台 上字第1226號判例意旨參照），上訴人僅以上開本票及債 務承擔書尚未返還為由，即作為債務尚未合意清償之依據 ，尚有未洽。鄭榮聰並據上開協議書後段約定主張於簽立 協議書時， 並未同意系爭7筆土地抵償債務全部云云，否 認系爭債務業已清償完畢， 但查：鄭吉雄係於88年5月間 有權代表上訴人與被上訴人歐耀北間達成合意清償系爭債 務如上述，則鄭氏兄弟事後於98年間協議時，內部自行決 定系爭債務尚未清償完畢，自不影響系爭債務業已和解清 償之效力，此部分主張要無足採。 上訴人再以系爭7筆土 地縱生清償效力，亦僅清償系爭債務一部， 因系爭7筆土 地移轉登記當時估價額為173萬6,000元，系爭債務扣除已 清償部分，尚有1,841萬4,500元尚未清償，上訴人請求之 金額未逾該積欠債務額云云，執為被上訴人尚應清償之理 由。而查：鄭吉雄與被上訴人歐耀北協談時，被上訴人歐 耀北並未就何筆土地抵償何債務說明清楚，鄭吉雄只要求 能拿多少就先拿如上述。又鄭吉雄證稱：「我有跟股東說 這些土地要抵償全額借款」 （見更審前卷一第169頁反面 ），「（問：既然都抵掉，為何在協議書還要約定歐耀北 欠債的問題？）協議書是鄭榮聰講的，當初是想要儘快求 和，這樣寫股東就不會去反對。當初是不應該寫，因為已 經抵掉了」（見本院卷第109頁）， 「（問：協議書為何 都沒有提及鄭順吉名下七筆土地要抵償債務的問題？）請 詢問鄭榮聰，協議書大部分都是鄭榮聰寫的」等語（見更 審前卷一第169頁反面） ；鄭榮讚也證述：「之前有聽鄭 吉雄說，有一筆土地過給鄭順吉，那筆土地是要給公司的 」，「這是鄭吉雄先和被告講好，鄭吉雄回來再跟我講， 我並不清楚」等語（見原審卷第52頁、第56頁）；上訴人 亦陳稱：鄭吉雄曾口頭告知鄭榮聰，但當時根本不知系爭 7筆土地與系爭債務有何關聯等語 （見更審前卷一第69頁 ）。堪認鄭吉雄在與被上訴人歐耀北協商時只合意抵償全 部債務，並未確定何土地抵償何債務，事後鄭吉雄固將協 商結果告知鄭榮讚及鄭榮聰，也未明確說明如何抵償，直 至合意後約10年兄弟分產時，鄭榮聰否認有全部抵償事， 並要求在協議書內附加第4條第（四） 項之約定。又鄭氏 兄弟達成分產協議後，鄭榮讚之配偶歐寶珠隨即郵寄信函 予鄭榮聰， 始以系爭7筆土地係被上訴人提供抵償系爭債 務，要求依前揭協議書第4條第（四） 項約定要求鄭榮聰 按比例分配財產， 上訴人方知系爭7筆土地與系爭債務之 關聯性，據上訴人陳稱在卷（見更審前卷一第69頁），惟 鄭榮聰並未反對，且願將系爭7筆土地直接出售變現， 依 協議書所定比例分配，有存證信函2件在卷可參 （見更審 前卷一第45至47頁、第139至140頁） 。是系爭7筆土地係 於鄭氏兄弟分產協議後始經其等內部確定係供抵償系爭債 務之土地（只是究係抵償一部或全部，並未一致），與鄭 吉雄、被上訴人歐耀北協議時並未特定各筆土地清償之債 務內容未屬一致。 上訴人僅以系爭7筆土地市價顯低於系 爭債務， 即謂系爭債務僅由系爭7筆土地抵償一部云云， 亦不可採。 上訴人復另主張被上訴人歐耀北除系爭7筆土 地外， 同時尚移轉其他土地予鄭順吉、鄭超勤，因系爭7 筆土地係歐寶珠通知時始知悉，且屬價值較低之農地，系 爭7筆土地並非用以抵償系爭債務云云，惟再查： 鄭榮聰 在上開回信中曾同意系爭7筆土地係供抵償之用如上述 ， 且在信中補敘：「另坐落同段由乙方：鄭順吉名下買賣過 戶予鄭崢任再買賣過戶予何陳素娥之丙種建築用地，及由 甲方鄭超勤名下買賣過戶予羅桂蓮後再買賣過戶予何陳素 娥之農牧用地，及湯圍股份有限公司持股和多筆土地等。 甲、乙方自應將買賣過戶所得之價金提出，按債權比例分 配予丙方（此為同時、同地段土地買賣過戶），以抵充歐 耀北、歐宏亮之借款」等記載 （見更審前卷一第140頁） ， 堪認鄭榮聰不僅承認系爭7筆土地可供抵償系爭債務， 且將被上訴人歐耀北所移轉土地全部均視為抵償系爭債務 之土地， 是即使鄭氏兄弟內部亦未將系爭7筆土地排除於 抵償土地之外。再上開土地登記名義人即證人鄭順吉證稱 ：「（問：那些是鄭吉雄的，那些是元凱的？）我不清楚 」，「（問：只是借名給鄭吉雄嗎？）是」，「（問：過 戶該等土地所需繳交的費用，何人出的？）我只出印章及 身分證，錢是誰出的我不知道」，「（問：你把印章及身 分證交給誰？）鄭吉雄」，「（問：這些土地到現在還在 你名下嗎？）不清楚」等語 （見更審前卷一第158頁反面 至159頁反面）；證人鄭超勤證述：「 （問：有過戶到你 名下，你不知道？）事情是我父親鄭吉雄在處理」等語（ 見更審前卷一第161頁）。另系爭7筆土地以外土地，嗣由 鄭順吉及鄭超勤再分別過戶予鄭吉雄之次子鄭崢任、長媳 羅桂蓮，最後將該等土地全數過戶予被上訴人歐耀北已出 養之妹妹何陳素娥，亦有土地異動索引足按（見更審前卷 第72至124頁） 。可見鄭吉雄經與被上訴人歐耀北達成合 意後，並請求被上訴人歐耀北按其指示分別移轉至伊及鄭 榮讚之子名下，嗣又自行決定將供抵償自己債權之土地處 分予他人，自與鄭榮聰間就何土地供抵償產生嚴重歧異， 惟鄭吉雄自行劃分供抵償土地並處分均係在與被上訴人歐 耀北間達成合意以後所為，自與清償合意無涉。上訴人以 系爭7筆土地價值較低，鄭吉雄之指示有偏私可能， 即否 認系爭7筆土地係合意供抵償之土地云云，亦無足採。 四、綜上所述，被上訴人所積欠系爭債務已由被上訴人歐耀北清 償完畢，上訴人依借款返還請求權法律關係，訴請判命被上 訴人各給付上訴人503萬7,625元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由。原審為 上訴人備位請求敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據， 經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要， 附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 24 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 黃炫中 法 官 古振暉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 黃麗玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。