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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1156號 上　訴　人　高健雷射精機股份有限公司 法定代理人　呂進財 訴訟代理人　葉鞠萱律師 被　上訴人　震源實業有限公司 法定代理人　趙梨韶 訴訟代理人　徐正文 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月 31日臺灣臺北地方法院103年度訴更一字第3號第一審判決提起上 訴，本院於104年4月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳拾捌萬元及自民國一０二年 九月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及 該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國97年1 月15日與上訴人簽訂「引進 外籍勞工合約書」（下稱系爭合約），由上訴人委託伊代辦 招募引進外籍勞工18名；並於系爭合約第5條第9項約定「甲 方（即上訴人）同意本契約所申請外勞之初次申請及爾後每 次重新申請，均由乙方（即被上訴人）全權辦理招募及引進 作業（含遣返遞補引進），若甲方交由第三者辦理，則甲方 需賠償乙方簽約人數每名新台幣（下同）5 萬元整之懲罰性 違約金，並負擔賠償乙方權益損失，若甲方不引進外勞則不 在此限」、第7條第1項約定「本契約自簽約日起生效，甲、 乙雙方得隨時終止本契約，當事人之一方於不利於他方之時 間終止契約者，應負損害賠償責任（含乙方引進本契約外勞 預期可收取之服務費等費用）」。伊並於取得改制前行政院 勞工委員會（下稱勞委會；現已改制為勞動部）招募許可後 ，陸續為上訴人初次招募引進14名外勞，尚有4 名外勞名額 未引進；嗣於初次招募引進外勞許可聘僱期限3 年屆滿後辦 理重新招募時，上訴人亦僅於100年8月間引進4 名外勞後， 即另委由訴外人台得國際人力開發有限公司（下稱台得公司 ）代辦引進外勞，不願配合伊辦理後續14個名額外勞之入國 引進，已明顯違約，且形同終止契約。則伊自得依系爭合約 上開約定請求上訴人給付以每名外勞5 萬元計算之懲罰性違 約金共70萬元（即每名外勞5 萬元×14名＝70萬元），及以 引進每名外勞3年聘僱期間預期可收取之服務費6萬元計算之 損失計84萬元（即每名外勞6 萬元×14名＝84萬元）。爰於 原審聲明求為判命上訴人應給付被上訴人154 萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；並願供擔 保，請准宣告假執行（原審訴更一卷㈠第115頁）。 二、上訴人則以：被上訴人向伊口頭招攬業務時，僅提及如有需 聘僱外勞，可委其辦理；系爭合約第4條第1項、第3項及第5 條第4 項並約定，被上訴人應根據伊之「指示」，由伊依據 「需工條件及人數」及「實際需求」，以「書面通知」被上 訴人招募外勞之人數及招募之時間。被上訴人既自始未曾與 伊以書面議定招募人數，竟以其自行於系爭合約填載之外勞 人數18名向伊主張權利並請求損害賠償，自屬無據。又製造 業外勞之重新招募以一次為限，伊透過被上訴人所引進外勞 之初次招募及重新招募確均委由被上訴人辦理；至於伊另行 委由其他人力仲介公司以新案引進之外勞，與被上訴人全然 無關，被上訴人指摘伊違約，甚至主張得視為終止合約，進 而訴請給付違約金及損害賠償，為無理由。況系爭合約乃被 上訴人自行擬定之定型化空白合約書，其中第5條第9項、第 7條第1 項約定剝奪伊之締約自由，顯失公平，依民法第24 7條之1規定，應屬無效；縱認有效，被上訴人請求以其可得 向外勞收取每名6 萬元服務費之預期利益損害尚需扣除成本 ，故應依財政部所頒同業利潤標準表中「人力仲介業」之淨 利率29％計算，始為合理；其另請求以每名外勞5 萬元計算 之懲罰性違約金，亦顯然過高，應予酌減等語，資為抗辯。 三、原審判決被上訴人全部勝訴，並分別酌定擔保為准、免假執 行之宣告。上訴人全部不服上訴；上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、本件被上訴人主張：兩造於97年1 月15日簽訂「引進外籍勞 工合約書」即系爭合約，由上訴人委託伊代辦招募引進外籍 勞工，伊並據以向勞委會提出申請，經勞委會97年5月6日勞 職審字第0000000000號函許可上訴人招募外國人18名在高雄 縣○○鄉○○路○○號從事未分類其他金屬製品製造業工作等 情，業據提出系爭合約書、勞委會函文影本為證（原審訴卷 第7 頁至第12頁、原審訴更一卷㈠第23頁），應與事實相符 。 五、又被上訴人主張：系爭合約約定上訴人委託伊招募引進之外 勞為18名，且包括上開名額之初次招募及重新招募，上訴人 竟違約將其中14名外勞委由其他公司招募引進，應依系爭合 約給付懲罰性違約金及預期服務費損失之損害賠償等語，為 上訴人否認。茲查： ㈠關於系爭合約約定由被上訴人受託代辦招募外勞人數： ⒈查被上訴人主張：系爭合約第2 條初雖未填載委託招募引進 外勞人數，然兩造已合意係以勞委會核准之人數為準，嗣勞 委會已函准招募外勞18名，上訴人即據以填載於系爭合約並 用印後，將合約書交由伊取回等語（原審訴更一卷㈠第21頁 ）；雖據上訴人否認。然依就業服務法第48條規定，雇主聘 僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可 。又依「外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款 工作資格及審查標準」第13條、第14條之1 規定略以：外國 人受聘僱從事製造工作，其雇主申請初次招募時，應屬異常 溫度作業、粉塵作業、有毒氣體作業、有機溶劑作業、化學 處理、非自動化作業及其他特定製程之作業，並經中央目的 事業主管機關認定符合規定者，雇主申請初次招募人數，依 中央事業目的主管機關預估建議特定製程製造工之人數，每 5 人得申請聘僱外國人2 人，且雇主所聘僱外國人總人數， 合計不得超過雇主申請當月前2個月之前1年僱用員工平均人 數加中央目的事業主管機關預估建議製造工人數之規定比率 ；此並經勞動部103年10月29日勞動發事字第0000000000 號 函敘明（本院卷第44頁）。可知於上訴人取得中央目的事業 主管機關認定符合規定並預估建議之製造工人數，並經中央 主管機關即改制前行政院勞委會審核許可招募前，尚無從確 定上訴人可得招募引進之外勞人數至明。是以兩造於97年1 月15日簽署系爭合約時，雖未於系爭合約書填載委託招募外 勞人數；然上訴人既於簽約後，即授權由被上訴人以上訴人 名義向中央目的事業主管機關即經濟部工業局申請取得該局 97年1月29日工密金字00000000000號函通知將上訴人申請引 進外勞案件同意列為製造業業者申請案件，並審議通過特定 製程所需生產線勞工人數預估數為58人；嗣再憑該審議結果 於97年4月28日向勞委會申請取得前揭97年5月6 日許可招募 函等情，有各該函文影本足據（原審訴更一卷㈠第23頁、第 25頁）；顯然兩造已認知並合意由上訴人委託被上訴人代辦 招募引進之外勞人數，應以勞委會審核許可之人數為準，乃 理所當然。 ⒉又兩造於簽署系爭合約後，被上訴人業已以上訴人名義向勞 委會取得核准18名外勞之招募許可，有勞委會97年5月6日勞 職審字第0000000000號函可稽（原審訴更一卷㈠第23頁）。 且系爭合約第5條第9項雖約定「甲方（即上訴人）同意本契 約所申請外勞之初次申請及爾後每次重新申請，均由乙方（ 即被上訴人）全權辦理招募及引進作業（含遣返遞補引進） ，..」（原審訴卷第9 頁）。然依「外國人從事就業服務法 第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準」第16條規 定，外國人聘僱許可期限屆滿前4 個月期間內，製造業雇主 如有繼繼聘僱外國人之需要，得向中央主管機關申請重新招 募，並以一次為限；其申請重新招募之人數，不得超過前次 招募許可所聘僱外國人之人數（原審訴卷第37頁），且經勞 動部103年10月29日勞動發事字第0000000000 號函敘明（本 院卷第44頁背面）。被上訴人亦自承：系爭合約約定委託引 進的範圍，包括第一批外勞核准引進後，三年期滿可以重新 引進一次，待重新引進外勞期滿就終止，因為依勞委會的作 業規定，外勞名額只能重新招募一次，故系爭合約所指爾後 的重新申請含遣返遞補，但不是無限期的約定等語明確（原 審訴更一卷㈠第87頁背面、第88頁，本院卷第51頁）。堪認 兩造系爭合約合意由上訴人委託被上訴人代辦招募之外勞人 數，應以勞委會97年5月6日勞職審字第0000000000號函許可 招募之18名外勞名額之初次招募及初次招募外勞依就業服務 法第52條第1項規定許可聘僱3年期限屆滿後一次重新招募為 限至明；此亦為上訴人於本院審理時所不爭執（本院卷第28 頁背面），自堪認定。 ㈡關於系爭合約之履行狀況及上訴人是否違約： ⒈初次招募部分： 按由中央主管機關勞委會依「雇主聘僱外國人許可及管理辦 法」第25條規定授權所制定「雇主申請招募第2 類外國人文 件效期、申請程序及其他經中央主管機關規定文件」規定， 關於聘僱外國人從事製造工作，屬特定製程之行業者，其初 次招募外國人經許可者，雇主應於許可通知所定之日起1 年 內檢具申請書等相關文件，向中央主管機關申請新聘僱外國 人之入國引進；並應於入國引進許可通知所定之日起6 個月 內，自許可引進國家，完成外國人入國手續，此並經勞動部 103年10月29日勞動發事字第0000000000 號函敘明（本院卷 第44頁背面）。又上揭勞委會97年5月6日勞職審字第000000 0000號許可招募函亦記載「於本函發文日起1 年內向本會申 請新招募外國人之入國引進。..逾期申請而未能引進者，本 招募許可函失其效力」等語（原審訴更一卷㈠第23頁）。茲 查： ①關於附表甲欄編號1-14： 被上訴人依系爭合約受託以上訴人名義向勞委會取得上開18 名外國人之招募許可函後，即據以申請取得合計為18名外國 人之入國引進許可，嗣並陸續於如後附表甲欄所示時間為上 訴人實際引進如附表甲欄編號1 至14①所示外勞14名入境， 且因其中編號14①所示外勞發生脫逃，故另遞補引進編號14 ②所示外勞乙名各節，乃兩造所不爭執（本院卷第143 頁背 面），且有勞委會97年5 月13日勞職審字第0000000000號函 、97年12月23日勞職許字第0000000000號函、98年5月5日勞 職許字第0000000000號函、97年7月8日勞職許字第00000000 00號函、97年7月9日勞職許字第0000000000號函、97年8月6 日勞職許字第0000000000號函、97年11月21日勞職許字第00 00000000號函、97年12月26日勞職許字第0000000000號函、 98年8月17日勞職許字第0000000000號函、99年2月2 日勞職 許字第0000000000號函、100年1月19日勞職許字第00000000 00號函暨外國人聘僱許可名冊影本可稽（本院卷第56頁至第 59頁，原審訴更一卷㈠第35頁至第50頁。上述14名初次招募 外勞名額既已依約引進，該部分自無違約可言。 ②關於附表甲欄編號15-18： 至於前揭初次招募許可函所核准18 名外勞名額中，雖尚有4 名外勞名額未申請引進。然審酌系爭合約第4條第3項約定「 乙方（即被上訴人）應依甲方（即上訴人）需工條件及人數 ，招募適當人員，..」、第5條第4項約定「甲方應依實際需 求，以書面通知乙方招募外勞及引進時間..」；另系爭合約 第5條第9項關於違約賠償之約定，更明文「若甲方（即上訴 人）不引進外勞則不在此限」，而刻意將上訴人如無需引進 外勞之情形，排除在違約責任之外各節（原審訴卷第8 頁、 第9 頁）；併參以被上訴人自承：一般申請時會依照客戶的 需求來引進等語（原審訴更一卷㈠第21頁背面），足證兩造 已合意關於外國人之引進，仍應依上訴人之實際需求而定， 並不受勞委會初招許可名額之限制至灼，此參諸勞委會103 年12月12日勞動發事字第0000000000號函示「考量雇主得引 進申請聘僱外國人，應不得超過初次招募許可人數上限。至 於該上限內得引進申請聘僱外國人人數，屬雇主經營管理用 人需求，雇主自得檢視營運情形與工廠定期查核逾比率狀況 ，綜合評估引進聘僱人數」之意旨（本院卷第78頁背面）， 亦臻明確。則上訴人於勞委會上開初次招募許可函發文日期 即97年5月6日起1 年內，既考量於引進14名外勞後，已無其 他外勞需求，故未指示被上訴人就所餘4 名外勞名額申辦入 國手續，實屬上訴人本於系爭合約之權利行使；而該4 名外 勞名額因許可招募函逾期失效致不得再為引進，則係源於前 揭法令規章及主管機關行政行為所生當然之法律效果；被上 訴人自不得執此指摘上訴人違約，至為明瞭。 ⒉重新招募部分： 按「外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作 資格及審查標準」第16條、第16條之1 規定，外國人聘僱許 可期限屆滿前4 個月期間內，製造業雇主如有繼繼聘僱外國 人之需要，得向中央主管機關申請重新招募，並以一次為限 。前項申請重新招募之人數；不得超過前次招募許可所聘僱 外國人之人數。又「雇主申請招募第2 類外國人文件效期、 申請程序及其他經中央主管機關規定文件」規定，重新招募 外國人經許可者，如需申請外國人入國引進，須俟原初招外 國人出國後6 個月內或於出國前60日內提出申請；以上並經 勞動部103年10月29日勞動發事字第0000000000號函、104年 1月26日勞動發事字第0000000000號函敘明在卷（本院卷第4 4頁背面、第45頁背面、第101頁）。經查： ①關於重新招募名額： ⑴查被上訴人已於前揭初次招募入國引進之首名外勞聘僱許可 3年期限屆滿前4月即100年6月28日向勞委會申請重新招募， 經勞委會許可重新招募之外勞名額為9 名乙節，有行政院勞 委會100年7月1日勞職許字第0000000000 號函影本可稽（原 審訴更一卷㈡第103 頁）。則上訴人就原初招外勞名額可得 辦理重新招募之外勞，至多應以該函許可即如後附表乙欄重 新招募編號1至9所示之9 名外勞名額為限，至為明確。從而 上訴人抗辯：逾此名額之外勞並非在系爭合約約定原初招名 額及其一次重新招募之委託代辦範圍內，伊公司縱得另以初 次招募方式申請引進外勞，亦與系爭合約之履行無涉等語， 洵屬有據。 ⑵被上訴人雖主張：上開許可重新招募名額所以較初次招募名 額減少，係因原初招引進之14名外勞中，有5 名外勞經上訴 人辦理轉出，致不得辦理重新招募所致，此乃可歸責於上訴 人之事由，上訴人應就該無法辦理重新招募之5 名外勞名額 負違約賠償責任云云。然按「外國人從事就業服務法第46條 第1項第8款至第11款工作資格及審查標準」第16條第2 項規 定，雇主申請重新招募之人數，不得超過前次招募許可所聘 僱外國人之人數。又按就業服務法第59條規定，雇主聘僱外 國人有不可歸責於受聘僱外國人之事由者，經中央主管機關 核准，得轉換雇主或工作。準此，雇主申請重新招募時，因 不可歸責外國人之原因，經勞動部（即改制前勞委會）廢止 所聘僱外國人招募許可人數，可非屬雇主有效聘僱人數，爰 不得納入得申請重新招募之名額，有勞動部104年3月12日勞 動發事字第0000000000號函可稽（本院卷第135 頁背面）。 查由被上訴人代辦初次招募引進之14名外勞中，確有如後附 表甲欄編號2、6、7、8、9所示5名外勞係辦理轉出即「轉換 雇主」，故名額不予保留乙節，有勞動部104年1月26日勞動 發事字第0000000000號函及附件明細可稽（本院卷第101 頁 、第102頁），且為兩造所不爭執（本院卷第143頁背面、第 128 頁），應與事實相符。此雖可認非可歸責於受聘僱之外 勞所造成；然被上訴人既自承：轉出的原因是因為外勞工作 達不到上訴人要求之效率或者是因上訴人之好惡，故透過勞 動部平台將該5 名外勞轉出給其他雇主等語（本院卷第50頁 背面），顯然上訴人係因實際業務需求及配合等因素，始將 已引進外勞辦理轉出無疑。則參諸前揭合約約定內容，自不 得認上訴人有何違約。至於轉出後因名額不予保留，故不得 再辦理初招外勞之遞補及重新招募，既為上開法令所明定， 亦不得歸責於上訴人。從而被上訴人主張該5 名轉出外勞名 額不得重新招募，應由上訴人負擔違約責任云云，無足採取 。 ②關於附表乙欄編號1-9： 茲查經勞委會許可重新招募許可9 名外勞名額中，業經被上 訴人代辦申請取得如後附表乙欄編號1至4所示4 名外勞之入 國引進許可，且於100年8月10月及24日實際引進，尚餘5 名 外勞名額迄未辦理申請入國許可引進等情，有勞委會100年8 月25日勞職許字第0000000000號函、100年9月15日勞職許字 第0000000000號函暨外國人聘僱許可名冊影本，暨勞動部10 4年1月26日勞動發事字第0000000000號函附附件明細可稽（ 原審訴更一卷㈠第51頁至第54頁，本院卷第102 頁），且為 兩造所不爭執（本院卷第143頁背面、第128頁），應與事實 相符。又被上訴人主張：上訴人就經許可重新招募之上開5 名外勞名額未配合申請入國引進，應依合約負違約賠償責任 等語，雖經上訴人否認。惟查： ⑴按重新招募之設計在使雇主於原初次招募函聘僱之外國人到 期時，得有人力銜接之作法，故雇主應於原外國人聘僱屆滿 後出國始得引進重招之外國人；且需於原聘僱外國人出國後 6個月內申請入國引進許可，於許可後6個月引進外國人入國 工作等情，業據勞動部103年10月29日勞動發事字第0000000 000號函引據「雇主申請招募第2類外國人文件效期、申請程 序及其他經中央主管機關規定文件」之規定敘明在卷（本院 卷第44頁背面至第46頁）。又查兩造對尚未辦理重新招募之 5名外勞名額中如後附表乙欄編號6、7、8、9所示4名外勞名 額（下稱系爭4 名外勞名額）各自對應原初次招募外勞之離 境時間應如後附表甲欄編號11、12、13、14所示乙節，復無 爭執（本院卷第143頁背面、第128頁）。據此估算，堪認系 爭4名外勞名額可得申請並實際引進入國之期間應在101年12 月27日至103年10月13 日之間，亦無疑義（即原初招外勞離 境時間加計申請入國引進許可6 個月效期，再加計取得入國 引進許可起6 個月效期；個別外勞可得入國引進之時間詳如 後附表乙欄所示）。 ⑵上訴人雖抗辯：伊依實際需求，有權決定是否引進外勞及何 時引進外勞，是伊雖未指示就系爭4 名外勞名額申請入國引 進，亦不得指伊有何違約云云。然查上訴人不僅自承已於10 1年5月21日與訴外人台得公司簽約委任代辦招募外勞，並由 台得公司於101年7月12日向勞委會提出申請（本院卷第66頁 背面、第103頁；契約書影本附於本院卷第112頁、第113 頁 ）；且該申請業經勞委會101年7月18日勞職許字第00000000 00號函核准初次招募許可外勞14名，並於101年7月26日至10 2年7月23日經間陸續核發入國引進許可日期，外勞入境日期 則於101年8月12日至103年10月2 日之間各節，有勞動部104 年3月12日勞動發事字第0000000000 號函暨附件明細可稽（ 本院卷第135頁背面、第137頁）。經核上述由上訴人委託台 得公司代辦外勞入國引進之期間，與上訴人依系爭合約得指 示被上訴人辦理系爭4 名外勞名額入國引進之期間相互重疊 ，所申請引進之外勞經許可於高雄市○○區○○路○○號從事 未分類其他金屬製品製造業工作乙節，亦與上訴人依系爭合 約委請被上訴人代辦招募引進之外勞之工作地點及工作項目 ，全然相同，有勞委會101年7月18日勞職許字第0000000000 號函、97年5月6日勞職審字第0000000000號函影本存卷足據 （本院卷第130頁、第131頁）；顯然上訴人於上開經許可重 新招募之系爭4 名外勞名額得申請入國引進之期間內，非無 引進外勞之業務需求，然竟另行委請訴外人台得公司以初次 招募方式引進外勞；則被上訴人主張：上訴人此部分所為已 違反系爭合約第5條第9項規定等語，洵堪採取。 ⑶至於經許可重新招募惟未辦理入國引進之上開5 名外勞名額 中如後附表乙欄編號5 所示外勞名額，其原對應初招外勞（ 即附表甲欄編號10所示外勞）實際已於100年5月19日轉換雇 主，故名額應不得保留乙節，有勞動部104年1月26日勞動發 事字第0000000000 號函檢附附件明細可據（本院卷第102頁 背面）；被上訴人並自承：該名外勞當初要提前解約離境， 後來是被資遣，在聲請重新招募入國許可時，勞動部並未同 意，原因是該外勞資遣後轉出，故未辦理重新招募等語明確 （本院卷第116 頁）。則該名外勞名額雖列為許可重新招募 名額之一，惟其事實上未能申請入國引進，顯係受限於前揭 關於外勞轉換雇主不得納入重新招募名額之法令規定，並非 上訴人違約，自無須負擔賠償責任至灼。 ⑷又查102年12月25日修正前就業服務法第58條第1項規定，外 國人於聘僱許可期間內，因不可歸責於雇主之原因出國或死 亡者，雇主得向中央主管機關申請遞補。另103年3月28日修 正前「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第17條之1第1項規 定，雇主申請遞補第2 類外國人者，應於外國人出國或死亡 之日起6 個月內申請遞補；且遞補之聘僱許可期間以補足原 聘僱許可期間為限，原聘僱許可所餘期間不足6 個月者，不 予遞補，並有勞動部104年1月26日勞動發事字第0000000000 號函可據（本院卷第101 頁）。可知已申請許可入境之外勞 如有於前揭法律修正生效前脫逃者，應待尋獲並遣送出國後 ，雇主始得依上開規定於該名外勞經尋獲出國起6 個月內申 請遞補至明。經查本件經勞委會許可重新招募名額並已實際 引進入國之4名外勞中，有如後附表乙欄編號2所示外勞於10 2年4月11日脫逃，迄尚未查獲乙節，乃兩造所不爭執（本院 卷第143頁背面、第128頁），且有行蹤不明藍領外國人查詢 資料及勞委會101年4月19日勞職許字第0000000000號函影本 可稽（本院卷第95頁、第96頁、第123 頁）。則依前揭說明 ，該名外勞名額之遞補應待原引進脫逃外勞經尋獲並出國後 ，始得辦理；於此之前，上訴人並未違約，洵無疑義。 ⒊據上各節，被上訴人主張：上訴人就經許可重新招募中如後 附表乙欄編號6、7、8、9所示系爭4 名外勞名額未配合申請 入國引進部分，應依系爭合約負違約賠償責任等語，洵堪採 取；逾此範圍，則屬無據，不應准許。 ㈢關於被上訴人請求上訴人給付違約賠償及懲罰性違約金： ⒈查被上訴人主張：上訴人前開違約行為已形同終止系爭合約 ，伊自得援引系爭合約第7條第1項「..，當事人之一方於不 利於他方之時間終止契約者，應負損害賠償責任（含乙方引 進本契約外勞預期可收取之服務費等費用）」之規定，訴請 上訴人給付損害損償云云，業據上訴人否認（本院卷第33頁 ）。被上訴人復未舉證證明上訴人曾為任何終止契約之意思 表示；則其僅憑上訴人前揭違約未配合引進外勞之舉，即推 論上訴人有終止系爭合約之意，進而主張得依系爭合約第7 條第1項規定請求損害賠償，洵屬無據。 ⒉惟按「甲方（即上訴人）同意本契約所申請外勞之初次申請 及爾後每次重新申請，均由乙方（即被上訴人）全權辦理招 募及引進作業（含遣返遞補引進），若甲方交由第三者辦理 ，則甲方需賠償乙方簽約人數每名5 萬元整之懲罰性違約金 ，並負擔賠償乙方權益損失，若甲方不引進外勞則不在此限 」，系爭合約第5條第9項定有明文。查上訴人就勞委會核准 重新招募如後附表乙欄編號6、7、8、9所示系爭4 名外勞名 額未配合被上訴人辦理申請入國引進，且另委由訴外人台得 公司辦理招募而違約乙節，既經認定於前；則被上訴人主張 上訴人應依上開合約約定給付懲罰性違約金，並負擔損害賠 償責任，於法即無不合。上訴人雖抗辯：系爭合約第5條第9 項乃屬定型化契約條款，且限制伊締約自由，並拋棄與其他 仲介締約之利益，對伊有重大不利益，依民法第247條之1規 定，應屬無效云云；然此不僅為被上訴人否認。且關於兩造 系爭合約合意由上訴人委託被上訴人招募之人數，應以勞委 會97年5月6日勞職審字第0000000000號函函文許可之18名外 勞名額之初次招募及期滿後一次重新招募為限；於此特定名 額之外，上訴人非不得與其他業者簽約委託仲介；於此特定 名額之內，上訴人復得依其實際業務需要指示被上訴人申請 引進外勞；前揭初次招募及重新招募許可復有一定效期限制 各節，均經認定於前；核並無剝奪或限制上訴人締約自由權 利，亦無減免或加重一方當事人責任或違反誠信及平等互惠 原則，難謂有失公平。從而上訴人抗辯：系爭合約第5條第9 項約定乃定型化契約條款且顯失公平，依民法247條之1之規 定，應屬無效云云，難謂有據，自不足採取。 ⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216條定有明文。經查： ①查私立就業服務機構收費項目及金額標準第6 條規定：「營 利就業服務機構接受外國人委任辦理從事本法（指就業服務 法）第46條第1項第8款至第10款規定工作之就業服務業務， 得向外國人收取服務費。前項服務費之金額，第一年每月不 得超過新臺幣1800元，第二年每月不得超過新臺幣1700元， 第三年每月不得超過新臺幣1500元」（原審訴卷第13頁）。 則被上訴人主張：伊因上訴人未能配合引進外勞，致無法取 得依上開標準可得向外勞收取之服務費，致受有預期利益之 損失，應由上訴人負損害賠償責任等語，自屬有據。又依上 開標準計算，被上訴人每受上訴人委託代辦引進一名外勞後 ，於經許可聘僱之3 年期間內，預期可得向該外勞收取之服 務費應為6萬元【計算式：①第一年2萬1600元（即每月1800 元×12個月＝2萬1600元）；②第二年2萬400元（即每月170 0元×12個月＝2萬0400元）；③第三年1萬8000元（即每月1 500元×12個月＝1萬8000元）④2萬1600元＋2萬400元＋1萬 8000元＝6萬元】，此亦為上訴人所不爭執（本院卷第115頁 ）。又上訴人違約未配合被上訴人引進之外勞計有取得重新 招募許可之系爭4 名外勞名額，復經認定於前。據此，被上 訴人可得向上訴人請求之損害賠償金額應計為24萬元（即每 名6萬元×4名＝24萬元）。 ②上訴人雖抗辯：被上訴人所請求上開預期服務費之損失，應 扣除所減省之成本，故應依財政部所頒同業利潤標準表中「 人力仲介業」之淨利率29％計算所受損害，始為合理云云（ 本院卷第34頁背面）。然查被上訴人引進外勞之入境機票、 居留證費、體檢費用及期滿回程機票等，係由實際引進之外 勞自行負擔乙節，有系爭合約附件外籍勞工費用明細表影本 可稽（原審訴卷第11頁），該等費用既非由被上訴人負擔， 自非被上訴人未履行為上訴人引進系爭4 名外勞名額所減省 之費用至明。至於被上訴人為公司長期經營所支出固定設備 軟體及人事費用等成本，是否因被上訴人未引進系爭4 名外 勞名額而有所減省，實無從遽為認定。上訴人既未就被上訴 人有因未引進系爭4 名外勞名額之同一原因事實致受有任何 利益乙節，舉證以實其說；則其抗辯：被上訴人所受預期利 益之損失應依財政部所頒同業利潤標準表中「人力仲介業」 之淨利率計算云云，自不足採取。 ⒋再按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，民法 第252 條定有明文。當事人約定之違約金是否相當，應依一 般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡 量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院 自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金 而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。爰 審諸被上訴人已於本件訴訟向上訴人請求前揭預期利益之損 害賠償，上訴人依系爭合約約定並無需給付被上訴人登記費 及介紹費（原審訴卷第8 頁、第11頁），並參以「私立就業 服務機構收費項目及金額標準」第3 條規定，營利就業服務 機構接受雇主委任辦理就業服務業務，得向雇主收取之服務 費每一員工每年不得超過2000元之標準（原審訴卷第13頁） ，堪認上訴人前揭違約行為造成被上訴人權益受損尚非重大 ；復考量上訴人已依系爭合約配合被上訴人引進初次招募外 勞14名、重新招募外勞4 名；被上訴人所提供代辦引進之外 勞中除有4名發生脫逃外，另有計達6名外勞因勞雇不合辦理 轉出等兩造履約情節，以及公司登記資料顯示上訴人資本總 額5000萬元、被上訴人資本總額1100萬元等兩造資力及社會 經濟地位等一切狀況（原審訴卷第21 頁，本院卷第168頁） ，認系爭合約第5條第9項約定上訴人違約將系爭合約約定外 勞招募及引進作業交由第三者辦理時，應賠償被上訴人每名 外勞5萬元之懲罰性違約金，要屬過高，應酌減為每名1萬元 為適當。據此計算，被上訴人可得請求上訴人給付之懲罰性 違約金應計為4萬元（即每名1萬元×4名＝4萬元）；逾此範 圍之請求，則不應准許。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第5條第9項約定，於請求上 訴人給付28萬元（即懲罰性違約金4 萬元＋損害賠償24萬元 ＝28萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月5 日起至 清償日止按週年利率5 ％計算之利息之範圍內，為有理由， 應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開不 應准許部分（即被上訴人請求154萬元－應判准28萬元＝126 萬元及利息），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第2 項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保為准、免假執行之宣 告，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 許正順 法 官 王怡雯 法 官 李瑜娟 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 29 日 書記官 強梅芳 ※附表： ┌──────────────────────────┬───────────────────────────────┐ │甲欄：初次招募─許可名額18名 │乙欄：重新招募─許可名額9名 │ ├──┬─────┬──────┬────┬─────┼──┬──────┬─────┬─────┬─────────┤ │編號│外勞姓名 │外勞狀態 │遞補狀況│離境日期 │編號│ 重招狀況 │ 外勞姓名 │ 外勞狀態 │可申請人國引進期間│ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │1 │LUU HUU │⑴97.6.23 │ │100.6.20 │ 1 │ 准許 │NGUYEN │⑴100.8.10│已引進 │ │ │HAO │ 入境 │ │ │ │ 已引進 │DINH DUY │ 入境 │ │ │ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │2 │NGUYEN VAN│⑴97.6.23 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │TAN │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.11.16 │補） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │3 │TRAN VAN │⑴97.6.23 │ │100.6.20 │ 2 │ 准許 │TRAN VAN │⑴100.8.10│＊需查獲始得申請遞│ │ │THAO │ 入境 │ │ │ │ 已引進 │GIANG │ 入境 │ 補； │ │ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │⑵101.4.11│＊但迄尚未查獲，故│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 脫逃 │ 尚無法辦理遞補。│ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │4 │NGUYEN │⑴97.6.23 │ │100.6.20 │ 3 │ 准許 │LE TRI │⑴100.8.10│ 已引進 │ │ │DINH DUY │ 入境 │ │ │ │ 已引進 │HIEU │ 入境 │ │ │ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │5 │TRAN NGOC │⑴97.6.26 │ │100.6.20 │ 4 │ 准許 │LUU HUU │⑴100.8.24│ 已引進 │ │ │ANH DUNG │ 入境 │ │ │ │ 已引進 │HAO │ 入境 │ │ │ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │6 │NGUYEN │⑴97.11.6 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │THANH │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │ │ │GIANG │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.2.19 │補） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │7 │LE HUY DU │⑴97.11.6 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │ │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.3.18 │補） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │8 │LE DANG │⑴98.7.30 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │THANG │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.11.19 │補） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │9 │MAI VAN │⑴98.7.30 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │HIEP │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.11.19 │補） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │10 │NGUYEN DUC│⑴99.1.17 │ │ │ 5 │於申請重新招│ │ │不得引進 │ │ │MANH │ 入境 │ │ │ │募時雖經列入│ │ │ │ │ │ │⑵轉換雇主 │ │ │ │許可名額； │ │ │ │ │ │ │ 100.5.19 │ │ │ │但因原初招外│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │勞實際已轉換│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │雇主，名額不│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │保留，故未能│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │取得入國許可│ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │11 │PHAM XUAN │⑴99.1.17 │不准 │102.10.14 │ 6 │ 准許 │ │ │102.10.14至 │ │ │TINH │ 入境 │（因脫逃│尋獲離境 │ │ 尚未引進 │ │ │103.10.13 │ │ │ │⑵99/10/3 │時剩餘許│ │ │ │ │ │※註： │ │ │ │ 脫逃 │可聘僱期│ │ │ │ │ │ 原初招外勞離境起│ │ │ │⑶102.10.14 │限未滿6 │ │ │ │ │ │ 6個月內得申請入 │ │ │ │ 尋獲出國 │個月） │ │ │ │ │ │ 國引進許可；於取│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 得許可後6個月內 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 得引進入國工作。│ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │12 │NGUYEN │⑴99.1.17 │ │102/1/14 │ 7 │ 准許 │ │ │102.1.14至103.1.13│ │ │THANH BINH│ 入境 │ │ │ │ 尚未引進 │ │ │ │ │ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │※註同上 │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │13 │NGUYEN │⑴99.1.17 │可申請遞│101.12.27 │ 8 │ 准許 │ │ │101.12.27至 │ │ │XUAN TIEN │ 入境 │補；但實│ │ │ 尚未引進 │ │ │102.12.26 │ │ │ │⑵99.3.19 │際未提出│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 脫逃 │申請 │ │ │ │ │ │※註同上 │ │ │ │⑶101.12.27 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 尋獲出國 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │14 │①NGUYEN │① │ │ │ 9 │ 准許 │ │ │102.9.29至1.3.9.29│ │ │DUY VIET │ ⑴99.1.17 │ │ │ │ 尚未引進 │ │ │ │ │ │ │ 入境 │ │ │ │ │ │ │※註同上 │ │ │ │ ⑵99.4.16 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 脫逃 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ⑶99.11.25│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 尋獲出國│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │②NGUYEN │② │ │102.9.29 │ │ │ │ │ │ │ │VAN KHIEM │⑴100.1.3 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（此人為遞│ 入境 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │補） │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │15 │（未引進，│ │ │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │期滿失效）│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │16 │（未引進，│ │ │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │期滿失效）│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │17 │（未引進，│ │ │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │期滿失效）│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤ │18 │（未引進，│ │ │ │ │ 不得重招 │ │ │ │ │ │期滿失效）│ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴──────┴────┴─────┴──┴──────┴─────┴─────┴─────────┘