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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1323號 上　訴　人　李茂中 　　　　　　李怡芬 　　　　　　李茂平 共　　　同 訴訟代理人　王可文律師 複　代理人　吳勇君律師 被　上訴人　正惠投資有限公司 法定代理人　蔡惠卿 訴訟代理人　沈明欣律師 上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國103年9 月11日臺灣新北地方法院103年度訴字第1647號第一審判決，提 起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於104年9月8日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決除減縮部分外，關於命上訴人連帶給付逾新臺幣貳佰零陸 萬壹仟貳佰玖拾叁元及自民國103年6月24日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢 棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上 訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 本判決所命給付，上訴人如以新臺幣陸拾捌萬柒仟零玖拾捌元預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者者，不在此限。民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文 。被上訴人於原審主張依消費借貸、連帶保證契約、第三人 清償、債權讓與及繼承之法律關係，請求上訴人就借款保證 債務，以繼承李林梓之遺產範圍為限，連帶給付被上訴人新 臺幣（下同）412萬2,568元及自民國89年6月18日起至清償 日止按年息9.4%計算利息，於本院主張上訴人亦為李茂元之 繼承人，應於繼承李茂元遺產範圍內連帶給付，並減縮聲明 ：上訴人應連帶給付被上訴人206萬1,294元及自98年6月3日 起至清償日止按年息5%計算之利息，因係減縮應受判決事項 之聲明，核與前揭規定相合，應予准許。 二、被上訴人主張：上訴人之被繼承人李林梓及訴外人林鼎政、 李茂元、蔡炯林等人於88年間擔任弘立台實業股份有限公司 （下稱弘立台公司）向中國農民銀行股份有限公司（下稱農 民銀行）借款800萬元（下稱系爭借款）之連帶保證人，李 林梓並提供其所有如附表所示不動產設定抵押權（下稱系爭 抵押權），系爭借款於89年3月12日到期，弘立台公司經催 討後並未清償，由連帶保證人林鼎政於89年6月17日代償借 款本金400萬元及自89年2月19日起至89年6月17日按年息9.4 %計算利息12萬2,586元，共412萬2,586元，農民銀行將受償 之借款債權（下稱系爭債權）及從屬之系爭抵押權移轉林鼎 政，並通知李林梓，李林梓於94年2月1日死亡，上訴人為其 繼承人，均未拋棄繼承，嗣102年11月28日林鼎政將系爭債 權讓與伊，並變更系爭抵押權人為伊，伊已將債權讓與通知 上訴人，上訴人就系爭債權應以繼承李林梓之遺產對伊負連 帶清償責任。爰依消費借貸、連帶保證契約、民法第312條 第三人清償、第297條債權讓與及第1153條第1項繼承規定， 求為命上訴人於繼承李林梓所得遺產範圍內連帶給付被上訴 人412萬2,586元之本息；聲明：㈠上訴人應於繼承李林梓所 得遺產範圍內連帶給付被上訴人412萬2,586元，及自89年6 月18日起至清償日止按年息9.4%計算之利息，㈡願供擔保請 准宣告假執行。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提 起上訴，答辯聲明：上訴駁回。於本院主張系爭借款連帶保 證人李茂元於91年3月11日死亡，李林梓為其繼承人，故李 茂元、李林梓之連帶保證債務分擔額均為上訴人所繼承，而 應負連帶清償責任，並減縮聲明：㈠上訴人應於繼承李林梓 所得遺產範圍內連帶給付被上訴人206萬1,294元及自98年6 月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行。（被上訴人再為訴之追加請求上訴人給付68萬 7,097元本息部分，另以裁定駁回。） 三、上訴人則以：林鼎政與李林梓皆為系爭借款之連帶保證人， 2人對同一借款債務具有客觀上之同一給付目的，本於個別 發生原因，各對系爭借款負全部清償義務，其2人就系爭借 款為不真正連帶債務，各連帶保證人內部間互無分擔部分， 自無求償關係，縱林鼎政先行清償系爭借款，亦不得對李林 梓求償，是林鼎政將清償後取得之債權讓與被上訴人，被上 訴人亦不得向伊等求償；如認被上訴人得向伊等求償，然李 茂元、蔡烔林、林鼎政與李林梓均為系爭借款連帶保證人， 應有民法第280條內部分擔之適用，故被上訴人只得向伊等 求償412萬2,586元之1/4即103萬0,647元；另林鼎政於89年6 月17日代償412萬2,586元，並未對李林梓求償，依民法第12 6條規定，本件利息請求權已罹於5年時效；而李茂元在中國 大陸尚有子女，伊等非其繼承人，故其應分擔之債務與伊等 無關等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決， 願供擔保免為假執行。 四、查上訴人之被繼承人李林梓與林鼎政、李茂元、蔡烔林為系 爭借款之連帶保證人，因借款人弘立台公司至89年3月12日 未再清償借款，由林鼎政於89年6月17日代償借款本金400萬 元及自89年2月19日至89年6月17日按年息9.4%計算之利息12 萬2,586元，共412萬2,586元，農民銀行將借款債權及系爭 抵押權讓與林鼎政，並通知李林梓，嗣102年11月28日林鼎 政再將借款債權及系爭抵押權讓與被上訴人，並通知上訴人 等情，有農民銀行函文、代位清償抵押權隨同移轉證明書、 土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、債 權移轉證明書、債權額確定證明書、戶籍及基本資料查詢結 果、繼承系統表、土地及建物登記簿謄本、存證信函、農民 銀行小港分行檢送弘立台公司系爭借款借據等資料可佐（見 原審卷第7至18、20至27、50至61、63、72、78至80頁、本 院卷第45至82頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。 五、被上訴人主張系爭借款屆期未還，由連帶保證人林鼎政代償 本息412萬2,586元，其受讓債權及抵押權後，將受讓之債權 及抵押權讓與伊，又李林梓除自身為系爭借款之連帶保證人 外，亦為另一連帶保證人李茂元之繼承人，上訴人為李林梓 之繼承人，伊已將債權讓與之事通知上訴人，故伊得依系爭 借款連帶保證及民法第312條代位清償規定，請求上訴人於 繼承李林梓遺產範圍內連帶給付206萬1,294元之本息等語， 為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠本件弘立台公司於88年3月間由林鼎政、李林梓、李茂元、 蔡烔林4人為連帶保證人，向農民銀行借款簽訂系爭契約， 弘立台公司屆期未清償，連帶保證人林鼎政於89年6月17日 代償借款本金400萬元及自89年2月19日至89年6月17日，按 年息9.4%計算之利息12萬2,586元，共412萬2,586元，農民 銀行於89年7月27日將上開債權及抵押權讓與林鼎政，於92 年6月30日辦妥抵押權讓與登記，通知李林梓，林鼎政復於 102年11月28日將上開債權及抵押權讓與被上訴人，於同年 12月4日辦妥系爭抵押權讓與登記，於103年2月17日、18日 將債權及抵押權讓與之事通知上訴人，為兩造所不爭執，是 林鼎政基於連帶保證人地位代償系爭借款債務本息共412萬 2,586元，於代償範圍內受讓債權及抵押權，再將債權與抵 押權讓與被上訴人，依上開說明，林鼎政基於系爭借款連帶 保證人連帶債務規定，對系爭借款負同一保證債務之連帶保 證人李林梓、李茂元，有內部求償權，而連帶保證人並未約 定保證債務內部分擔比例，自應平均分擔，林鼎政代償系爭 借款債務共412萬2,586元之本息，系爭借款連帶保證人為林 鼎政、李茂元、李林梓、蔡烔林等4人，就代償債務應各分 擔103萬0,647元（即4,122,586÷4＝1,030,646.5），農民 銀行已將債權讓與林鼎政，是林鼎政得請求李林梓、李茂元 分擔伊代償系爭借款債務各103萬0,647元，上訴人為李林梓 （94年2月1日死亡）之繼承人，均未拋棄繼承，有繼承系統 表、戶籍及基本資料查詢、臺灣新北地方法院(下稱新北地 院)函可稽（見原審卷第13至19、52、61頁）。另系爭借款 連帶保證人李茂元於91年3月11日死亡，依其戶籍資料記載 並無配偶及子女，而其父親李林梓為其繼承人，並未拋棄繼 承，自應繼承李茂元之連帶保證債務分擔額103萬0,646.5元 ，而上訴人為李林梓之繼承人，已如上述，亦應就李茂元之 分擔額103萬0,646.5元負連帶清償責任，林鼎政已將受讓債 權讓與被上訴人，為兩造所不爭執，被上訴人復以本件起訴 狀將林鼎政債權讓與之事通知上訴人，有起訴狀在卷可稽（ 見原審卷第4頁），故就李茂元與李林梓連帶債務分擔額部 分之債權讓與之事，已對上訴人發生效力，則被上訴人依系 爭借款連帶保證契約及民法第312條代位清償與繼承規定， 請求上訴人連帶給付206萬1,293元本息，即屬有據。至於上 訴人稱李茂元尚有居住中國黑龍江省之子李懷洋可繼承債務 云云，然依李茂元之除戶戶籍資料所示，其未婚，並無子女 （見本院卷第93、114頁），而本院函詢新北地院，亦查無 被繼承人李茂元之大陸地區子女聲請繼承事件，有該院回函 可稽（見本院卷第136、137頁），是上訴人上開主張，顯不 可採。 ㈡雖上訴人稱林鼎政與李林梓皆為系爭借款連帶保證人，2人 對同一債務各負給付義務，相互間無分擔求償關係云云。惟 保證人為主債務人向債權人清償後，對主債務人之求償權或 代位權，與數人保證同一債務，應負連帶保證責任，其一保 證人對其他保證人所基於連帶債務之規定而生之求償權，係 不同之權利，不可混為一談，最高法院72年度台上字第3117 號判決要旨可參。連帶保證之保證人對主債務人而言，固與 一般連帶債務之各債務人間不同，初無內部分擔部分之可言 ，然於各連帶保證人之間，因數人保證同一債務，依民法第 748條規定，應連帶負保證責任，自仍有其保證人間內部分 擔部分之問題，並有民法第280條規定之適用，最高法院99 年度台抗字第113號裁定要旨可參。林鼎政與李林梓均為系 爭借款之連帶保證人，林鼎政代償412萬2,586元本息，依上 開說明，得依民法第280條規定，向同為系爭借款連帶保證 人之李林梓、李茂元求償其應分擔部分，李林梓兼為李茂元 之繼承人，而上訴人復為李林梓之繼承人，被上訴人既受讓 林鼎政之前揭債權，故其請求上訴人清償李林梓、李茂元應 分擔連帶保證人之分擔額，於法有據，上訴人上開所辯，並 非可採。 ㈢被上訴人主張在多數人保、物保互相混雜下，因物保兼人保 者既提供擔保物設定抵押權登記（物權契約）與債權人，另 訂立保證人之債權契約，係同意負擔雙重保證責任，故由其 負較重之分擔義務，應屬公平，亦未超出其預期範圍，否則 ，物保兼人保者，與其他單純人保、物保者僅負單一保證責 任，同其分擔義務，會產生不公平現象。李林梓連帶保證弘 立台公司對農民銀行之本金800萬元借款債務，同時提供系 爭不動產設定最高限額400萬元抵押權為擔保，兼具物保及 人保身分，應負擔雙重保證責任，弘立台公司未清償債務為 400萬元及利息12萬2,586元，依民法第879條第2項規定，物 之擔保與保證人之擔保責任比例為1：2，故李林梓就物之擔 保責任為1/3即137萬4,195元（4,122,586×1/3＝1,374,195 ，元以上四捨五入，下同），就保證人應負擔保責任為2/3 之1/4（連帶保證人有4人）即68萬7,098元（4,122,586×2/ 3×1/4＝687,098，合計為206萬1,293元（即1,374,195《擔 保物部分》＋687,098《連帶保證人部分》＝2,061,293）， 加上李茂元應分擔68萬7,098元（即4,122,586×2/3÷4＝68 7,098），故上訴人應分擔部分為274萬8,391元（即2,061,2 93＋687,098＝2,748,391)云云。然： ⑴修正後於96年9月28日施行之民法物權編，其中第879條規定 ：「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵 押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清 償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於 債權人之利益。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分 ，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比 例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該 債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得 請求保證人償還其應分擔部分。」，復於民法物權編施行法 第15條規定上開關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人 行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情 形，亦適用之。明文規範物保與人保相互間之分擔義務及求 償關係，明白確立物上保證與保證人平等原則。而就保證人 兼為物之擔保人，其具多重地位者與其他保證人之關係，應 如何分擔保證債務，法無明文規定，然於連帶保證人提供不 動產設定抵押權以擔保同一筆主債務時，其固具有雙重擔保 之性質，惟就同一筆債務，雙重擔保之保證人仍僅負一次滿 足實現主債權之擔保目的與擔保義務，故在無特別事證之一 般情形下，實難謂背負雙重分擔責任符合當事人之意思，且 如只因雙重擔保，即使該保證人需負擔雙重分擔額，亦難認 屬公平合理。是在此情形，計算保證人之內部分擔額時，應 採責任競合原則，即該雙重保證之連帶保證人，仍以一人計 算其與其他連帶保證人之分擔額。 ⑵弘立台公司未履行主債務人清償義務，農民銀行於89年6月 間要求連帶保證人林鼎政代償，經其於89年6月17日給付系 爭代償款400萬元及利息12萬2,86元，由農民銀行出具代償 證明書並將抵押權設定讓與林鼎政，林鼎政復將上開代償債 權及抵押權讓與被上訴人，業如上述。依系爭借款之借據所 載，借款之債務人為弘立台公司，連帶保證人為李茂元、林 鼎政、蔡炯林與李林梓，而李林梓除提供系爭不動產設定最 高限額400萬元抵押權為物之保證外，並擔任連帶保證人， 是李林梓就系爭借款債務，具物之擔保及連帶保證人之雙重 身分，依上開說明，其就本件代償債務，應依責任競合以連 帶保證人之單一身分負其分擔額。況系爭借款除李林梓外， 已有李茂元、林鼎政、蔡炯林3人為連帶保證人，而借據上 就李林梓部分係載明「擔保品提供人兼連帶保證人」（見本 院卷第67頁），可見其為抵押物提供人兼為連帶保證人，衡 以常情，應係李林梓提供抵押物，債權人為利於就抵押物求 償，乃令其兼為連帶保證人，故其就系爭借款分擔一份保證 人之擔保責任，無違公平，是被上訴人稱李林梓就系爭借款 應負雙重責任，並繼承李茂元之保證債務，應分擔保證債務 共274萬8,391元云云，並不可採。 ⑶至於最高法院19年度上字第330號判例認：債務關係如於設 定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償債務時， 除有特約外，依原則應先儘擔保物拍賣充償，係就保證人之 先訴抗辯權所為之論述，而最高法院80年度台上字第2508號 判決認物之擔保責任優先說（即物上保證劣位），係在民法 第879條於96年9月28日修正施行前，與現行法規定不同，並 無援引適用之餘地，附此敘明。 ㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付者，自受催告起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項規定 甚明。本件被上訴人係請求上訴人給付連帶保證債務分擔額 ，為未定期限之債務，被上訴人以起訴狀繕本之送達請求上 訴人給付，於103年6月13日寄存送達上訴人，有送達證書在 卷可稽（見原審卷第44至46頁），而寄存送達，自寄存之日 起，經10日發生效力（見民事訴訟法第138條第2項規定）， 本件於000年0月00日生送達效力，故被上訴人請求本件自10 3年6月24日起算至清償日止按年息5%計算利息，於法有據， 應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。 六、綜上所述，被上訴人依系爭借款連帶保證及民法第312條代 位清償、債權讓與、繼承之規定，請求上訴人於繼承李林梓 遺產所得範圍內連帶給付206萬1,293元及自103年6月24日起 至清償日止按年息5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。原審除減縮部分外，就 超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之 宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指 摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上 訴人陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定 相當擔保金額准許之。 七、另兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後 ，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第392條 第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 20 日 民事第八庭 審判長法 官 盧彥如 法 官 王幸華 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 21 日 書記官 李翠齡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 ┌────────────────────────────────────────────────────────────┐ │不動產附表： │ │ ├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤ │編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ │ │ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 │ │號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │ ├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤ │１│新北市│新莊區 │忠孝 │ │700 │建│103.73 │5分之1 │ │ └─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘ ┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐ │編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ │ │ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考 │ │ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ │ │號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │ ├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤ │１│28 │新北市新莊區忠│新北市新莊區中│鋼筋混凝土造5 │三層：82.95 │ │全部 │ │ │ │ │孝段700地號 │正路377巷5之2 │層 │陽台：9.06 │ │ │ │ │ │ │ │號 │ │合計：92.01 │ │ │ │ └─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘