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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1334號 上　訴　人　天合營造有限公司 法定代理人　林章耀 訴訟代理人　林彥志律師 被上訴人　　經濟部水利署第二河川局 法定代理人　呂學修 訴訟代理人　羅秉成律師 　　　　　　曾能煜律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國一０三年九月 二十六日臺灣新竹地方法院一０一年度建字第三六號第一審判決 提起上訴，本院於民國一０五年三月八日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人方面 （一）兩造於民國九十九年十一月四日訂立「坑子溪治理工程契 約」（下稱本件工程契約），約定由上訴人以新臺幣（下 同）二千二百八十二萬元（依實作數量結算）承攬位在桃 園縣蘆竹鄉之堤防、雜項、勞工安全衛生、環境維護、廠 商品質管制作業工程，應於同年十一月十三日（簽約之日 起十日內）開工，並於一００年四月十一日全部竣工；訂 約後因不可歸責於廠商之事由致逾六個月仍無法使廠商施 工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契 約。本件工程分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五工區，其中Ｃ工 區因未完成都市計畫變更作業，Ｅ工區有多棟房舍未拆及 稻田農作物問題，迄至一００年五月間仍無法進場施作， Ａ工區部分被上訴人未提供施工聯絡進出道路、未編列臨 時道路施工費、用地租金及地上物賠償費，未完成施工位 置鑑界、用地徵收、設計圖未標示座標值，後變更設計， 前縱依原設計圖放樣亦無法施工，Ｂ工區與機場捷運用地 重疊四十公尺，機場捷運施工致現場地形改變、進出路口 遭封閉，被上訴人未完成施工位置鑑界、設計圖未標示座 標值，後變更設計，前縱依原設計圖放樣亦無法施工，Ｄ 工區被上訴人未將地上電桿拆遷完畢、未完成施工位置鑑 界，並有地主抗爭阻撓、設計圖未標示座標值，與機場捷 運用地重疊三十公尺，機場捷運施工致現場地形改變，後 變更設計，前縱依原設計圖放樣亦無法施工；上訴人於九 十九年十一月十三日、二十二日、十二月四日、十五日向 被上訴人反應無法進場施作，被上訴人交付之設計圖未標 示座標值，確無法施作，監造單位泰禹工程技術顧問有限 公司（以下簡稱泰禹工程顧問公司）員工黃浩昌方於同年 十一月二十三日交付光碟片予上訴人工地主任，並於同年 月二十六日以函文表示業已提供資料，而依本件工程契約 第二條之約定，僅兩造締約時已提出之相關文件方為契約 文件，被上訴人亦未曾以函文表示同意該光碟片，該光碟 片顯非契約文件，依本件工程契約第十二條第一、四項及 被上訴人一００年二月一日函文，泰禹工程顧問公司僅有 監督工程及指示廠商之權限，無權添具契約文件，況該光 碟片需透過AUTOCAD程式操作及繪圖，方得閱覽堤防施作 重要關鍵點如曲線起點(BC)、中點(MC)、終點(EC)、轉折 點IP、導線點點位座標值及半徑數據等，如何認定採用何 工作表、採用何種元素、圖形計算弧線座標之操作方法均 非施工單位應具備之技巧，是否正確無從得知，亦無法進 行本件工程之施作。被上訴人雖於一００年三月十七日、 四月十二日、十四日通知上訴人辦理工程之進行，但上訴 人並非未配合辦理，而係依照被上訴人「辦理型式變更設 計」之指示，自無從再依原設計放樣，其後被上訴人亦未 提供變更設計之圖面，上訴人自無法施作。上訴人雖曾於 九十九年十一月二十二日粗略放樣，但係先以比例尺概略 丈量、依原設計圖橫斷面圖示樁號堤肩點與工地現場舊有 構造物距離為之，並非依光碟片之資料所為。上訴人乃於 一００年五月十六日依本件工程契約第三十九條之約定解 除契約。 （二）則依本件工程契約第三十九條約定，上訴人得向被上訴人 請求：１整地工程、挖土機出租、安全器材費用（扣除被 上訴人同意支付部分）一萬二千零九十八元，２工程保險 費十七萬三千六百八十九元（扣除被上訴人同意支付部分 ），３待命品管人員薪資二十七萬元；另因被上訴人未能 於開工日前提供施工用地予上訴人施作，所提供之設計圖 亦無法施作，且遲未提供變更設計圖說予上訴人，屬債務 不履行，上訴人亦得依民法第二百二十七條、第二百三十 一條規定請求被上訴人賠償：１積極損害①履約連帶保證 書手續費四萬三千一百五十一元、一萬七千二百零三元、 ②展延履約連帶保證書手續費三萬七千九百一十一元、一 萬三千六百三十五元、③差額保證金三十萬元、④存單設 質手續費二百元、⑤印花稅二萬一千七百三十三元、⑥刻 印四十元、⑦合約書製作費一千九百九十八元、⑧技師薪 資三十九萬元，２消極損害即包商利潤及管理費一百八十 六萬三千三百八十八元，以上合計三百一十四萬五千零四 十六元，爰請求被上訴人再賠償上訴人三百零五萬三千零 六十元，及自起訴狀繕本送達翌日即一０一年四月十三日 起算之法定利息（上訴人在原審起訴請求被上訴人給付三 百五十一萬三千一百一十三元本息，原審判命被上訴人給 付四十六萬零五十三元本息，駁回上訴人其餘之請求，上 訴人就敗訴部分全部上訴）。上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應再給付 上訴人三百零五萬三千零六十元，及自一０一年四月十三 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、被上訴人方面 上訴人於一００年五月十六日發函略以「本工程因塊石現採 及Ｃ、Ｅ工區有房舍未拆及現存農作物，及油價、原物料價 格飆漲，成本暴增，無物條款得以補償」為由，要求解除契 約，惟本件工程Ｃ、Ｅ工區固有房舍未拆及現存農作物致無 法進場施作，Ａ、Ｂ、Ｄ工區則僅因界址爭議暫時無法入場 施作，該等界址爭議於同年三月十五日經桃園縣蘆竹地政事 務所鑑界完成後，已經排除而處於得進場施工狀況，被上訴 人及本件工程監造單位泰禹工程顧問公司並於同年月十七日 、二十一日、四月十二日函催上訴人安排現地放樣、用地範 圍線核對工作、會同監造單位比對界樁位置與鑑界成果、續 辦進場施作，上訴人因塊石現採、物調款等約定對其不利、 拒絕進場施作。本件工程之設計圖紙本固因資訊不足無法放 樣，但泰禹工程顧問公司九十九年十一月二十三日交付之光 碟設計圖檔內容豐富、與紙本相符且有精確完整資訊（控制 點、圖根點、座標值、高程數值）、足供放樣所需，且營造 廠商並無不會使用 AUTOCAD程式情事，此為上訴人所知悉， 故於競標、得標、開工、施工期間均未曾就設計圖僅記載一 組圖根點座標值為爭執、要求釋明或向泰禹工程顧問公司反 應；本件工程設計圖經泰禹工程顧問公司水利技師蔡竣庭審 核簽證後發出，並無不合；目前水利工程設計及施工實務均 已電腦數位化，由測量人員以電腦經緯儀測量工地之地形地 貌，交付水利技師設計，水利技師亦以電子圖檔設計、繪製 工作物後，再交付電子設計圖檔予營造廠商，由營造廠商將 相關資訊輸入經緯儀內建電腦逕還原施工現場，加速放樣工 作，不再以紙本進行設計及放樣工作。本件工程契約施工補 充說明書第肆二項約定工程放樣依工務所之指示辦理，於工 務所派員核對無訛後施工，被上訴人委託泰禹工程顧問公司 進行監造工作，依本件工程契約第十二條、施工補充說明書 一般施工規定第六點，泰禹工程顧問公司在本件工程為被上 訴人之工程司，自得以交付光碟圖檔及於九十九年十一月二 十六日、十二月二十三日發函指示上訴人進行放樣工作，無 庸經被上訴人重複確認，縱上訴人因放樣資訊錯誤致複測錯 誤，亦由被上訴人、泰禹工程顧問公司承受後果；況上訴人 於取得光碟設計圖檔後之九十九年十二月一日業已在Ｄ工區 完成初樣，足見取得光碟設計圖檔後已可進行放樣工作。變 更設計部分，本件工程所謂放樣指將設計圖上之堤肩線、用 地範圍線放置在實際工區內，而堤肩線、用地範圍線係經濟 部水利規畫試驗所公告確定，於公告變更前無變動可能，故 變更設計指調整結構施設形式，例如捷運橋墩由堤防包覆之 現況變更及減作，不涉及放樣，亦不涉及變更設計圖說；嗣 一００年四月間被上訴人應民眾建議及上訴人要求，請泰禹 工程顧問公司研究有無修改設計之可能，泰禹工程顧問公司 同年四月二十七日、五月三十日所提建議設計方案，經被上 訴人會勘完成於同年六月二十七日作成正式變更設計圖，上 訴人亦不同意，依本件工程契約第二十六條約定，上訴人有 拒絕變更之權利，足見上訴人並無變更設計意願；且依本件 工程契約第二十二條第二項約定，因機關變更設計者，上訴 人已施作之數量及已到場之材料仍得請求被上訴人支給，上 訴人自不得以被上訴人擬變更設計為由，拒絕依原設計進場 施作。本件工程既無契約第三十九條所定「開工後連續六個 月內無法施工」情事，上訴人自不得解除契約、請求被上訴 人賠償等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、本件上訴人主張兩造於九十九年十一月四日訂立本件工程契 約，約定由上訴人以二千二百八十二萬元（依實作數量結算 ）承攬位在桃園縣蘆竹鄉之堤防、雜項、勞工安全衛生、環 境維護、廠商品質管制作業工程，應於同年十一月十三日開 工，並於一００年四月十一日全部竣工，訂約後因不可歸責 於廠商之事由致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停 工達六個月，廠商得要求終止或解除契約，本件工程分為Ａ 、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五工區，其中Ｃ工區因未完成都市計畫變 更作業，Ｅ工區有多棟房舍未拆及稻田農作物問題，迄至一 ００年五月間仍無法進場施作，上訴人於一００年五月十六 日依本件工程契約第三十九條之約定為解除契約意思表示之 事實，已經提出工程契約書、被上訴人函暨會議紀錄影本、 設計圖、兩造函文為證（見原審卷㈠第十五至二二、二四至 三四、二四四至二五四頁、本院卷㈠第五五至六一、六三至 八六頁），核與被上訴人所提上訴人函文所載相符（見原審 卷㈠第一五一、一五二頁），且為被上訴人所不爭執，應堪 信為真實，但上訴人主張Ａ、Ｂ、Ｄ亦無法施工，被上訴人 交付之設計圖未標示座標值、無法施作，監造單位泰禹工程 顧問公司員工黃浩昌交付之光碟片不能作為契約文件，亦無 法進行本件工程之施作，本件工程開工後連續六個月無法施 工，上訴人得依本件工程契約第三十九條約定解除本件工程 契約，並依同條約定及民法第二百二十七條、第二百三十一 條規定請求被上訴人賠償部分，則為被上訴人否認，辯稱： Ａ、Ｂ、Ｄ工區僅因界址爭議暫時無法入場施作，該等界址 爭議於一００年三月十五日經桃園縣蘆竹地政事務所鑑界完 成後，已經排除而處於得進場施工狀況，設計圖紙本資訊不 足部分，業經地位同工程司之監造單位泰禹工程顧問公司於 九十九年十一月二十三日交付光碟設計圖檔，已足供放樣所 需，並無契約第三十九條所定「開工後連續六個月內無法施 工」情事，上訴人自不得解除契約、請求被上訴人賠償等語 。 四、茲分述如下： （一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人 遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第 二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項定有明文。 本件工程契約第三十九條則約定：「訂約後，因不可歸責 於廠商（即上訴人）之事由，致逾六個月仍無法使廠商施 工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契 約，並得就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文件送機 關（即被上訴人）核定酌予賠償，但不包括所失利益。 工程訂約後逾六個月未能施工：①契約書裝訂成本費（含 印花稅）。②雜項工程依契約規定項目已實際執行之準備 工作，得依照契約單項範圍之金額比例折算。③工程施工 進度必須預先訂製，其已完成或未完成部分，經機關會同 檢驗合格者，得依廠商訂購成本收購，但不得超過契約該 項材料費之金額。工程施工後連續達六個月未能施工： ①契約規定之雜項工程得依照契約單價比例估驗計算。② 已完成合格工程依契約規定估驗計價。③工程材料費：進 場材料以實際施工進度需要，經機關檢驗合格者，按照契 約單價核實計價，其預先訂製者，依前款辦理。④工程停 工期間經機關認定必要之現場待命人員工資（最多三人以 廠商之員工為限），按契約技術工或一般勞力工資計付」 （見原審卷㈠第十九頁）。 本件兩造於九十九年十一月四日訂立本件工程契約，約定 由上訴人以二千二百八十二萬元承攬位在桃園縣蘆竹鄉之 堤防等工程，於同年十一月十三日開工，本件工程分為Ａ 、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五工區，其中Ｃ、Ｅ工區迄至一００年 五月間仍無法進場施作，前已述及，上訴人為本件工程契 約之承攬人、被上訴人為定作人，而交付足以施作之工程 設計圖或工地現場或變更設計圖，使上訴人得以施工，應 屬定作人即被上訴人之協力義務，上訴人主張Ａ、Ｂ、Ｄ 三工區斯時亦無法施工，被上訴人交付之設計圖未標示座 標值、無法施作，且遲未交付變更設計圖說，未盡定作人 之協力義務，其於一００年五月十六日依本件工程契約第 三十九條之約定為解除契約意思表示，並依首揭規定及約 定請求被上訴人賠償（上訴人本件訴訟標的請求權基礎， 迭經本院行使闡明權命其敘明、補充，見本院卷㈠第一三 二、一九一頁筆錄，上訴人仍僅依民法第二百二十七條、 第二百三十一條及本件工程契約第三十九條約定為請求， 見本院卷㈠第一九四頁、卷㈡第一０二頁書狀），參諸民 法第五百零七條規定「工作需定作人之行為始能完成者， 而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作 人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解 除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，明揭定 作人縱僅怠於為協力，承攬人仍得據以解除契約、請求賠 償因契約解除所受損害，本件工程契約第三十九條並已就 雙方締約後因不可歸責上訴人之事由致連續六個月無法施 工之情形，約定上訴人得據以解除契約、請求賠償，則如 被上訴人確有未盡契約協力義務情事（僅係假設），上訴 人尚非不得逕依首揭規定及約定請求被上訴人賠償，是本 件首應審究者，厥為：一００年五月十六日以前，被上訴 人是否已交付足以放樣、施作之本件工程設計圖？本件工 程Ａ、Ｂ、Ｄ三工區是否得進場施作？ （二）關於一００年五月十六日以前，被上訴人是否已交付足以 放樣、施作之本件工程設計圖部分 １兩造訂立本件工程契約之際，契約書檢附之原設計圖紙本 皆未以文字或數值量化標示整樁點及曲線轉折點之座標數 值，未標示各工區各該控制點高程，未標示全部IP導線點 及堤肩線曲線起點(BC)、中點(MC)、終點(EC)之座標值， 未標示可供計算座標值之曲線半徑 (R)、偏角(△)、切線 長(TL)、曲線長(CL)及矢距(SL)；Ａ工區部分（圖號A1、 4/44）未標示參考點R-01位置，無法進行施工前放樣工作 ；Ｂ工區部分（圖號 B1、12/44）有相關基準點及標示斷 面樁，足以進行施工前放樣；Ｄ工區部分欠缺曲線起點、 中點、終點之座標及高程數據及斷面基準樁座標，無法放 樣施工，已經原審囑託臺灣省土木技師公會（以下簡稱土 木技師公會）鑑定明確，有鑑定報告書、土木技師公會函 可考（見外放鑑定報告書、原審卷㈢第九四至九六頁）， 並為兩造所不爭執，上訴人因而於九十九年十一月二十二 日發函指「原設計圖無設置相關界樁或高程引測樁等圖根 點」（見原審卷㈠第五五頁）。 ２惟被上訴人本件工程之設計監造技術服務係委託訴外人泰 禹工程顧問公司辦理，被上訴人並於九十九年十一月九日 通知上訴人上情，有投標須知、被上訴人函、勞務契約書 附卷可稽（見原審卷㈢第一八六至一八九頁、卷㈣第一四 七至一六九頁），且經上訴人肯認無訛，又本件工程契約 第十二條第一至四項略約定：「契約履約期間，機關（即 被上訴人）得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代 表機關監督廠商履行契約各項應辦事項，如機關委託技術 服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同工 程司。工程司所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為 ，效力同工程司。機關工程司，有監督工程及指示廠商之 權‧‧‧工程司在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異 議時，應於接獲該項決定之日起十日內以書面向機關表示 ，否則視同接受」（見原審卷㈠第十七頁），則泰禹工程 顧問公司就本件工程職權同被上訴人之工程司，有監督工 程及指示上訴人之權，就泰禹工程顧問公司所作關於監督 上訴人履行本件工程契約所作之決定，如未於接獲該決定 之日起十日內以書面表示異議，即視同接受。 而泰禹工程顧問公司於九十九年十一月二十三日交付上訴 人以 AUTOCAD程式製作之設計圖檔光碟片，並於翌日及同 年十二月二十六日發函予上訴人，略載稱：「有關設計圖 無界樁及高程引測樁等資料，本公司已提供廠商測量圖檔 及提線定線資料，現場亦有斷面樁可供參考，目前將請廠 商先針對可施作區域進行整地及放樣施作界線（點），本 公司監工人員將亦隨即複測，再比對地政單位鑑界成果， 無誤後方能施作。本工程可供施作區域本公司已辦理申請 鑑界事宜，請廠商配合現場測量及放樣工作」（見原審卷 ㈠第二五六頁）、「其他已完成用地徵收之工區，亦請貴 公司依據本公司所提供之本工程設計 CAD圖檔（內含測量 圖及圖根點與用地範圍線套繪）儘速將用設計圖標示之地 範圍線現場放樣完成，以利本公司進行放樣成果確認再與 鑑界成果核對」（見原審卷㈠第一四二頁、本院卷㈠第一 二九頁），上訴人並未於收受泰禹工程顧問公司前開函文 後十日內提出異議，此為上訴人所不爭執，應認被上訴人 業已於九十九年十一月二十六日（經由職權同工程司之泰 禹工程顧問公司）指示上訴人以該設計圖檔光碟片內之圖 檔資料進行現地放樣工作。 ３上訴人雖稱依本件工程契約第二條之約定，僅兩造締約時 已提出之相關文件方為契約文件，依本件工程契約第十二 條第一、四項及被上訴人一００年二月一日函文，泰禹工 程顧問公司僅有監督工程及指示廠商之權限，無權添具契 約文件，被上訴人亦未曾以函文表示同意該設計圖檔光碟 片，該光碟片顯非契約文件云云，但本件工程契約第二條 「契約文件」第五款記載「其他要項：如施工預定進度表 、保證書、領款印章等相關文件」，第三條亦明定「本契 約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機 關解釋為準」（見原審卷㈠第十六頁），被上訴人既認泰 禹工程顧問公司交付之設計圖檔光碟片屬契約文件內之「 其他要項」、用以補充原工程設計圖，上訴人依約已不得 復行爭執，況本件工程契約第十二條第一、二項明定被上 訴人指派駐場之工程司係代表機關監督廠商履行契約各項 應辦事項，有監督工程及指示廠商之權限，機關委託技術 服務廠商執行監工作業時，其職權同工程司，工程司所指 派代表對廠商之指示與監督行為，效力同工程司，如謂在 本件工程契約中職權同被上訴人工程司之泰禹工程顧問公 司無權代表被上訴人交付設計圖檔光碟片以補充原工程設 計圖（僅係假設），無異指被上訴人接獲上訴人「原設計 圖欠缺放樣、施作所需座標、數據」之反應後，僅能坐視 契約陷於無法履行，不得交付其他相關文件以補充原工程 設計圖，悖於事理常情；至本件工程契約第十二條第四項 之約定，僅限制「廠商」依約提送機關之一切申請、報告 、請款、請示除另有約定外均需經由工程司核轉，不得逕 向機關提送，非在限制被上訴人工程司監督工程及指示廠 商之權限，上訴人此節所辯，委無可採。 ４被上訴人既於九十九年十一月二十六日（經由職權同工程 司之泰禹工程顧問公司）指示上訴人以設計圖檔光碟片內 之圖檔資料進行現地放樣工作，而該設計圖檔光碟片內之 圖檔資料，經原審囑託社團法人臺灣省水利技師公會（以 下簡稱水利技師公會）鑑定結果，該光碟片中圖檔「配置 」環境下頁籤A0、A1、B( 0)、B( 1)、C( 0)、C( 1)、D0 、D( 01)、E0、E( 01)圖檔分別為本件工程Ａ、Ｂ、Ｃ、 Ｄ、Ｅ五工區之地籍套繪圖及平面配置圖，與原工程設計 圖紙本圖號A0、A1、B0、B1、C0、C1、D0、D1、E0、E1十 張圖比對結果相同，圖檔「模型」環境下即開啟所有圖層 (LAYER)，標記有控制點（或參考基準點、導線點）、圖 根點符號、註記文字（編號、高程），其中Ａ工區標記六 個控制點、圖根點（編號R00、R01、AD1、AD2、AD3、AD4 ），Ｂ工區標記七個控制點、圖根點（編號GD09、K1、KS 013、AB1、AB2、R08-1、L08-1 ），Ｄ工區標記六個控制 點、圖根點（編號 AC1、R33、R34、R35、R35- 2、L35-1 ），點位編號內容並有高程數值，點位之座標以滑鼠游標 移至控制點或圖根點上即可顯示或在座標欄位讀取，可取 得直線端點及弧線起點、中點、終點座標數據及弧線半徑 (R) 等，該等座標值可以量化供上訴人進行放樣工作；原 工程設計圖之縱剖面圖（圖號A2、B2、D2）已標示樁號及 Ａ、Ｄ工區左岸、Ｂ工區右岸設計堤頂高資訊，與橫斷面 圖（圖號A3～A5、B3～B4、D3～D6）中所記載樁號及堤肩 線高程數值吻合，配合光碟圖檔內之堤肩線座標，可利用 控制點資訊引測高程至放樣點位進行放樣工作（見原審卷 ㈣第二三至三七頁鑑定報告）；水利技師公會鑑定人王昭 文並在本院準備程序期日到庭操作電腦以 AUTOCAD程式讀 取光碟片圖檔資料詳為說明：「我們認為光碟的內容資料 已經足夠提供放樣所需‧‧‧光碟打開來後，依我們經驗 可知那是專業測量公司所測量出來的資料，AUTOCAD 以紙 本列印出來後，就會有圖根點，沒有一定的名稱，原則上 就是一個符號，該符號就有他的座標、高程的數值，如果 會操作 AUTOCAD的人就會很容易讓該點所標示的座標、高 程顯示出來，不需要經由另外的計算或推論等‧‧‧現場 只要有一個確實存在的樁位，有該樁位的 XYZ即大地座標 和高程，就可以經由與其他的樁位的座標、高程來計算出 足以呼應原設計圖的資料，就可以放樣。以我們設計的經 驗，如果將所有的座標都顯示出來，再加上我們需要標示 的長度等，圖面會太混亂，所以會將不必要的座標圖層先 關閉‧‧‧（問：光碟資料對應到紙本是否沒有不正確？ 若只有紙本是否足以放樣？）是。若只有紙本不足以放樣 ，本件的紙本各工區的平面圖沒有清楚標示哪個點的座標 是什麼，有標示控制點的符號和編號，但是沒有每個都有 寫座標‧‧‧契約的紙本由檔案列印出來、或轉為 PDF檔 後，在影印的過程比例尺會跑掉，若以這樣的圖去放樣， 會有誤差。以前測量的儀器沒有辦法像現在這麼先進，以 前沒有電腦所以用紙本放樣，現在有電腦如果還列印出來 會有失真的問題‧‧‧（問：鑑定報告第十一頁答覆『配 置』工作環境下，不能進行堤肩線放樣作業，請詳細說明 所指為何？）鑑定報告同頁最後一段有提到「模型」工作 環境中的大地座標是正確的，可以進行放樣作業‧‧‧本 件出圖的『配置』圖及紙本是不足以放樣，必須到光碟裡 的『模型』圖才能夠有足夠的數據放樣」（見本院卷㈠第 二二九至二三一頁筆錄），參諸上訴人於取得該設計圖檔 光碟片後之同年十二月一日會同泰禹工程顧問公司在Ｄ工 區放妥初樣（參見本院卷㈠第二五七頁施工日報表、第二 五八頁、卷㈡第七八頁上訴人函、原審卷㈢第一四一至一 四四頁、本院卷㈡第八二頁放樣相片），上訴人九十九年 十一月間取得該設計圖檔光碟片內之圖檔資料後，已足就 Ａ、Ｂ、Ｄ工區進行放樣工作甚明。 原審雖亦囑託土木技師公會鑑定「該設計圖檔光碟片內之 圖檔資料，是否有以文字或數值量化標示所設計堤肩線之 各整樁點及曲線轉折點座標數值、控制點座標值、全部IP 導線點及所設計堤肩線各曲線之起點、中點、終點座標值 、可供計算座標值之曲線半徑、偏角、切線長、曲線長及 矢距」，經臺灣省土木技師公會認紙本與光碟片內之設計 圖均未標示前開項目，難以進行Ａ、Ｂ、Ｄ工區放樣（見 卷附臺灣省土木技師公會鑑定報告第五、六頁），然臺灣 省土木技師公會鑑定人林傳鐙就在本院準備程序中到庭證 稱：「（問：本件鑑定文件中，紙本沒有的座標、樁位， 在光碟裡面有沒有標示？）我不管光碟裡面的資料‧‧‧ 設計公司必須將這些資訊變成紙本，包商才有辦法放樣， 我的鑑定範圍不包含光碟的內容。（問：鑑定結果認為本 件無法放樣，並未參考光碟裡面的資料？）是，我認為設 計公司有義務將光碟裡面的資料化為紙本‧‧‧有一些資 料我有從光碟裡面看是否有提供，有是有，但是不完整， 我也沒有再進一步的去瞭解‧‧‧（問：對於水利技師公 會所鑑定的結果，有何意見？）他是以光碟資料來判斷是 否能夠放樣，而他們認為 AUTOCAD裡面很多東西不能放在 紙本上，我認為是不正確的，我認為顯示在紙本上的不足 以能夠放樣，而水利技師公會則認為光碟的內容足以放樣 ‧‧‧我認為本件的問題在於設計圖的紙本沒有完整的資 料供施作者放樣」（見本院卷㈠第二二七頁筆錄），足見 臺灣省土木技師公會關於鑑定結果認上訴人無法進行Ａ、 Ｂ、Ｄ工區之放樣工作，並未依法院囑託內容參考該設計 圖檔光碟片內之圖檔資料，該部分鑑定結果，自無可採。 ５上訴人復稱水利技師公會與經濟部水利署各機關均有承攬 關係存在，且一０三年一月二十日下午之鑑定說明會議竟 在被上訴人會議室召開、由被上訴人副局長擔任主持人， 所為鑑定結果偏袒不可採云云，但水利技師公會受託鑑定 期間係與另一機關經濟部水利署北區水資源局間有承攬關 係，並未與被上訴人間有任何契約關係存在，鑑定人王昭 文自受託鑑定迄今亦與被上訴人間無任何法律上、經濟上 利害關係，而上訴人如認在被上訴人會議室召開鑑定會議 或由被上訴人副局長擔任會議主持人不妥，自得事先或當 場表示異議，促令鑑定機構變更會議地點及會議方式，豈 有當場無異議，待同年五月間水利技師公會作成鑑定報告 、內容與其主張相違背後，再據以質疑之理，參諸上訴人 自九十九年十一月二十三日取得該該設計圖檔光碟片後， 迄本件訴訟前，均未再就設計圖資訊不足以施作放樣工作 一節提出質疑，甚且已就Ｄ工區完成初放，前已提及，水 利技師公會之鑑定結果應屬客觀可採，上訴人於九十九年 十一月間取得設計圖檔光碟片內之圖檔資料後，已足就Ａ 、Ｂ、Ｄ工區進行放樣工作。 （三）關於一００年五月十六日以前，本件工程Ａ、Ｂ、Ｄ三工 區是否得進場施作部分 １上訴人主張Ａ工區部分被上訴人未提供施工聯絡進出道路 、未編列臨時道路施工費、用地租金及地上物賠償費，未 完成施工位置鑑界、用地徵收，Ｂ工區部分與機場捷運用 地重疊四十公尺，機場捷運施工致現場地形改變、進出路 口遭封閉，被上訴人未完成施工位置鑑界，Ｄ工區部分被 上訴人未將地上電桿拆遷完畢、未完成施工位置鑑界，並 有地主抗爭阻撓，與機場捷運用地重疊三十公尺，機場捷 運施工致現場地形改變，該公司於九十九年十一月十三日 、二十二日、十二月四日、十五日向被上訴人反應無法進 場施作，以上三工區後並均變更設計，前縱依原設計圖放 樣亦無法施工，已經提出被上訴人函暨變更設計修正施工 圖說、會勘紀錄、變更設計預算書、上訴人函、泰禹工程 顧問公司函為憑（見原審卷㈠第三五至四十、四七至五六 頁、卷㈣第一一八至一三五、一七０至一七四頁、本院卷 ㈠第五五至九二、一六五、一六六頁），上開證據之真正 ，並為被上訴人所不爭執。 ２Ａ工區部分： ①此工區界址爭議於一００年三月十五日經桃園縣蘆竹地政 事務所鑑界完成，經泰禹工程顧問公司於同年月十七日以 函文告知上訴人已鑑界完成、完成界點定樁，請上訴人擇 日安排現地放樣、用地範線核對工作（見原審卷㈠第一三 七頁），同年月二十一日被上訴人並以函文告知上訴人同 年月十五日已辦理鑑界，請上訴人會同監造單位針對界樁 位置與鑑界成果比對，比對無誤後續辦後續施工作業（見 原審卷㈠第一三九、一四０頁、卷㈡第一五八、一五九、 一七六、一七七頁），泰禹工程顧問公司再於同年四月十 二日以函文催告上訴人於同年月十四日備妥所需測量儀器 進行現地放樣及配合核對用地範線（見原審卷㈠第一三八 頁、卷㈡第一七八頁），應認界址爭議於鑑界完成後業已 排除。 ②關於被上訴人未提供施工聯絡進出道路、未編列臨時道路 施工費、用地租金部分，無礙上訴人進行現地放樣工作， 蓋現地放樣由人員步行至現場手持工具、儀器即可完成， 無庸大型車輛、機具，此為兩造所不爭執，自不以施工聯 絡進出道路、編列臨時道路施工費、用地租金為必要，況 被上訴人於一００年三月二十八日、四月一日已獲鄰地地 主游林梅、蘇柏丞同意無償提供土地作為施工便道（見原 審卷㈠第一二四至一三０頁），應認上訴人無不能進行現 地放樣工作情事。 ③關於部分用地未徵收，係指既有堤防後方部分防汛道路， 惟該部分縱未予徵收亦僅涉及將來減作問題，上訴人亦未 能陳明並舉證該部分防汛道路未徵收將妨礙現地放樣工作 之進行，應認仍無礙上訴人進行現地放樣工作。 ３Ｂ工區部分： ①此工區界址爭議於一００年三月十五日經桃園縣蘆竹地政 事務所鑑界完成後業已排除（詳見本判決事實及理由欄第 四點第㈢段第２點①）。 ②關於與機場捷運用地重疊四十公尺，機場捷運施工致現場 地形改變、進出路口遭封閉部分，已經被上訴人否認，辯 稱工地重疊僅橋墩共構部分，長約六公尺，並未造成地形 改變，並於一００年一月六日、二十四日會勘，確認得以 現況變更或包覆減作方式處理，有被上訴人函文暨修正設 計會勘紀錄可佐（見原審卷㈠第一四九、一五０、一六五 至一六七頁），無礙上訴人進行現地放樣工作，且被上訴 人於一００年一月六日業與交通部高速鐵路工程局捷運工 程處會勘並協調，確認本件工程施工前以電話與機場捷運 工務所或監造、承包商聯繫，即得進入工區，無須其他進 場作業手續，但上訴人並未曾要求進場施作，並無上訴人 所稱因受機場捷運施工門禁管制影響無法進場施作情事（ 見原審卷㈠第一八七、一八八頁函），上訴人此節所指， 難認有據。 ４Ｄ工區部分： ①此工區界址爭議及地主抗爭阻撓於一００年三月十五日經 桃園縣蘆竹地政事務所鑑界完成後業已排除（詳見本判決 事實及理由欄第四點第㈢段第２點①）。 ②關於與機場捷運用地重疊三十公尺，機場捷運施工致現場 地形改變、進出路口遭封閉部分，已經被上訴人否認，而 依被上訴人所提證據，工地重疊僅橋墩共構部分，並未造 成地形改變，並得以現況變更或包覆減作方式處理，無礙 上訴人進行現地放樣工作，且並無上訴人所稱因受機場捷 運施工門禁管制影響無法進場施作情事（詳見本判決事實 及理由欄第四點第㈢段第３點②），上訴人此節所指，亦 非有據。 ③地上電桿未拆遷完畢部分位在上游起點，遷移作業需配合 施作後之堤防位置並參考施工動線，且上訴人亦未能陳明 並舉證該等地上電桿未遷移將妨礙現地放樣工作之進行， 上訴人此節主張，仍非有據。 ５綜上，本件工程之Ａ、Ｂ、Ｄ工區於一００年五月十六日 以前均可供上訴人進行現地放樣工作，並非完全無法進場 施作，與首揭民法第二百二十七條第一項、第二百三十一 條第一項所定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給 付或債務人遲延」，及本件工程契約第三十九條所定「訂 約後，因不可歸責於廠商（即上訴人）之事由，致逾六個 月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月」情形， 顯屬有間。 （四）本件工程Ａ、Ｂ、Ｄ三工區後雖均變更設計，惟被上訴人 係於一００年六月二十七日確認新增臨時便道，施工含鋼 板、整地、維護及復原共七萬九千元（見原審卷㈠第四九 、五十、一四四、一四五頁、本院卷㈠第八七、八八頁被 上訴人函暨會勘紀錄、第一四八頁新增單價表），同年八 月十二日方確認變更設計，而將第一次變更設計修正施工 圖說、新增單價議定書、同意書送交上訴人及泰禹工程顧 問公司（見原審卷㈠第三五至四十、一四六、一四七頁、 本院卷㈠第八九至九二頁被上訴人函暨會議紀錄），而本 件工程契約第二十二條第二項約定「倘機關變更計畫，廠 商需廢棄已完成工程之一部或已到場合格材料時，由機關 核實驗收後依照本契約所訂單價計給之」（見原審卷㈠第 十七頁），被上訴人或泰禹工程顧問公司亦未曾指示上訴 人停工（至被上訴人一００年一月二十四日會勘時僅「建 議」就與機場捷運工程施設橋墩基礎位置重疊部分配合現 況辦理變更，並未確定變更設計，見原審卷㈠第一四九、 一五０頁；同年四月一日會勘時亦僅表示願「檢討」增加 通洪斷面而變更堤防斷面施設型式，見本院卷㈠第七七至 七九頁），甚且於一００年三月十七日、二十一日、四月 十二日三度以函文催告上訴人安排現地放樣、用地範線核 對工作、針對界樁位置與鑑界成果比對，已如前敘，則於 被上訴人確認變更設計前，上訴人仍應依原設計進行放樣 、施作，不得以將來恐變更設計為由，拒絕施作，況上訴 人未曾催告被上訴人辦理變更設計，上訴人九十九年十一 月十三日、二十二日、十二月四日函文均僅○○○區○○ ○○○道路、Ｂ、Ｄ工區與機場捷運施工之協調及進出管 制問題、Ｄ工區土地未完成徵收或借用、電桿遷移，以及 所有工區之界址爭議問題，詢問被上訴人如何處置或請求 停工（見原審卷㈠第五一至五六頁、本院卷㈠第一七九頁 ），且上訴人於一００年五月十六日亦係以「塊石現採因 素影響施工」、「Ｃ、Ｅ工區內有多棟房舍未拆及稻田農 作物」、「油價原物料價格飆漲致成本暴增而無物調補貼 條款可補償」為由，依本件工程契約第三十九條約定解除 本件工程契約（見原審卷㈠第一五一、一五二頁），非以 被上訴人遲未辦理變更設計為據，又放樣指將設計圖上之 堤肩線、用地範圍線放置在實際工區內，而堤肩線、用地 範圍線係依經濟部水利規畫試驗所公告，於公告變更前無 變動可能，故縱變更設計調整結構施設形式，亦無礙放樣 工作之進行，仍不符民法第二百二十七條第一項、第二百 三十一條第一項之規定及本件工程契約第三十九條之約定 ，上訴人此節主張，仍無可採。 （五）被上訴人於一００年五月十六日以前，已（由工程司泰禹 工程顧問公司）交付上訴人足以放樣、施作本件工程之設 計圖（含設計圖檔光碟片），且本件工程Ａ、Ｂ、Ｄ三工 區均可供上訴人進行現地放樣工作，並非完全無法進場施 作，上訴人拒不依被上訴人及泰禹工程顧問公司之指示擇 日安排現地放樣及用地範線核對工作、會同監造單位針對 界樁位置與鑑界成果比對、比對無誤後續辦後續施工作業 、於一００年四月十四日備妥所需測量儀器進行現地放樣 及配合核對用地範線，係因可歸責於上訴人之事由致未能 於開工後六個月內施工，上訴人亦未曾催告被上訴人辦理 變更設計，復非以被上訴人遲未交付足以放樣之設計圖或 辦理變更設計為由解除本件工程契約，被上訴人顯無「經 催告後仍未盡定作人協力義務」情事，上訴人自不得依本 件工程契約第三十九條約定解除本件工程契約及請求被上 訴人賠償，本件工程契約既未經解除，則於一００年九月 二十一日被上訴人以「無正當理由而不履行契約」為由， 依本件工程契約第三十七條第一項第七款約定終止本件工 程契約前，上訴人自有支出整地工程、挖土機出租、安全 器材費用、工程保險費、待命品管人員薪資、履約連帶保 證書手續費、展延履約連帶保證書手續費、差額保證金、 存單設質手續費、印花稅、刻印費、合約書製作費、技師 薪資之必要，亦難謂為因被上訴人給付遲延所受損害，況 本件工程契約係因可歸責於上訴人之事由經被上訴人終止 ，上訴人依民法第二百二十七條、第二百三十一條規定請 求被上訴人賠償積極損害、消極損害，並無理由。 （六）末按，本件工程契約第三十九條明定：「訂約後，因不可 歸責於廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工 後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約，並得 就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文件送機關核定酌 予賠償，但不包括所失利益‧‧‧」（見原審卷㈠第十九 頁），前業載明，兩造業以特約排除是項約定情況下上訴 人對被上訴人之「所失利益損害賠償請求權」，本件上訴 人依本件工程契約第三十九條約定為解除本件工程契約之 意思表示，難認有據已如前述，猶執意請求前開特約拋棄 之權利，而向被上訴人請求所失利益包商利潤及管理費一 百八十六萬三千三百八十八元，顯非有據甚明。 五、綜上所述，被上訴人於一００年五月十六日以前已（由工程 司泰禹工程顧問公司）交付上訴人足以放樣、施作本件工程 之設計圖（含設計圖檔光碟片），且本件工程Ａ、Ｂ、Ｄ三 工區均可供上訴人進行現地放樣工作，並非完全無法進場施 作，上訴人亦未曾催告被上訴人辦理變更設計，復非以被上 訴人遲未交付足供放樣之設計圖或辦理變更設計為由解除本 件工程契約，上訴人拒不依被上訴人及泰禹工程顧問公司之 指示進行現地放樣及配合核對用地範線工作，係因可歸責於 上訴人之事由致未能於開工後六個月內施工，於一００年九 月二十一日經被上訴人依約終止，上訴人不得依本件工程契 約第三十九條約定解除本件工程契約及請求被上訴人賠償， 上訴人於本件工程合約經被上訴人終止前所支出之費用並非 損害，更不得向被上訴人請求已特約拋棄之權利（所失利益 損害賠償請求權），本件工程契約係因可歸責於上訴人之事 由經被上訴人終止，上訴人不得依民法第二百二十七條、第 二百三十一條規定請求被上訴人賠償，從而，上訴人依民法 第二百二十七條、第二百三十一條規定、本件工程契約第三 十九條約定請求被上訴人賠償三百零五萬三千零六十元本息 ，洵屬無據，不應准許。原審就上開不應准許之請求，為上 訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予 以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據， 經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列， 併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 29 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 周舒雁 法 官 洪文慧 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 3 月 29 日 書記官 張淨卿 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。