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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1447號 上　訴　人　張瑞堂即上品小吃店 訴訟代理人　吳國源律師 視同上訴人　張弘諺 被　上訴人　謝益成 　　　　　　吳素緞 共　　　同 訴訟代理人　陳柏廷律師 　　　　　　李欣倫律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年9月2日 臺灣臺北地方法院102年度訴字第2364號第一審判決提起上訴， 本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人謝益成超過新台幣柒拾貳 萬叁仟捌佰肆拾貳元本息，及命上訴人連帶給付被上訴人吳素緞 超過新台幣肆拾玖萬捌仟壹佰柒拾玖元本息部分，暨各該部分假 執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人謝益成、吳素緞在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分），由上訴人連帶負擔百分之 六十六，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分：按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非 基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力 ，民法第275條定有明文。債權人以各連帶債務人為共同被 告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有 理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴 訟法第56條第1項之規定，最高法院33年上字第4810號判例 可資參照。是債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之 訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認 為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項規定（ 最高法院41年台抗字第10號判例參照）。本件原審係判命張 瑞堂即上品小吃店、張弘諺應負連帶給付，雖僅張瑞堂即上 品小吃店提起上訴，惟其除抗辯張弘諺所為非執行職務，造 成之損害伊不用負責等基於個人關係之抗辯事，另提出損害 賠償金額甚多非必要費用等非基於個人關係之抗辯事由，本 院就其中部分認為有理由，揆諸前揭說明，其上訴之效力應 及於同造未上訴之被告張弘諺，爰將其列為視同上訴人，合 先敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人謝益成、吳素緞(下合稱被上訴人，單指其中一人 則逕稱其姓名）起訴主張：視同上訴人張弘諺(下稱張弘諺) 受僱於上訴人張瑞堂即上品小吃店，負責代客泊車業務，於 民國(下同)102年1月29日21時48分許，代為上品小吃店開設 之「上品魚翅餐廳」用餐客人陳慶聰駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，停放於臺北市○○區○○○路○○號前之公車 停車區後，於向外開啟左前車門時，疏未注意讓騎乘車牌號 碼000-000號普通輕型機車行經該處之謝麗珍先行，即逕行 貿然向外開啟車門因而撞到謝麗珍騎乘之機車，致謝麗珍彈 飛至同向左方，遭由尹孫南即和欣汽車客運股份有限公司之 員工駕駛之車牌號碼00-000號營業大客車後右車輪碾壓（下 稱系爭事故），受有骨盆腔骨折、腹腔大片開放性傷口等傷 害，送醫不治死亡。謝益成、吳素緞分別為謝麗珍父、母， 張弘諺就其過失行為應對伊等負侵權行為責任；上品小吃店 為張弘諺之僱用人，應與張弘諺連帶負損害賠償責任。依民 法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條第1項、第19 1條之2、第191條之3規定，謝益成自得請求上訴人連帶賠償 醫療費用新臺幣(下同)1,766元、喪葬費用37萬5700元、扶 養費用66萬6176元、精神慰撫金141萬0223元；吳素緞得請 求上訴人連帶賠償扶養費用113萬5912元、精神慰撫金141萬 0223元等情，爰求為命上品小吃店、張弘諺連帶給付謝益成 245萬3865元、吳素緞254萬6135元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決(關於被上訴人 對尹孫南、和欣汽車客運股份有限公司、陳慶聰、陳秀琴、 谷祥如等人起訴請求賠償部分，經原審判決駁回後，被上訴 人並未聲明不服，已告確定，故不贅述，併此敘明)。 二、上訴人張瑞堂即上品小吃店則以：張弘諺為其店外業務人員 ，充其量僅有代客泊車，而無代客駕駛之業務，張弘諺於當 日21時下班後受陳慶聰委託駕駛車輛，並非執行職務行為。 縱認張弘諺所為係執行職務行為，伊已盡相當之注意，或縱 加以相當之注意而仍不免發生系爭事故。縱認伊應與張弘諺 負連帶損害賠償責任，醫療費用其中診斷證明書費250元、 300元，非係因侵權行為所生財產上之損害；且喪葬費用其 中師父引魂2,500元、引魂用品2,000元、禮儀服務費1,200 元、靈骨位10萬8000元、奉祀費1萬8000元、庫錢1萬6800元 、紙紮豪宅1萬6800元、進口釉玉骨灰罈6萬9000元、伯峰祭 品百貨6,500元、引魂-告別式-請主-晉塔師父1萬8000元、 禮堂日式花海1萬8000元、專業司儀襄儀3人8,000元、國樂 手4人含音響設備6,000元、放大相-訃聞2,400元、頭七誦經 -滿七功德含祭品4萬1600元及回禮毛巾3,000元，均非必要 之喪葬費用。被上訴人並未舉證渠等有不能維持生活之情事 ，謝益成於謝麗珍往生時為52歲又2天，迄至65歲止尚有12. 00000000年，並非謝益成計算之13年，謝益成請求之扶養費 用金額有疑義。另被上訴人請求之精神慰撫金數額過高，且 應扣除強制汽車責任保險金等語，資為抗辯。 張弘諺則以：被上訴人請求之醫療證明書費用及喪葬費用， 並非必要費用。被上訴人至年滿65歲前均有工作能力，不得 請求該期間之扶養費用，且請求之精神慰撫金數額過高等語 ，資為抗辯。 三、原審判決命張瑞堂、張弘諺應連帶給付謝益成104萬3642元( 即醫療費用1766元、喪葬費用37萬5700元、扶養費用66萬61 76元、精神慰撫金100萬元，合計後再扣除已受領強制汽車 責任保險金100萬元之金額)、吳素緞79萬8179元(即扶養費 用79萬8179元、精神慰撫金100萬元，合計後再扣除已受領 強制汽車責任保險金100萬元之金額)，及張瑞堂自102年5月 11日起、張弘諺自102年5月14日起，均至清償日止按年息5% 計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴(被上訴人就其等敗 訴部分均未聲明不服，已告確定)。 張瑞堂就其敗訴部分提起上訴，補陳：伊並未同意員工載酒 客，已盡監督義務，且張弘諺之行為係其下班後所為，伊根 本無從監督，是縱加以相當之注意而仍不免發生損害，依民 法第188條第1項但書規定伊並不負僱用人之責任。縱認伊應 負僱用人之責任，因被上訴人於原審判決前之103年1月7日 已與張弘諺達成150萬元之和解，故伊僅於150萬元範圍內負 責，遲延利息並應自103年9月16日起算等語，上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 視同上訴人張弘諺則到庭陳稱，對此其均無意見等語。 被上訴人補陳：伊與張弘諺所達成150萬元刑事部分之和解 ，僅係刑事判決量刑輕重及是否給予緩刑之考量，並無放棄 民事請求權之意思表示，故無所謂被上訴人就該部分同免其 責任，進而得予扣除之問題等語，答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人張弘諺受僱於上訴人張瑞堂即上品小吃店，負責代客 泊車業務，於102年1月29日21時48分許，代在上品小吃店「 上品魚翅餐廳」用餐客人陳慶聰，駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車停放於臺北市○○區○○○路○○號前公車停車區 後，於向外開啟左前車門時，疏未注意讓騎乘車牌號碼000- 000號普通輕型機車行經該處之謝麗珍先行，即逕行貿然向 外開啟車門因而撞到謝麗珍騎乘之機車，致謝麗珍彈飛至同 向左方，遭由尹孫南即和欣汽車客運股份有限公司員工駕駛 之車牌號碼00-000號營業大客車後右車輪碾壓，受有骨盆腔 骨折、腹腔大片開放性傷口等傷害，送醫不治死亡。 ㈡張弘諺因上開車禍事故，經本院刑事庭認定犯業務過失致人 於死罪，於103年1月21日以102年度交上訴字第174號刑事判 決處有期徒刑7月，緩刑5年，並應支付謝益成、吳素緞100 萬元，支付方法為自103年2月15日起，按月於15日支付2萬 元，至全部支付完畢為止確定。 ㈢被上訴人謝益成、吳素緞分別為謝麗珍父、母，除謝麗珍外 ，尚有2名子女。 五、被上訴人主張因張弘諺之業務過失致伊等女兒謝麗珍死亡之 行為，謝益成受有支出醫療費用1766元及喪葬費用37萬5700 元，並受有扶養費用66萬6,176元及精神慰撫金100萬元之損 害，吳素緞則受有撫養費用79萬8179元及精神慰撫金100萬 元之損害，各扣除已受領之強制汽車責任保險金100萬元後 ，謝益成、吳素緞仍分別受有104萬3642元、79萬8179元之 損害，上品小吃店為張弘諺之僱用人，應與張弘諺連帶負損 害賠償責任等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是 以本件主要爭點在於：㈠上訴人張弘諺之行為是否屬於執行 職務之行為？張瑞堂即上品小吃店就此選任、監督是否已盡 相當注意或縱加以注意仍不免發生損害，即應否依民法第18 8條第1項規定負連帶損害賠償責任？㈡若認上訴人張瑞堂應 負連帶損害賠償責任，其應賠償之損害項目及金額各為若干 ？所應賠償金額中，是否能扣除被上訴人與張弘諺於刑事庭 所達成給付150萬元之金額？茲分述之。 六、上訴人張瑞堂即上品小吃店應依民法第188條第1項規定，與 張弘諺負連帶損害賠償責任： ㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。 所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不以受僱人執 行職務範圍內之行為為限，如職務上予以機會之行為及與執 行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與 其執行職務有關應包括在內，最高法院99年度台上第1396號 判決意旨同此見解。次按，僱用人抗辯其有民法第188條第1 項但書規定之情事者，應由僱用人就該等事實負舉證責任（ 參見最高法院19年上第3025號判例意旨）。 ㈡經查： 上訴人張弘諺就系爭事故有過失，應負侵權行為損害賠償責 任，經本院調得刑事過失致死案卷，查張弘諺貿然向外開啟 車門因而撞到謝麗珍騎乘之機車，致謝麗珍彈飛至同向左方 遭營業大客車後右車輪碾壓，送醫不治死亡，自堪信應負侵 權行為損害賠償責任。而張弘諺亦因此經刑事法院判業務上 過失致人於死，處有期徒刑七月確定。張弘諺為上品小吃店 之店外業務人員，負責代客泊車業務等情，復為上訴人所不 爭（見原審卷一第23頁背面），參以原審被告陳慶聰於警詢 及原審均陳稱：其為上品小吃店常客，並非首次使用上品小 吃店員工代客駕駛之服務，其當天於上品小吃店飲酒結束後 ，請上品小吃店員工張弘諺駕駛車輛至金磚酒店等語（見臺 北地檢署102年度偵字第3435號卷第61頁、原審卷一第137頁 ），足見張弘諺有為上品小吃店提供代客駕駛車輛至指定停 放地點之職務。張弘諺在上品小吃店門口為用餐客人陳慶聰 駕駛車輛至肇事地點，與張弘諺執行職務內容、時間及處所 有密切關係，足認為與其執行職務有關，揆諸上開說明，張 瑞堂應依民法第188條第1項規定，與張弘諺就系爭事故負連 帶損害賠償責任，至於汽車究為何人所有，無礙張弘諺客觀 上為執行職務之事實。 ㈢上訴人張瑞堂雖辯稱：張弘諺為其店外業務人員，充其量僅 有代客泊車，而無代客駕駛之業務，張弘諺於下午9時下班 後受陳慶聰委託駕駛車輛，並非執行職務行為，客觀上與執 行職務無關云云。然民法第188條第1項規定所謂執行職務， 本不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，倘執行職務之時 間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務 有關者亦屬之。是縱然張弘諺上班時間至下午9時，且其職 務內容為代客泊車，張弘諺於下午9時48分許，在上品小吃 店門口為用餐客人陳慶聰駕駛車輛之行為，顯然與張弘諺執 行職務之內容、時間及處所均有密切關係，而屬民法第188 條第1項規定之執行職務行為。何況張弘諺更於刑事偵查中 更稱：「幫別人載去店家，再坐計程車回來。」等語（見本 院卷第111頁），足見雖超過原定下班時間，仍執行職務中 ，不得逕認為非執行職務時間即非執行職務，張瑞堂前揭辯 詞，顯乏所據。而僱用人應就受僱人之行為連帶負損害賠償 責任，係基於立法政策上之考量，只要受僱人行為與職務之 時間、處所與原因均有合理密有相當之連接即應負責，則代 酒客駕車，仍屬執行職務之範疇，與車輛所有人誰屬無涉。 至最高法院95年度台上字第2941號判決之原因事實為駕駛公 司所有小客車返回住處時發生交通事故，核與本件張弘諺於 緊接其下班時間之時點，在上品小吃店門口為用餐客人陳慶 聰駕駛車輛之原因事實有間，自難比附援引，附此敘明。 ㈣張瑞堂雖又辯稱：張弘諺未事先徵詢小吃店同意即答應陳慶 聰載往金磚酒店，可見主觀上與執行職務無關云云。惟執行 職務之認定本不考量受僱人與僱用人之意思（最高法院90年 度台上字第1991號判決意旨參照），查依據前述陳慶聰之供 述，其已多次利用上品小吃店員工代為駕駛等語，足徵上品 小吃店員工早有為客人駕駛車輛之情形，小吃店既已多次利 用其員工代用餐客人駕駛，縱張弘諺於此次未報備，仍非可 據以否認張弘諺為小吃店使用並為之服勞務而應受監督之事 實存在，並非屬其個人私人行為。又兼衡餐飲業者對用餐客 人提供停車場、代客泊車，甚至駕駛車輛至指定停放地點， 於時下社會均為常見之型態，餐飲業因提供停車場、代客服 務電召或攔路叫車、代停車，或代客駕駛車輛至餐飲客人指 定之地點等服務，均屬營業上之附屬業務，客人因此願意到 餐飲店用餐消費，餐飲業者藉由此項服務擴大其社會經濟生 活範圍、提升其經濟上競爭力、甚至獲取營業上之利益，足 認此類服務亦屬執行職務之範疇，就此自應對其員工所造成 之行為負責。是以張瑞堂以其主觀上並非民法第188條負責 對象置辯，並不足採。 ㈤張瑞堂另辯稱：縱認張弘諺所為係執行職務行為，其已盡相 當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害云云，並提 出其店面及停車場照片3幀（見本院卷第120至122頁），以 證明並無代酒客駕駛之服務。然該照片照攝時間不明，且即 使招牌上無載明有此服務項目，惟所提供之服務非必然登記 公告或張貼於店外，論其實際，張弘諺既然於上品小吃店門 口為用餐客人陳慶聰駕駛車輛，顯然不得因為招牌無此記載 而否認該行為為受僱人職務之內容，況縱然上品小吃店店外 業務並無代客駕駛之職務，張瑞堂對其員工於下班時間雖無 權力干涉其行為，但非不得對員工實施相關教育訓練，禁止 為小吃店之用餐客人駕駛原停放小吃店客人之車輛至上品小 吃店指定以外之處所，或進一步教育訓練開啟車門應防範後 方來車，然張瑞堂均復未提出其他證據證明其監督張弘諺職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發 生損害之情事，此節所辯，仍難以憑採。至於張弘諺有無任 何前科犯行，或領有駕駛執照，均與本件係擅開車門造成車 禍無關，不得以此免責。 ㈥基上，張弘諺為上品小吃店之受僱人，其為陳慶聰駕駛車輛 之行為，客觀上為執行上品小吃店之職務，被上訴人主張上 訴人張瑞堂應依民法第188條第1項規定，與張弘諺就系爭事 故負連帶損害賠償責任，洵屬有據。 七、上訴人張瑞堂與張弘諺應負連帶損害賠償責任，其應賠償之 損害項目及金額各如下： ㈠醫療費用： ⒈按民法第193條第1項所謂增加生活上之需要，係指被害人被 害以前並無此需要，因為受侵害始有支付此費用之需要者而 言。次按，診斷書費用，如係被害人為證明損害發生原因及 其範圍必要之費用，應納為損害之一部分，最高法院89年度 台上第1485號、92年度台上字第2653號判決意旨最新見解採 相同見解。 ⒉被上訴人謝益成主張其因系爭事故支出醫療費用1,766元等 情，業據其提出國立臺灣大學醫學院附設醫院急診醫療費用 收據2紙為證（見調解卷第38頁），上訴人雖爭執謝益成並 無支出證明書費250元、300元之必要，然證明書費用為謝益 成為證明醫療費用支出金額之必要費用，依上說明，應納為 損害之一部，謝益成自得請求證明書費之損害。是以，謝益 成請求給付醫療費用1,766元，堪以採取。 ㈡喪葬費用： ⒈按殯葬費為收殮及埋葬費用，其賠償範圍應以實際支出之費 用，並斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前 經濟狀況決定之，最高法院92年度台上字第1427號判決意旨 同此見解。 ⒉查被上訴人謝益成主張其因系爭事故支出喪葬費用37萬5,70 0元等情，業提出統一發票、龍秀興業股份有限公司訂購單 表格收據，及昱誠禮儀有限公司服務項目明細表為證（見調 解卷第39至40頁，原審卷一第237頁）。張弘諺爭執全部喪 葬費用之必要性，上品小吃店則爭執其中師父引魂2,500元 、引魂用品2,000元、禮儀服務費1,200元、靈骨位10萬8,00 0元、奉祀費1萬8,000元、庫錢1萬6,800元、紙紮豪宅1萬6, 800元、進口釉玉骨灰罈6萬9,000元、伯峰祭品百貨6,500元 、引魂師父1萬8,000元、禮堂日式花海1萬8,000元、專業司 儀襄儀3人8,000元、國樂手4人含音響設備6,000元、放大相 2,400元、頭七誦經含祭品4萬1,600元及回禮毛巾3,000元等 非屬必要費用云云。經逐一檢視各該項目內容及金額，並審 酌我國風土民情等一切情狀，除紙紮豪宅1萬6,800元並非喪 葬必要費用，及回禮毛巾3,000元是以生者為中心，其餘如 禮堂日式花海1萬8,000元只夠購買通常花籃不到9對，所有 其他費用均屬必要，並且未超逾浪費之程度，認謝益成支出 之喪葬費用均符合我國喪葬及習俗所必須，亦符合謝麗珍生 前之身分、地位及經濟狀況，而屬必要之殯葬費用，謝益成 請求喪葬費用355,900元，洵屬有據，其餘1萬9,800元（16, 800元+3,000元）尚屬無據。 ㈢扶養費用： ⒈按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第 三人亦應負損害賠償責任，民法第192條第2項定有明文。次 按，直系血親相互間負扶養義務；夫妻互負扶養之義務，其 負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同；受扶養權利者，以 不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制 ，於直系血親尊親屬，不適用之。民法第1114條第1款及第1 116條之1分別著有明文。 ⒉經查： ⑴被上訴人謝益成之扶養費用： ①謝益成現雖受僱於工程行，每月薪資約5萬元等情，為被上 訴人所自承（見原審卷二第15頁），然謝益成名下不動產僅 有門牌號碼新北市○○區○○里○○路○○○巷○號3樓房屋及 坐落土地等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表為證（ 見原審卷一第64頁），該不動產為謝益成與吳素緞共同居住 之處所，無法任意出租或變賣以維生，故謝益成於依勞動基 準法第54條第1項所定65歲強制退休後，因僅有賴以居住房 舍不能處分，自有不能維持生活之情事，而有受謝麗珍扶養 之必要。 ②謝益成與吳素緞為夫妻關係，彼此負有扶養義務，且渠等育 有1子2女，有戶籍謄本存卷可考（見調解卷第41頁），謝麗 珍對於謝益成所負扶養義務比例為4分之1。而謝益成出生於 00年0月00日，系爭事故發生時約52歲，依行政院主計處公 布之新北市簡易生命表統計，平均餘命為28.79年（見調解 卷第44頁背面），故被上訴人主張謝益成受扶養期間為自65 歲起至平均餘命屆至，共15.79年（28.79－13＝15.79）， 應可採取。張瑞堂雖辯稱：謝益成於系爭事故時為52歲又2 天，即52.00000000歲【計算式：52＋（2÷365）＝52.0000 0000】，謝益成迄至65歲止，尚有12.00000000年即可退休 云云，然謝益成本於處分權主義，自行捨棄部分期間之計算 ，而為不利於己之請求，並非上訴人所得任意爭執之事項， 故張瑞堂前開所辯，難以憑採。 ③審諸行政院主計處公布之新北市民平均每人每月消費支出1 萬8,722元，係我國主管機關依專業就該區域人民每月消費 支出之調查結果，應得採為計算扶養費用之基準。至國稅局 公告之扶養免稅額度，僅為稅捐機關作為計算納稅額度之基 礎，顯非實際消費支出，上訴人辯稱應以該額度作為計算基 準云云，自不足取。是以，扣除依霍夫曼式計算法之中間利 息（首期給付不扣除中間利息），謝麗珍對謝益成負擔之扶 養費用為66萬6,176元【計算式：｛18,722×12×11.000000 00（此為應受扶養15年之霍夫曼係數）＋18,722×12×0.79 ×（11.00000000－00.00000000）｝÷4（受扶養人數）=66 6,176，小數點以下四捨五入】。 ⑵被上訴人吳素緞之扶養費用： ①查吳素緞於系爭事故發生時為51餘歲，於101年間之申報薪 資所得3萬5,845元，且名下有苗栗縣○○鎮○○段00000地 號田地，面積1,345平方公尺，現值金額為111萬6,300元等 情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表為證（見原審卷一 第66至67頁），故吳素緞於法定退休年齡65歲以前，雖得據 此認能維持生活，但坐吃山空田地縱有殘值老年生活不可能 無其他使用而繼續靠田地生活，自應認65歲起有不能維持生 活之情事，而有受謝麗珍扶養之必要。 ②謝麗珍對於吳素緞所負扶養義務比例為4分之1，吳素緞出生 於00年0月0日，系爭事故發生時為51歲又29天，即51.08歲 【計算式：51＋（29÷365）＝51.08，小數點第三位以下四 捨五入】，迄至65歲止尚有13.92年（計算式：65－51.08＝ 13.92）依行政院主計處公布之新北市簡易生命表統計，平 均餘命為34.11年（見調解卷第45頁反面），故吳素緞受扶 養期間為自65歲起至平均餘命屆至，共20.19年（計算式： 34.11－13.92＝20.19）。又新北市民平均每人每月消費支 出1萬8,722元，已如前述，故扣除依霍夫曼式計算法之中間 利息（首期給付不扣除中間利息），謝麗珍對吳素緞負擔之 扶養費用為79萬8,179元【｛18,722×12×14.00000000（此 為應受扶養20年之霍夫曼係數）＋18,722×12×0.19×（14 .00000000－00.00000000）｝÷4（受扶養人數）=798,179 （小數點以下四捨五入）】。 ㈣精神慰撫金： ⒈按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加 害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當 ，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、 地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年台上字第22號 判例參照）。 ⒉查審酌張弘諺之行為，造成謝麗珍死亡，致被上訴人痛失愛 女，形同白髮人送黑髮人，自是悲痛萬分；謝益成為國中畢 業，從事木工工程工作，每月薪資約5萬元，名下申報財產 總額487萬6,739元；吳素緞於101年間申報薪資所得3萬5,84 5元，名下財產申報總額為111萬6,300元（見原審卷一第66 至67頁）；張弘諺為高中畢業，曾擔任營業員及泊車員，10 1年度申報給付總額23萬0,114元，財產總額251萬1,900元（ 見原審卷一第80至81頁）；張瑞堂為高中畢業，101年度申 報給付總額236萬2,844元，財產總額8081萬1,845元（見原 審卷一第68至74頁），是審酌被上訴人、張弘諺、張瑞堂之 身分、地位、經濟能力及被上訴人身心受創程度等一切情況 ，認被上訴人得請求之精神慰撫金各以100萬元為適當。 ㈤強制汽車責任險扣除額： ⒈按保險人於被保險汽車發生汽車交通事故時，依本法規定對 請求權人負保險給付之責；保險人依本法規定所為之保險給 付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償 請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第25條第1項、同 法第32條分別定有明文。 ⒉查，被上訴人因系爭事故分別受領強制汽車責任保險金100 萬元，為兩造所不爭執，並有被上訴人帳戶存摺存卷可查（ 見原審卷一第143至144頁），依上規定，被上訴人得請求之 金額，均應扣除渠等已受領之強制責任險保險金100萬元。 ㈥關於應賠償金額中，是否不得超過被上訴人與張弘諺於刑事 庭所達成給付150萬元之金額或應扣除該部分金額： ⒈上訴人張瑞堂提出103年1月7日本院刑事審判程序筆錄（見 本院卷第164頁），以被上訴人與張弘諺曾達成150萬元刑事 之和解，主張伊應賠償金額不得超過被上訴人與張弘諺於刑 事庭所達成給付150萬元之金額云云。被上訴人則自認已經 實際上自張弘諺收受60萬元（見本院卷第167頁背面筆錄） 。 ⒉按刑法第74條第4項規定緩刑宣告所附向被害人支付相當數 額財產之判決，只有得作為民事強制執行，即只有執行力， 並無既判力。查該部分和解，係張弘諺於刑事審理程序，為 爭取輕判及給予緩刑而為，作為刑事法院考量之因素，被上 訴人並未表明「願意放棄民事請求權」之意，有筆錄可參， 於本件獨立提起之民事訴訟自無所謂上訴人張瑞堂就該部分 同免其責任，本件民事訴訟應受拘束，賠償金額不得超過被 上訴人與張弘諺於刑事庭所達成給付150萬元之金額之問題 ，至於日後強制執行時，就重複部分是否得否據以提起其他 救濟，則屬另一問題。 ⒊但按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪人向被害人支付相當數 額之財產或非財產上之損害賠償，並得為民事強制執行名義 ，刑法第74條第2項第3款、第4項分別定有明文。上開給付 之性質為民法上之損害填補，被害人就同一侵權行為為民事 上損害賠償之請求時，加害人就此已為給付者，自應予扣除 。最高法院103年度台上字第50號、第791號判決採相同見解 （另參照本院102年法律座談會民事類提案第38號）。因本 件金錢給付為可分之債，則被上訴人共受領60萬元，即被上 訴人二人各受領30萬元，自應予扣除。 ㈦基此，謝益成、吳素緞得請求之損害賠償金額依序為72萬3, 842元、49萬8,179元（謝益成部分之計算式：1,766＋355,9 00＋666,176＋1,000,000－1,000,000－300,000＝723,842 ；吳素緞部分之計算式：798,179＋1,000,000－1,000,000 －300,000＝498,179）。 八、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段及第188條第1 項規定，請求張弘諺及張瑞堂即上品小吃店連帶給付謝益成 72萬3,842元、吳素緞49萬8,179元，及自起訴狀繕本送達翌 日，即張弘諺自102年5月14日，張瑞堂自同年月11日起，均 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予 准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過 上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行 之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示 。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決及假執行 之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判及假執行之宣告，為無理由，應駁回其餘上訴。 九、因餐飲業者對用餐客人提供停車場、代客泊車、代客服務電 召或攔路叫車，甚至駕駛車輛至指定停放地點等服務，屬營 業上之附屬業務，只要實際上有此行為自應負相關注意義務 ，與該行業別經營型態是否包括有此行為無涉，張瑞堂聲請 函詢台北市餐飲業職業工會詢問「代客泊車」之範圍，並無 必要。本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證 據及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影 響，爰不一一詳予論述，附此敘明。 叁、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第85 條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 16 日 民事第十庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 邱 琦 法 官 黃國益 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 6 月 16 日 書記官 張淑華