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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1493號 上　訴　人 即反訴被告　優群科技股份有限公司 法定代理人　王朝樑 訴訟代理人　謝宗穎律師 複　代理人　陳彥嘉律師 被　上訴人 即反訴原告　百一電子股份有限公司 被　上訴人　百一寬頻科技（深圳）有限公司 共　　　同 法定代理人　許錦輝 共　　　同 訴訟代理人　張建鳴律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年10 月30日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1262號第一審判決提起 上訴，被上訴人百一電子股份有限公司提起反訴，並為訴之追加 ，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴人應給付反訴原告百一電子股份有限公司歐元捌萬貳仟玖佰 零玖點參元，及自民國105年10月29日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。 第二審及反訴訴訟費用均由上訴人負擔。 本判決第二項所命給付，於反訴原告百一電子股份有限公司以歐 元貳萬柒仟柒佰元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如以歐 元捌萬貳仟玖佰零玖點參元為反訴原告百一電子股份有限公司預 供擔保得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、於第二審提起反訴，非經他造同意不得為之，但就同一訴訟 標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條 第2項第2款定有明文，被上訴人即反訴原告百一電子股份有 限公司（下稱百一電子公司）在本院提起反訴，請求上訴人 即反訴被告（下稱上訴人）應給付百一電子公司8萬2,909.3 歐元，及自民國(下同)105年10月29日起至清償日止，年息5 %計算之利息(見本院卷三第44頁)。核其反訴之請求，與本 訴之訴訟標的即上訴人請求被上訴人連帶給付貨款有無理由 攸關，屬本件審理之事實範圍，符合就同一訴訟標的有提起 反訴之利益，並有助於當事人間紛爭一次解決之訴訟經濟原 則，是百一電子公司提起反訴，依前揭規定，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查百一電子公司於本院提起反訴，依民法第22 7條不完全給付損害賠償請求權、民法第360條瑕疵擔保損害 賠償請求權，請求上訴人賠償8萬2909.3歐元，嗣於本院審 理中，追加依原審原證2買賣合約第8條第㈣項、第10條第㈡ 項約定為請求權基礎，核其追加請求，係基於同一之產品瑕 疵所應負之損害賠償之基礎事實，與上揭規定相符，應予准 許。 三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第44 7條第1項但書第3款定有明文。經查上訴人於原審主張對被 上訴人百一寬頻科技（深圳）有限公司（下稱百一寬頻公司 ，與百一電子公司合稱被上訴人）貨款給付請求權時效並未 罹於時效、仍得行使，嗣於本院補充百一寬頻公司業於101 年8月14日委請律師發函承認債務、且行使抵銷，而生時效 中斷之效力，核屬就請求權時效尚未中斷主張之補充，且如 不許其提出顯失公平，合於民事訴訟法第447條第1項但書第 3款、第6款規定，應准許之。 貳、實體方面： 一、本訴部分： (一)上訴人主張：伊與訴外人順連電子股份有限公司（下稱順連 公司）於101年2月20日經董事會決議進行合併，合併後以伊 為存續公司，順連公司為消滅公司，從而順連公司之權利義 務關係，即由合併後存續之伊概括承受。百一電子公司於96 年10月1日以集團總公司名義代理百一電子公司及其直接或 間接轉投資之子公司或關係企業與順連公司簽訂原證2所示 買賣合約書（下稱系爭合約），約定百一電子公司、百一電 子公司之子公司、關係企業等與順連公司之買賣關係均應受 系爭合約拘束。順連公司自99年7月份起接受百一寬頻公司 之「採購單清單」（編號分別為：0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000），於100年4月至11月間，將所生產 之產品編號為YR309-AE14NNDI及ARA-1DAK-C256-B-11二項RJ 45+Transformer產品（下稱系爭產品）交付百一寬頻公司。 依系爭合約第6條及雙方採購單注意事項第4點，約定付款日 為月結115天，百一寬頻公司款項到期日應如原判決附表一 所載，然百一寬頻公司屢次在未提出任何瑕疵證明下，以「 順連公司提供的產品質量存在瑕疵，致使百一寬頻公司使用 生產之產品受終端客戶投訴，須向客戶支付巨額賠償款」為 由，拒絕支付屆期貨款，逾期貨款額共計美金5萬0,849元。 順連公司接獲百一寬頻公司於信函內提出之瑕疵抗辯後即積 極配合百一寬頻公司，嗣後方知百一寬頻公司所稱瑕疵乃係 因百一寬頻公司在生產過程中以「不符合規範之接頭冶具」 及「不正常作業方式拔除接頭治具」進行檢驗產品等可歸責 於百一寬頻公司之事由所致，系爭產品並無瑕疵情事，百一 寬頻公司自應依系爭合約給付貨款。另百一寬頻公司曾於10 1年8月14日委託台灣通律法律事務所發函通知伊，該函業已 自承「向伊採購貨物」、「伊已經將貨物交付完畢」、「逾 期未付貨款的金額為美金5萬0,849元」，益證伊所陳俱屬實 情，百一寬頻公司依中華人民共和國合同法第109條、第159 條前段規定及系爭合約第6條約定，自應給付貨款，並依據 中華人民共和國最高人民法院解釋及中國人民銀行標準，請 求百一寬頻公司給付自屆期止起至清償日止，按週年利率6. 65%計算之遲延利息。又百一電子公司既有因系爭合約而負 擔代理責任之意，則伊自得援引中華人民共和國民法通則第 87條規定，要求百一電子公司就本件貨款負擔連帶責任。為 此依中華人民共和國合同法第109條、第159條前段、中華人 民共和國民法通則第87條，系爭合約第6條之規定提起本訴 。 (二)被上訴人則以：系爭合約乃百一電子公司與順連公司於台灣 地區所簽訂，觀之系爭合約採用台灣地區所慣用之繁體字， 兩造並合意以臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)為第一審管 轄法院，可推定兩造有意適用臺灣地區法律，且百一電子公 司與順連公司既係於臺灣簽訂契約，自應優先適用兩岸關係 條例第48條第1項前段規定，依臺灣地區之法律為適用依據 。上訴人既併購順連公司，概括承受順連公司權利義務，自 應依臺灣地區法律為其依據。又原判決附表一所載，百一寬 頻公司應付貨款日均已罹於民法第127條第8款所定2年之時 效，百一寬頻公司自得依民法第144條規定拒絕給付貨款美 金5萬0,849元。且系爭合約並無百一電子公司須為任何公司 擔任連帶保證人之條款，上訴人認百一電子公司應對百一寬 頻公司之貨款債務負連帶給付責任，與系爭合約之約定尚有 未洽。縱認百一電子公司應負連帶責任，依最高法院86年度 台上字第1524號裁判要旨，上訴人請求百一寬頻公司給付貨 款既已罹於時效，則百一電子公司自得免其連帶責任。上訴 人既不否認有Pin腳塌陷卡Pin之瑕疵，對於其原因係百一寬 頻公司治具所致乙節，係有利於上訴人之事項，上訴人應負 舉證責任，百一寬頻公司否認系爭產品瑕疵係產品檢驗過程 中所致。因系爭產品存有PIN腳塌陷卡PIN之瑕疵，故百一寬 頻公司自得依訂單違約處理第1點扣留貨款金額美金5萬0,84 9元，以彌平伊等之損害等語，資為抗辯。 二、反訴部分： (一)百一電子公司主張：百一寬頻公司向順連公司購買系爭產品 ，並經順連公司將系爭產品交付百一寬頻公司，順連公司嗣 經上訴人合併，而以上訴人為存續公司，是上訴人自應承受 順連公司之一切權利義務。百一寬頻公司乃伊之子公司兼供 應商，負責組裝「機頂盒型號TS7500」機頂盒部分零組件， 並輾轉銷售予伊，伊再將之銷售予其他廠商，因系爭產品存 有規格不符之瑕疵，百一寬頻公司因此組裝之「機頂盒型號 TS7500」機頂盒存有因RJ45接口故障之瑕疵，致伊遭義大利 廠商TELE System Electronic S.r.l（下稱義大利TSE公司 ）求償，經伊與義大利TSE公司達成協議，由百一寬頻公司 賠償義大利TSE公司8萬2,909.3歐元，該協議並經公證及我 國駐義大利辦事處認證完畢。伊因此轉向百一寬頻公司求償 ，經達成協議由百一寬頻公司將對上訴人之損害賠償請求權 讓與伊，是伊自得依法向上訴人請求損害賠償。系爭產品經 財團法人臺灣電子檢驗中心檢測後，發現有如鑑定報告所示 規格不符之瑕疵，為此，爰依債權讓與關係及系爭合約第8 條第㈣項、第10條第㈡項之約定或民法第227條不完全給付 損害賠償請求權、民法第360條瑕疵擔保損害賠償請求權， 請求上訴人賠償8萬2909.3歐元等語。 (二)上訴人則以：系爭產品並無瑕疵，更有第2次鑑定意見已確 認系爭產品並無Pin腳卡Pin瑕疵問題，自無從認定有何可能 導致百一電子公司義大利客戶受損之可言。由證人張明雄證 詞，可證系爭產品並無百一電子公司所稱之瑕疵，再佐以證 人黃國桐之證述，更難認瑕疵致伊交付予百一電子公司時所 致，及百一電子公司義大利客戶所支出之花費，確屬必要。 縱有瑕疵，然百一電子公司與其客戶TSE間之和解協議並未 經伊參與、承認，自不得當然責令伊負此損害賠償責任，並 以系爭貨款債權為預備之抵銷抗辯等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人美金 5萬0,849元，及依原審判決附表一所示利息起算日起至清償 日止，按中國人民銀行同期貸款基準利率6.65%計算之利息 。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上 訴人之訴駁回。㈡被上訴人如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴 ，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人美金5萬0,849元，及依原審判決附表一所示利息起算 日起至清償日止，按週年利率6.65 %計算之利息。㈡願供擔 保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。百一電 子公司於本院提起反訴，反訴聲明：㈠上訴人應給付百一電 子公司歐元8萬2909.3元，及自105年10月29日起至清償日止 ，年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人 反訴答辯聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點後，兩造同 意就本院106年12月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為 辯論範圍（見本院卷㈢第113、193頁準備程序筆錄、言詞辯 論筆錄，並依判決格式增刪修改文句），茲分述如下： (一)兩造不爭執事項： ⒈順連公司於96年10月11日與百一電子公司訂定如原審卷第19 至21頁所示系爭合約。 ⒉系爭合約適用於順連公司與百一寬頻公司。 ⒊百一寬頻公司自99年7月起，向順連公司訂購如原審卷第25 至32頁(即原證5)所示之電子產品，順連公司於100年4至11 月間，將產品編號為YR309-AE14NNDI及ARA-1DAK-C256-B-11 二項RJ45+Transformer產品交付與百一寬頻公司，價金如原 判決附表1所示，百一寬頻公司尚未給付買賣價金。 ⒋順連公司與百一寬頻公司約定給付價金日期為月結115天， 百一寬頻公司應給付款項本金日期如原判決附表1所示。 ⒌原證5之買賣合約產品約定規格為上證31、32。 ⒍上訴人於101年2月20日併購順連公司，由上訴人概括承受順 連公司之權利義務。 ⒎百一寬頻公司曾於101年8月14日發律師函(上證3)予上訴人 ，上訴人已於同年月21日收受該律師函。 以上事實，為兩造所不爭執，並有公司變更登記表、系爭合 約、採購清單、律師函、快遞簽收單、承認書等影本在卷可 稽(見原審卷第14-21頁、第25-39頁，本院卷二第200-221頁 )，自堪信為真實。 (二)兩造爭執事項： ⒈系爭合約適用之準據法為何？ ⒉百一寬頻公司是否承認系爭貨款債權存在？是否有行使抵銷 之意思表示？時效是否有中斷？ ⒊上訴人請求是否已罹於消滅時效？ ⒋若上訴人請求未罹於消滅時效，系爭買賣標的是否有瑕疵？ 瑕疵是否為上訴人所造成？上訴人得否請求百一寬頻公司給 付貨款？ ⒌若上訴人請求未罹於消滅時效，上訴人請求百一電子公司連 帶給付貨款，有無理由？ ⒍百一電子公司反訴請求有無理由？ 五、本院判斷： (一)關於系爭合約適用之準據法為何？ ⒈按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另 有規定外，適用臺灣地區之法律。本章所稱行為地、訂約地 、發生地、履行地、所在地、訴訟地或仲裁地，指在臺灣地 區或大陸地區；債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約 定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依 履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定， 臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸人民關係條例) 第41條第1項、第3項、第48條分別定有明文。本件上訴人、 百一電子公司均為臺灣地區之法人，百一寬頻公司為大陸地 區之法人，依前揭規定，自應依兩岸人民關係條例判斷所適 用之準據法為何。 ⒉依兩岸人民關係條例第48條第1項規定，債之契約依訂約地 之規定。但當事人另有約定者，從其約定，依此規定，定準 據法原則為訂約地優先，例外為當事人另有約定，查系爭合 約乃係順連公司與百一電子公司所訂定，系爭合約訂定時順 連公司與百一電子公司均為臺灣地區之法人，使用文字為臺 灣地區人民慣用之繁體字，訂約時依系爭合約之記載(見原 審卷第20至21頁)，百一電子公司地址為桃園縣中壢市○○ 區○○路○○號，順連公司地址為桃園縣○○鄉○○街○○○號3 樓，系爭合約第12條第2項更以本院為合意管轄之法院，系 爭合約簽訂日期並記載為「中華民國九十六年十月一日」， 顯見順連公司與百一電子公司就系爭合約所衍生之爭議所欲 適用之準據法，當為臺灣地區之法律，百一寬頻公司係因百 一電子公司所訂定系爭合約所涵蓋，當無就此適用大陸地區 法律之理，自應適用臺灣地區之法律甚明，上訴人主張系爭 合約應適用大陸地區法律云云，顯屬無據。 (二)關於百一寬頻公司是否承認系爭貨款債權存在？是否有行使 抵銷之意思表示？時效是否有中斷？上訴人請求是否已罹於 消滅時效？ ⒈按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，因 2年間不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文，本款所 謂商人所供給之商品，係指動產而言，不包括不動產在內， 此觀該條款規定將商人所供給之商品，與製造人、手工業人 所供之產物併列，不難明瞭（最高法院78年度第9次民事庭 會議要旨參照）。該條立法理由亦載明「查民律草案第307 條理由謂本條臚舉請求權，宜速履行，亦有速行履行之性質 。故消滅時效期間，定為2年」。上訴人請求被上訴人給付 之原因事實，如兩造不爭執事項第3點所示，係順連公司出 售產品與百一寬頻公司，而百一寬頻公司給付價金日期如原 判決附表一所示，則依前揭規定，上訴人為商人，出售與百 一寬頻公司之產品為動產，自應適用前開2年短期消滅時效 之規定。上訴人雖主張本件出售之商品無民法第127條第8款 短期時效之適用云云，然依上訴人所提順連公司變更登記表 所載（見原審卷第16頁），順連公司所營事業有電子零組件 製造業、機械安裝業、機械批發業、電子材料批發業、國際 貿易業等事業，本件出售之商品屬上開變更登記表所列之電 子零組件、電子材料業所含括，非屬生產上開材料之生財器 具，自可認屬日常頻繁之交易行為，而適用短期時效等節自 明，合先敘明。 ⒉次按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所 明定。所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示 認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其 權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故 如債務人對債權人之債權為抵銷之表示，可視為對於全部債 務之承認(最高法院100年度台上字第786號民事判決意旨參 照)。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法 第137條第1項亦定有明文。經查兩造就上訴人對百一寬頻公 司之系爭貨款價金及應付貨款日均如原判決附表一，百一寬 頻公司曾於101年8月14日發律師函(上證3)予上訴人，上訴 人已於同年月21日收受該律師函等情並不爭執，已如上述。 惟觀諸該律師函稱「總計目前累積扣留未付予順連電子之貨 款美金50,849元。」、「惟查本公司因此所受損害已累積超 過美金8萬元以上，為彌平本公司之損害，本公司已將前揭 扣款金額全數充抵作為順連電子應賠償本公司之損害金額之 一部分，並特此通知順連電子知悉」等語（見本院卷一第33 頁上證3第3頁第8-10行、第10-13行），足見百一寬頻公司 已承認對上訴人負有美金50,849元之債務，就此並已為抵銷 之意思表示，揆諸首揭說明，自生民法第129條第1項第2款 規定時效中斷之效力，亦即於101年8月21日上訴人收受上開 律師函時，上訴人之系爭貨款請求權即發生中斷之效力，其 請求權時效，自101年8月21日重新起算二年，是上訴人於10 3年7月10日提起本件訴訟(見原審卷第2頁)，自未罹於消滅 時效。 (三)關於系爭買賣標的是否有瑕疵？瑕疵是否為上訴人所造成？ 上訴人得否請求百一寬頻公司給付貨款？ ⒈上訴人主張：上訴人交付予百一寬頻公司之系爭貨物並無任 何瑕疵，亦無尺寸不合情形，且尺寸不合並不會導致Pin腳 卡Pin情形，更非上訴人所致，上訴人自得請求百一寬頻公 司給付貨款，且百一寬頻公司設有品保部門，且有「進貨檢 驗機制」以及「出貨檢驗機制」，竟未通知上訴人有何瑕疵 ，依民法第356條規定，被上訴人不得再主張瑕疵擔保、不 完全給付責任。況被上訴人既主張系爭貨物有瑕疵而受有損 害，請求損害賠償，依舉證責任分配之法則，應就「瑕疵存 在」、「瑕疵致損害發生之因果關係」、「瑕疵致損害範圍 之因果關係」負舉證責任云云，被上訴人則抗辯系爭產品有 瑕疵，並辯稱如上。 ⒉經查上訴人既不否認其交付之產品有Pin腳塌陷卡Pin之瑕疵 ，且本院經兩造確認系爭買賣標的應以上訴人之規格書為主 ，IEC之規範00000-0-0標準為輔進行鑑定，經三度送財團法 人台灣電子檢驗中心鑑定後，該中心測試於105年9月22日函 覆本院檢附之16-01-EAT-059-C01、16-01-EAT-059-C02之測 試報告、105年11月15日函及106年11月2日函覆本院檢附之0 0-00-EAT-081-C00測試報告(見本院卷三第20、71、98頁函 及外放證物)結果大約如下： ⑴型號YR-309-AE14NNDI部分： 量測位置A1、K1、T1、X1、Z1、AP1、SA1、G、H、I、J全數 不合格。量測位置W1不合格率60％(原認AC1有一件不合格， 經補充鑑定後認為合格)。量測位置K，所採10件樣品，僅樣 品編號6完全合格，樣品編號1僅量測位置1至2之間合格外其 餘量測位置3至4、5至6、7至8之間均不合格，樣品編號2均 不合格，樣品編號3量測位置7至8之間不合格，樣品編號僅 量測位置1至2、5至6之間合格外其餘均不合格，樣品編號5 僅量測位置1至2、7至8之間合格外其餘均不合格，樣品編號 7量測位置7至8之間不合格，樣品編號8均不合格，樣品編號 9量測位置7至8之間不合格，樣品編號10僅量測位置3至4之 間合格外其餘均不合格。量測位置AC1，樣品編號6不合格。 量測位置M，所採10件樣品，除樣品編號4量測位置2、8合格 外，其餘均不合格。 ⑵型號ARA-1DAK-C265-B-11部分： 量測位置A1、K1、W1、X1、Z1、AC1、AK1、AP1、SA1、B、C 、K全數不合格(B、C部分經補充鑑定認為合格)。量測位置G 樣品編號6不合格率。量測位置K，所採10件樣品，除樣品編 號6完全合格、樣品編號4量測位置10合格、樣品編號5量測 位置10合格、樣品編號7量測位置9合格、樣品編號8量測位 置9、10合格外，其餘均不合格。量測位置M，所採10件樣品 ，僅樣品編號1、4、5、6、7、8共6件完全合格外，樣品編 號2僅量測位置5、7合格外其餘均不合格，樣品編號3量測位 置1不合格，樣品編號9均不合格，樣品編號10量測位置1不 合格。量測位置N，樣品編號2量測位置2不合格。樣品編號 5量測位置2不合格。樣品編號9量測位置2不合格。樣品編號 10量測位置2不合格。 足見上訴人交付之系爭產品除有Pin腳塌陷卡Pin之瑕疵，亦 確有上開重大瑕疵。 ⒊次查系爭買賣標的乃RJ45連接器為兩造所不爭執，而RJ連接 器乃世界上最普及的網絡接口標準，為使RJ45連接器通用於 全球規格，其規格自應符合廠商自己保證之承諾書及國際規 範，上訴人所販售之系爭買賣標的既有瑕疵如上，百一寬頻 公司主張依民法第227條關於不完全給付之規定或依關於瑕 疵擔保請求權之規定解除契約，自屬有據。上訴人另主張經 補充鑑定後，可通過插拔測試，是系爭買賣商品並無瑕疵云 云。然查兩造既不爭執系爭買賣標的應以上訴人之規格書為 主，IEC之規範00000-0-0標準為輔，另依據上訴人提供之標 準規範（見本院卷二第200至221頁上證30第4頁及上證31第6 頁）「Durability:1.2Ohms Maximum:EIA000-00 Mate connectors up to 750 cycles at maximum of 10 cycles per minute prior to Environmental tests」(耐用度：在 環境測試前，以每分鐘最多10次進行750次的循環插拔測試) ，惟查所謂插拔測試僅為規格測試之一種，尚難認僅需通過 插拔測試即為通過規格測試。否則，上訴人之承認書僅需列 此測試項目即可，IEC之國際標準也無須羅列各式規格，僅 需列出插拔測試即可，足見上訴人主張只要通過插拔測試即 屬無瑕疵云云，顯屬無據。 ⒋上訴人雖舉證人張明雄，證稱「我去過義大利客戶廠經過全 部檢查後，ＹＲ309-ＡＥ14ＮＮＤＩ不良率是非常低，這次 2000顆只有1顆不良，有可能是運輸、組裝、測試中間發生 了問題。」云云。惟查系爭產品確有上開重大瑕疵，已如上 述，倘如證人所述不良率僅有1/2000，何以在本案鑑定時， 無法通過鑑定單位之檢測，又張明雄證稱「（問：百一反應 問題後，你們公司有無改善重新提供改善品給百一公司？） 有，原來的產品本來也是可以用，但是我們將其改得更好， 所以我們將產品優化（即將產品格欄提高）」，則倘產品不 良率僅有1/2000，何須優化產品？復據上訴人公司職員曾證 峰之電子郵件，上訴人公司還提供治具予被上訴人重工（見 原審卷174頁，6/16，順連協助製作rework治具，6/22…提 供rework治具），倘確實無瑕疵，上訴人豈有可能為如此安 排，徵諸張明雄關於「測試報告是否重工之後才作」、「是 否百一公司寄交產品給予上訴人公司測試而非上訴人至百一 公司處進行測試」，則均與上訴人公司職員曾證峰之電子郵 件記載不符，自難認其證述可採。 ⒌再查百一寬頻公司確曾於101年8月14日發律師函予上訴人合 併前之順連公司，主張系爭產品有瑕疵，依民法第354條、 第360條、第227條規定請求瑕疵擔保、不完全給付之損害賠 償，並依民法第359條規定解除系爭買賣契約，及主張抵銷 等情，有律師函影本可稽(見本院卷一第32、33頁上證3)， 上訴人並已承認順連公司於同年月21日收受該律師函之事實 ，亦為兩造所不爭執。是百一寬頻公司確已通知上訴人系爭 產品有瑕疵，並已依法主張其權利而解除契約及行使其損害 賠償請求權，自應認系爭契約已於101年8月21日解除。上訴 人俟翻異前詞抗辯被上訴人未通知上訴人有何瑕疵云云，惟 查上訴人於起訴時已自承：百一寬頻公司屢次在未提出任何 瑕疵證明下，以系爭產品存在瑕疵，遭客戶求償為由拒絕支 付系爭貨款等情(見原審卷第6、7頁)，復坦承已收受上開律 師函，其前後主張矛盾，顯與事實不符，殊無足取。 ⒍另查上訴人既不否認有Pin腳塌陷卡Pin之瑕疵，且系爭產品 確有如上測試報告所述重大瑕疵，經認定如上，則上訴人抗 辯該上開瑕疵原因係因百一寬頻公司之治具所致乙節，既為 百一寬頻公司所否認，上訴人復未能就其主張有利於己之此 項主張舉證以實其說，自難認上訴人此部分抗辯為可採。 ⒎綜上，系爭買賣標的確有如上重大瑕疵，該瑕疵亦確為上訴 人所造成，百一寬頻公司已依法解除契約，契約既經解除， 上訴人請求百一寬頻公司給付貨款自屬無據。 (四)若上訴人請求未罹於消滅時效，上訴人請求百一電子公司連 帶給付貨款，有無理由？ ⒈按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律 有規定者為限。民法第272條定有明文。上訴人以百一電子 公司代集團內所有子公司與順連公司簽署買賣合約書，並約 定買賣合約書效力應適用於所有百一集團之子公司，故百一 電子公司應對百一寬頻公司之貨款債務負連帶給付責任云云 ，則為被上訴人所否認。經觀諸百一電子公司與順連公司所 簽訂之買賣合約書(見原審卷第19至21頁原證2)，僅約定產 品名稱及數量、訂單之確認、交貨地點、持嚴罰款、付款方 式、材料或品之規格、驗收、產品供貨之保證期限、合約終 止、合約有效期限等，並無百一電子公司須為任何子公司擔 任連帶保證人之條款。系爭買賣契約既僅存在於上訴人與百 一寬頻公司之間，百一電子公司自無須對子公司即百一寬頻 公司負連帶責任。 ⒉況查系爭買賣標的確有如上重大瑕疵，該瑕疵亦確為上訴人 所造成，百一寬頻公司並已依法解除契約，契約既經解除， 上訴人不得向百一寬頻公司請求系爭貨款，上訴人請求百一 電子應與百一寬頻公司負連帶給付貨款責任，自屬無據。 (五)被上訴人反訴請求有無理由？ ⒈百一電子公司反訴主張：系爭買賣標的確有如上重大瑕疵， 致百一寬頻公司賠償其義大利廠商TSE公司8萬2,909.3歐元 ，百一寬頻公司將對上訴人之此項損害賠償請求權讓與伊， 是伊自得依法向上訴人請求損害賠償等情，上訴人則以前詞 置辯。 ⒉經查系爭買賣合約書第八條第㈣項約定「如甲方上線後發現 產品瑕疵時，甲方有權全數退貨，乙方必需另備良品供應。 如因不良品造成甲方生產或業務損失時，乙方需負賠償損害 責任…」及合約第十條約定「㈠乙方保證自甲方驗收合格之 日起18個月內該貨品之品質㈡若於保固期間發生因材料貨品 之瑕疵，而造成甲方之損失者，乙方應就甲方損失負一切賠 償責任」(見原審卷第19、20頁)，且系爭買賣標的確有如上 重大瑕疵，已如上述。次查系爭買賣標的之上述瑕疵，致百 一寬頻公司賠償其義大利廠商TSE公司共損失8萬2,909.3歐 元之事實，業經提出賠償協議書(含中譯本)、公證書及認證 書、電子郵件及發票影本(見本院卷三第47至50頁、第126-1 28頁)為證，復經證人黃國桐到庭證述：「(問：是否經手機 上盒型號ＴＳ7500給義大利ＴＳＥ公司後產生的賠償事宜？ 協調賠償之經過為何？)我有經手這個賠償事宜。一般流程 是客戶有品質問題反餽時，公司流程是會先確認問題點，再 請客戶寄回不良品由我們公司品保部門作分析，會視情況協 同採購部門一起跟供應商討論問題點是什麼，之後如確認不 良原因是供應商零件造成，基本上算是我們跟客戶保固條件 內，我們會協助客戶處理後續。如果不是，我們會提出報告 說服客戶說明這個問題並非我們公司保固條件範圍內。本件 賠償事宜經公司品管採購部門確認後，不良原因是ＲＪ45網 路接頭不符合ＲＪ45的標準規格，導致在一些使用狀況下會 產生ＰＩＮ腳偏移，在此情況下，我們認為是屬於我們公司 保固範圍內，所以我們協助客戶ＴＳＥ公司作後續處理，處 理原則基本上避免客戶ＴＳＥ公司被他的客戶罰款，同時要 確認後續不會產生同一問題，相關費用只要是客戶ＴＳＥ公 司合理範圍只要提出單據，我們公司基本上都會吸收（負擔 ），此次處理ＴＳＥ公司產生之費用，大約分為幾大部分： 一、貨物在ＴＳＥ客戶的客戶的驗貨中心，這部分要退回到 ＴＳＥ作重工及百分之百檢查，此部分產生運費。二、貨物 運回後，也會產生重工費及百分之百檢查費。三、重工及檢 查完後，再重新出貨給ＴＳＥ客戶的客戶的驗貨中心，會有 運費及再檢查費。」、「（問：提示本院卷三第126頁證物 三之一的電子郵件，你是否有收到，你是收件人中的那個， 此是否為你們協談後的結論？）有收到，我是收件人中的 Tom Huang，這份電子郵件是我們協談後的結論」、「(問： 上開電子郵件中所提到之支出，大多都有發票為證，但是Ｔ ＳＥ公司重工及逐台檢查的費用沒有發票為證，請問你們是 如何得到賠償金額的結果？)（當庭檢視證物三之一內容回 答）要先確認重工的數量，然後再確定每台重工的費用，原 本在ＴＳＥ客戶的客戶在歐洲重工費用很高，所以我們跟Ｔ ＳＥ公司協調由ＴＳＥ公司自行作重工及檢查再跟我們收取 相當低的費用，ＴＳＥ公司重工費總共是歐元33142.8元， 重工數量共23340台。」、「(問：本件是否由ＭＥＤＩＡＳ ＥＴ公司先向ＴＳＥ公司反應有瑕疵問題，再由ＴＳＥ向百 一電子公司反應？)我印象中是如此。但是ＭＥＤＩＡＳＥ Ｔ公司是先透過驗貨中心驗貨合格才會收貨，如果驗貨有問 題就由驗貨中心直接反應給ＴＳＥ，本件是由驗貨中心直接 向ＴＳＥ反應的，並不是ＭＥＤＩＡＳＥＴ公司指示驗貨中 心反應的。驗貨中心是一家獨立公司專門負責驗貨。」、「 (是否知悉上述驗貨中心一開始所反應問題為何？)我們沒有 直接對應驗貨中心，都是透過ＴＳＥ公司向我們公司反應， 反應的問題就是上述網路ＰＩＮ腳問題。」、「(當初ＴＳ Ｅ公司向百一公司反應產品有瑕疵，是否有提到產品不良率 為何？)一開始只是發現有不良，還沒重工前是無法知道不 良率，後來重工後就會有統計的不良率。」等語無訛(見本 院卷三第137至139頁)，且有電子郵件及發票影本為憑(見本 院卷三第126頁)，經核該金額與上開經公證、認證之賠償協 議書所載金額相符，自堪信為真。 ⒊上訴人雖抗辯該賠償事宜未與伊協調，自無法拘束伊云云， ，惟查百一寬頻公司已賠償給客戶TSE公司3萬3142.8歐元， 客戶TSE公司應賠償予其客戶4萬9766.5歐元等節，業據證人 黃國桐證述如上，且有電子郵件及發票影本為憑(見本院卷 三第126頁)，經核該金額與上開經公證、認證之賠償協議書 所載金額相符，自堪信為真，已認定如上。揆諸兩造所不爭 執之系爭買賣合約書第八條第㈣項、第十條㈡項約定，百一 寬頻公司自得依約請求上訴人賠償上開損害。至於系爭買賣 合約書第八條第㈣項末、第十條第㈡項末雖均約定「賠償金 額與賠償方式，由雙方協定之」，惟綜觀全部條文，應認此 約定僅係就賠償金額與賠償方式如經雙方協定者即不得再爭 議為約定，但賠償金額與賠償方式如未經雙方協議則仍應回 歸第八條第㈣項、第十條第㈡項前段之約定負損害賠償責任 ，尚難以此片段遽認百一寬頻公司依系爭買賣合約書第八條 、第十條約定得對上訴人請求之損害賠償，如未經雙方協定 ，即不得請求。上訴人此部分所辯，殊無可採。 ⒋再查上訴人已概括承受順連公司之權利義務，且百一寬頻公 司已以反訴起訴狀通知上訴人，將對上訴人之上開損害賠償 請求權讓與百一電子公司，上訴人亦於105年10月28日收受 該反訴起訴狀繕本乙節，並有反訴起訴狀及上訴人之收受簽 收可證(見本院卷三第44-50頁)，復為上訴人所是認，自應 認百一電子公司確已合法受讓上開損害賠償債權，其自得依 法請求上訴人給付歐元8萬2,909.3元，及自反訴狀送達之翌 日即105年10月29日(見本院卷三第44頁)起至清償日止按年 息5%計算之法定遲延利息。 ⒌上訴人於本院審理中復主張：縱百一電子公司得向伊請求損 害賠償，伊則以系爭貨款債權為「預備之抵銷抗辯」云云， 惟如前所述，系爭買賣標的因有如上重大瑕疵，業經百一寬 頻公司依法解除契約，契約既經解除，上訴人即不得依約請 求系爭貨款，故上訴人所為預備抵銷之主張，亦無理由。 六、綜上所述，系爭買賣標的確有如上重大瑕疵，該瑕疵亦確為 上訴人所造成，百一寬頻公司已依法解除契約，契約既經解 除，本訴部分，上訴人請求被上訴人連帶給付美金5萬0,849 元，及依原審判決附表一所示利息起算日起至清償日止，按 中國人民銀行同期貸款基準利率6.65%計算之利息，為無理 由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖屬 不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，仍應為無理由，應駁回之。百一電子公司於本院提起 反訴，請求上訴人給付歐元8萬2,909.3元，及自105年10月 29日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由 ，應准許之，百一電子公司及上訴人均陳明願供擔保請准宣 告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額 准許之，並判決如主文所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結 果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。 參、據上論結，本件上訴為無理由、反訴為有理由，依民事訴訟 法第449條第2項、第78條、第463條、第390條第2項、第392 條，判決如主文 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 潘進柳 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 書記官 詹麗珠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。