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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1581號 上　訴　人　和利鋼鐵有限公司 法定代理人　黃啟東 訴訟代理人　林誌誠律師 被　上訴人　玖代營造工程股份有限公司 法定代理人　劉品吟 訴訟代理人　關中旻 上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國103 年11月14日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4543號第一審判決 提起一部上訴，本院於104 年12月16日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應給付誠正工程有限公司新臺幣肆佰肆拾萬陸仟叁佰陸 拾貳元，並由上訴人代位受領。 其餘上訴駁回。 第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之 九十七，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾柒萬元供擔保後得 假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰肆拾萬陸仟叁佰陸拾貳元預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算 人在執行職務範圍內，為公司負責人；公司之清算，以董事 為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時， 不在此限，公司法第25條、第8 條第2 項、第322 條第1 項 分別定有明文。故公司解散後，應進行清算程序，在清算完 結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完 結後，公司之人格始歸於消滅。查被上訴人雖於民國103 年 7 月18日經股東會決議解散，選任劉品吟為清算人，復經主 管機關以103 年8 月5 日府產業商字第00000000000 號函為 解散登記在案，惟迄未清算完結等情，業據其提出民事聲請 清算人就任函為憑（見原審卷㈡第142 頁），並有原法院10 3 年度司司字第351 號呈報清算人事件卷宗可稽（見外放影 卷），且有本院向原法院查詢之公務電話紀錄表可稽（見本 院卷第203 頁），應認被上訴人之法人格尚未消滅，爰列劉 品吟為其法定代理人，合先敘明。 二、次按原告於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此 觀民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款 規定自明。查上訴人原上訴聲明請求被上訴人給付同案被告 誠正工程有限公司（下稱誠正公司）新台幣（下同）4,570, 540 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之法定遲延利息，並由其代位受領（見本院卷第8 、32 頁）。嗣於本院審理中捨棄關於利息之請求，並將請求金額 由4,570,540 元變更為4,530,550 元（見同上卷第56頁反面 、159 、205 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之上 開規定，應予准許。 三、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：被上訴人向臺北市政府停車管理工程處（下稱 臺北市停管處）承攬建國北路高架橋下停車場整修工程（下 稱系爭工程），而與誠正公司簽立工程分包契約書（下稱系 爭分包契約書），約定由誠正公司以系爭工程總價之90% 為 次承攬，誠正公司乃自102 年4 月起至同年8 月止陸續向伊 購買鐵材，伊即依約運送至指定處所，詎誠正公司僅給付部 分貨款，尚欠4,530,550 元未付（下稱系爭貨款）。誠正公 司因財務困難僅施作系爭工程至同年7 月底，已完成90% 之 工程，嗣由被上訴人另尋廠商施作完畢並經完工驗收，臺北 市停管處已給付被上訴人36,209,490元之工程款，依約定90 % 比例計算，誠正公司得向被上訴人請求之工程款為32,588 ,540元，因誠正公司怠於行使權利，伊自得本於買賣法律關 係，依民法第242 條規定，代位誠正公司向被上訴人請求給 付工程款4,530,550 元，並由伊代為受領等語（未繫屬本院 部分，不予另贅）。 二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序及原 審所為答辯略以：伊於102 年1 月8 日交付現金500 萬元予 誠正公司之法定代理人張智雄，另受誠正公司委託代付464, 536 元、42萬元予上訴人，並就訴外人即伊員工王松鴻簽收 貨物部分另行支付170 萬元予上訴人，已無積欠誠正公司任 何債務，反之誠正公司因系爭工程尚欠伊1,000 多萬元，且 上訴人於102 年7 月11日簽立切結書，可知伊已依約付清所 有工程款項無誤，是誠正公司對伊並無可行使之債權，上訴 人不得代位誠正公司向伊請求給付工程款等語。 三、上訴人於原審先位聲明依買賣法律關係請求被上訴人給付4, 570,540 元本息；備位聲明則代位誠正公司向被上訴人請求 給付工程款4,570,540 元本息，原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服而就備位之訴提起上訴，經減縮後之上訴聲明（ 上訴人就其先位之訴敗訴部分未據聲明不服，已告確定，上 訴人並撤回對誠正公司之起訴，見本院卷第180 頁）： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 ㈡被上訴人應給付誠正公司4,530,550 元，並由上訴人代位受 領。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則為答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見原審卷㈠第168 頁，本院卷第32頁反面 ，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內 容）： ㈠被上訴人向臺北市停管處承攬系爭工程，並由誠正公司為次 承攬，上訴人則運售鐵材予誠正公司，有臺北市停管處103 年7 月7 日北市000000000000000 號函檢附契約主文及 決標記錄、系爭分包契約書可稽（見原審卷㈡第95-130頁、 本院卷第118-131 頁）。 ㈡王松鴻為被上訴人員工，於102 年7 月19日簽收上訴人同年 月18日、編號0000000000號送貨單之貨物，於102 年7 月22 日簽收編號0000000000號送貨單之貨物，貨款共計1,001,62 4 元（即附表編號38-40 部分），有上訴人送貨單在卷可查 （見原審㈠第223、224頁）。 ㈢被上訴人於102 年4 月17日交付票號EA0000000 號，金額46 4,536 元之支票予上訴人，於102 年7 月11日給付上訴人42 萬元，有被上訴人統一發票、支票明細可考（見原審卷㈠第 58、59、88頁反面、89頁）。 ㈣被上訴人於102 年12月間給付上訴人170 萬元，有兩造102 年12月20日協議書、面額依序為30萬元、40萬元、100 萬元 之支票3 紙、協議書為憑（見原審卷㈡第133 頁、卷㈠第77 、87頁、本院卷第145 頁）。 五、上訴人主張被上訴人將所承攬之系爭工程再轉由誠正公司承 攬，誠正公司乃向其購買所需鐵材，然僅支付部分貨款，尚 欠系爭貨款4,530,550 元，而被上訴人承攬之系爭工程已完 工驗收，臺北市停管處並已給付工程款36,209,490元，誠正 公司得依系爭分包契約書請求上開金額90% 為承攬報酬，卻 怠於行使權利，其自得依民法第242 條規定，代位誠正公司 請求被上訴人給付工程款4,530,550 元，並由其代為受領， 以清償誠正公司所欠系爭貨款等語，然為被上訴人所否認， 並以前詞置辯，經查： ㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立，民法第345 條定有明文。又買賣之債權契約 並非要式行為，除第166 條情形外，自無須以訂立書據為其 要件，苟有其他證據方法，足以證明確有買賣事實，則因買 賣所發生之債務關係，即不容藉口無書據而任意否認，亦有 最高法院18年上字第2956號判例可參。本件上訴人主張其基 於買賣關係對誠正公司有系爭貨款債權存在等語（見原審卷 ㈠第88頁），業據提出如附表所示內容之銷貨單、送貨單為 證（見同上卷第184-233 頁），金額合計為6,990,898 元， 觀諸該等銷貨單、送貨單皆經訴外人游祥一、張朝雄、陳文 瑞、彭競廣、張銘哲、李金竹、呂中修、王松鴻等人簽收， 客戶欄如非記載誠正公司，即載為被上訴人，而被上訴人自 認上開簽收人中之張朝雄為誠正公司員工、王松鴻則為其員 工，並稱其與誠正公司是上下包商關係，誠正公司是其下包 ，但誠正公司已聯絡不上，上訴人的貨是送到工地，由誠正 公司簽收，王松鴻只是代簽名等語明確（見同上卷第79、87 頁反面），核與上訴人陳稱102年7月前是由誠正公司叫貨， 之後是王松鴻叫貨，因為當初誠正公司要其向被上訴人請款 ，所以送貨單上記載被上訴人，貨款都是由被上訴人支付， 誠正公司未曾付過等語相符，被上訴人就此亦稱是受誠正公 司委託而給付前述464,536元、42萬元2筆貨款，其是代理誠 正公司付款等語（見同上卷第88頁反面），衡諸被上訴人於 本院自認其向臺北市停管處承攬系爭工程，誠正公司為其下 包商，誠正公司係向上訴人購買鐵材等情（見本院卷第32、 33頁），堪認上訴人主張其對誠正公司有系爭貨款債權等語 ，要屬有據，應可採信。被上訴人雖辯稱未見上訴人與誠正 公司之合約云云，惟依前揭說明，買賣關係之成立，本無需 以書面契約為之，何況本件上訴人主張之系爭貨款尚有經簽 收之送貨單、銷貨單為證，是被上訴人此部分所辯，不足推 翻本院前揭認定。 ㈡關於被上訴人辯稱其已於102 年1 月8 日交付現金500 萬元 予誠正公司之法定代理人張智雄，以預付購買鋼材費用云云 ，固據提出其轉帳傳票、支出申請單、誠正公司開立之統一 發票、收據為證（見原審卷㈠第99-101、241 頁），然經上 訴人否認在卷，且查被上訴人與誠正公司間之系爭分包契約 書係成立在102 年3 月18日（見本院卷第118 頁），實難認 誠正公司早於契約成立前2 個月即可預測必與被上訴人成立 系爭分包契約書，而有預購鋼材、鐵材之必要，況且被上訴 人與誠正公司尚未簽立系爭分包契約書，即無法律上原因預 付高達500 萬元之貨款予誠正公司。再者，本件查無誠正公 司有於系爭分包契約書成立前即向被上訴人購買鋼材、鐵材 之事實，被上訴人上開所述，顯與事實不符。復查，被上訴 人自陳上開500 萬元係由其法定代理人關中旻私人帳戶提出 ，不是公司帳戶，支付給誠正公司的500 萬元是誠正公司向 其借款云云（見原審卷㈡第47頁），依其所述，該500 萬元 實屬被上訴人法定代理人私人與誠正公司成立之借貸關係， 要與被上訴人預付誠正公司購買鋼材貨款無關，另被上訴人 聲請調查之證人劉品吟則到庭證稱500 萬元係由公司一銀活 期存款帳戶領取云云（見同上卷第84頁），與被上訴人前揭 所述相違，已難採信；劉品吟嗣又改稱500 萬元原即存放在 關中旻家中保險箱，屬關中旻個人所有，所以這500 萬元後 來記載為誠正公司向關中旻借貸云云（見同上卷第85頁反面 ），基上，縱認關中旻交付500 萬元現金予誠正公司乙情屬 實（僅屬假設，並非事實），亦應屬關中旻個人與誠正公司 間所成立之借貸關係，而非被上訴人預付誠正公司購買鋼材 、鐵材之費用，被上訴人此部分所辯，洵屬無稽。 ㈢被上訴人又辯稱上訴人於102 年7 月11日簽立切結書，可知 其已依約付清所有工程款項無誤云云，上訴人固不否認曾簽 立該切結書，惟稱此乃應被上訴人要求，若不簽立切結書， 則被上訴人不給付貨款等語，查該切結書固載有上訴人依系 爭工程合約已領取工程款42萬元，並同時切結被上訴人已經 清償該工程所需之分包商材料款、工資及一切與該工程有關 之相關費用，基於誠實互信原則，特立切結書切結102 年7 月11日前所有工程款項已經被上訴人依合約付清無誤等文義 （見原審卷㈠第102 頁），然該切結書係由上訴人書立予被 上訴人，充其量僅得認為被上訴人依其與上訴人間合約所應 給付之款項業已清償，然本件上訴人所主張者係誠正公司所 欠系爭貨款，自不在上訴人切結書文義範圍內，此觀諸四、 ㈣所述被上訴人嗣又給付如附表所示貨款中之170 萬元即明 ，該切結書不足以證明誠正公司已無積欠上訴人系爭貨款之 事實，被上訴人執該切結書辯稱誠正公司已無欠款云云，亦 無可採。 ㈣復按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，前條債權人之權利，非於債務人 負遲延責任時，不得行使，民法第242 條前段、第243 條前 段分別定有明文。經查： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有 明文。又本件工程總價為施作項目（連工帶料）之主契約總 價90% （含稅）承包，則為被上訴人與誠正公司簽訂系爭分 包契約書第4 條第1 項所約定（見原審卷㈠第103 頁），而 該契約所稱之主契約即系爭工程業已完工驗收，因廠商停止 營業，後續缺失依政府採購法終止合約，尾款350 萬元未付 ，截至102 年7 月底，臺北市停管處已給付承商即被上訴人 36,209,490元，惟其應繳罰款4,846,984 元，加計代扣其他 違約金38,000元，扣除未付尾款601,433 元，被上訴人尚應 給付該處4,207,551 元等情，業據證人即原臺北市停管處科 長施俊泰到庭結證明確，並有臺北市停管處104 年9 月3 日 北市000000000000000 號函可稽（見本院卷第113 、15 3 頁），是上訴人主張誠正公司就系爭分包契約書施作至10 2 年7 月底，得依系爭分包契約書上述約定向被上訴人請求 90 %即32,588,541元（計算式：36,209,490元×90% ＝32,5 88,541元）之承攬報酬等語，即非無稽。至於被上訴人另辯 稱誠正公司因系爭工程尚欠伊1,000 多萬元云云，全然未據 舉證以實其說，自無可採。 ⒉次查，上訴人主張誠正公司僅施作系爭工程至102 年7 月底 即倒閉等語，核與被上訴人亦稱聯絡不上誠正公司等語相符 （見原審卷㈠第87頁反面），再依被上訴人所辯其已給付誠 正公司500 萬元，誠正公司對其並無債權可供上訴人代位請 求云云（見原審卷㈡第169 頁），可知誠正公司並未依系爭 分包契約書向被上訴人請求系爭工程總工程款90% 之承攬報 酬，而被上訴人所稱500 萬元並非預付誠正公司之貨款，已 據本院認定如前，則上訴人主張誠正公司怠於對被上訴人行 使權利等語，即屬有據。又誠正公司遭法務部行政執行署桃 園分署強制執行乙節，有該分署102 年4 月15日桃執和100 年營稅執專字第00000000號拍賣公告可稽（見原審卷㈡第43 、44頁），堪信誠正公司已陷於無資力狀態，既誠正公司怠 於行使權利，倘上訴人不代位行使誠正公司對被上訴人之權 利，其對誠正公司之系爭貨款債權即有不能受完全滿足清償 之虞。 ⒊承前所述，上訴人對誠正公司有如附表所示之貨款債權計6, 990,898 元，逾此範圍之金額，則未據上訴人證明其存在； 扣除兩造不爭執已由被上訴人依序給付之464,536 元、42萬 元、170 萬元，上訴人尚有4,406,362 元（計算式：6,990, 898 元－464,536 元－42萬元－170 萬元＝4,406,362 元） 之系爭貨款可向誠正公司請求，是其依民法第242 條規定代 位誠正公司請求被上訴人給付4,406,362 元，並由其代位受 領，即屬有據，逾此範圍之請求，因乏實據，則無可採。 六、從而，上訴人依買賣法律關係及民法第242 條規定，代位誠 正公司請求被上訴人給付承攬報酬4,406,362 元，並由其代 位受領，為有理由，應予准許，逾此範圍，則不許之。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴 部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。再本件事證已臻明確， 兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 6 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 陳清怡 法 官 范明達 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 6 日 書記官 江怡萱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。