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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第164號 上　訴　人　中國遠洋企業股份有限公司 法定代理人　徐定心 訴訟代理人　賴盛星律師 複 代 理人　程才芳律師 被 上 訴人　華迅股份有限公司 法定代理人　王燦霖 訴訟代理人　楊祺雄律師 　　　　　　蘇三榮律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國102年 12月30日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4185號第一審判決提 起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年9月2日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第一審及第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，均由被上訴人負 擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊與原審共同被告國泰人壽保險股份有限公 司（下稱國泰人壽公司）分別為臺北市○○區○○○路○○號 台北金融中心大樓（下稱系爭大樓）11樓、5樓建物（下稱 系爭11樓、5樓建物）之所有權人，上訴人向國泰人壽公司 承租系爭5樓建物後，於民國99年10月間在5樓建物之玻璃帷 幕（下稱系爭玻璃帷幕）牆面內側設置如原判決附圖（下稱 附圖）所示「中國遠洋運輸集團COSCO」等字樣之廣告物招 牌（下稱系爭廣告物），利用玻璃帷幕牆面之性質，實質達 成在外牆懸掛廣告物之效果。依系爭大樓之住戶管理規約（ 下稱系爭規約）第2條第3款規定，系爭大樓不得在玻璃帷幕 懸掛或設置廣告物，系爭大樓於100年12月20日召開區分所 有權人會議（下稱系爭區分所有權人會議）亦決議住戶不得 於帷幕玻璃牆內外設置任何廣告物（下稱系爭決議），上訴 人於系爭玻璃帷幕牆面內側設置系爭廣告物，違反系爭決議 及系爭規約，自屬無權占用系爭大樓共有部分。另依公寓大 廈管理條例第8條第3項、第9條第4項、第36條第5款前段之 規定，系爭大樓管理委員會（下稱管委會）有制止住戶違規 情事之職權，然管委會怠於行使其職權，迄未要求上訴人拆 除系爭廣告物。又上訴人逾越權限使用系爭玻璃帷幕牆面， 應將使用系爭玻璃帷幕牆面之不當得利返還予系爭大樓全體 區分所有權人，按系爭大樓玻璃帷幕外牆面作為廣告看板出 租費用每月新臺幣（下同）60萬元及伊就系爭大樓所有權應 有部分比例2.15%計算，得請求上訴人返還每月所受不當得 利數額為1萬2900元，自99年10月間設置系爭廣告物起至101 年9月30日止約24個月共計30萬9600元。爰依民法第179條、 第767條第1項前段、第821條、第242條、公寓大廈管理條例 第8條第1項之規定提起本訴，求為命上訴人拆除系爭廣告物 回復原狀後，將系爭玻璃帷幕之外牆面返還予系爭大樓全體 區分所有權人；如數給付上開不當得利金額及法定遲延利息 ，並自101年10月1日起按月給付伊1萬2900元，至上訴人拆 除系爭廣告物回復原狀並返還予伊及系爭大樓全體區分所有 權人為止等語（原審判決拆除系爭廣告物回復原狀返還系爭 玻璃帷幕之外牆面之訴部分勝訴，返還不當得利之訴部分敗 訴，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗 訴部分，亦就其中部分聲明不服，提起附帶上訴，關於原審 駁回被上訴人請求返還系爭玻璃帷幕之內牆面、國泰人壽公 司返還不當得利之訴部分，被上訴人未聲明不服，不予贅述 ），並於本院答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判 決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，上訴人應給付被上訴人30萬9600元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101年 10月1日起至回復原狀止，按月給付被上訴人1萬2900元。 二、上訴人則以：公寓大廈管理條例第8條第1項及系爭規約第2 條第3款均僅就系爭大樓外牆面規範，伊於系爭玻璃帷幕內 牆面之室內專有部分設置系爭廣告物之行為，非系爭規約及 系爭決議所禁止，且伊設置系爭廣告物時系爭規約及系爭決 議尚未向主管機關完成報備，被上訴人自不得請求拆除。另 被上訴人與系爭大樓管委會間無債權債務關係存在，管委會 亦無怠於行使職權之情，被上訴人不得依民法第242條規定 代位管委會請求伊回復原狀。而伊根據租賃契約使用所承租 之系爭5樓建物室內專有部分，無不當得利之情事等語，資 為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶 上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。 三、被上訴人主張其為系爭11樓建物之所有權人，上訴人向國泰 人壽公司承租系爭5樓建物後，於99年10月間在系爭5樓建物 專有部分即系爭玻璃帷幕之內牆面設置系爭廣告物。又系爭 大樓於100年12月20日召開系爭區分所有權人會議，就「准 許本大樓住戶於帷幕玻璃內設置任何廣告招牌或燈箱廣告或 任何廣告物」之議案，同意戶數比例為67.65%、同意區分所 有權比例為71.55%，決議載為「本議案未達區分所有權人大 會決議比例」（即系爭決議）。另系爭規約第2條第3款約定 ：「本公寓大廈周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分 所有權人維護其外觀使用，非經規約或區分所有權人會議之 決議，不得懸掛或設置廣告物。」之事實，為上訴人所不爭 執，並有建物所有權狀、會議紀錄、系爭規約、裝潢施工申 請表、照片（調解卷第13、19至21、22至27、33、36頁）在 卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人於 系爭玻璃帷幕牆面內側設置系爭廣告物，效果等同於在外牆 面設置廣告物，已占用系爭大樓共用部分，違反公寓大廈管 理條例第8條第1項之規定、系爭規約及系爭決議，其得以系 爭大樓共有人之地位，依民法第767條、第821條之規定，請 求上訴人予以拆除並回復原狀後，將占用外牆面部分返還全 體區分所有權人。又管委會未制止上訴人設置系爭廣告物， 怠於行使職權，其得類推適用民法第242條之規定，代位管 委會依公寓大廈管理條例第8條第1項規定、系爭規約及系爭 決議，請求上訴人拆除系爭廣告物以回復原狀，將占用外牆 面部分返還全體區分所有權人。另上訴人設置系爭廣告物行 為，獲有不當利益，並造成系爭大樓區分所有權人之損害， 其得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還所受利益等情 ，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究 之重點厥為：㈠被上訴人依民法第767條第1項前段、第821 條之規定，請求上訴人拆除系爭廣告物並返還系爭玻璃帷幕 外牆面，有無理由？㈡被上訴人類推適用民法第242條之規 定，代位管委會依公寓大廈管理條例第8條第1項規定、系爭 規約及系爭決議，請求上訴人拆除系爭廣告物並返還系爭玻 璃帷幕外牆面，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人返還不當 得利，有無理由？金額若干？茲論述如後。 四、被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求 上訴人拆除系爭廣告物並返還系爭玻璃帷幕外牆面，有無理 由？ 按「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其 一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物 之共同部分共有之建築物。」「專有部分：指公寓大廈之 一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。 共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有 之附屬建築物，而供共同使用者。」「區分所有權人除法律 另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並 排除他人干涉。」民法第799條第1項、公寓大廈管理條例第 3條第3款、第4款、第4條第1項分別定有明文。又「所有人 對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害 其所有權者，得請求除去之。」「各共有人對於第三人，得 就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求 ，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條、第821條 亦有明定。本件被上訴人主張上訴人在系爭玻璃帷幕牆面內 側設置系爭廣告物，利用玻璃帷幕牆面之性質，實質達成在 外牆懸掛廣告物之效果，係屬無權占有系爭玻璃帷幕外牆面 ，依上開規定，應拆除系爭廣告物將系爭玻璃帷幕外牆面返 還予被上訴人及全體區分所有權人等語。惟查系爭廣告物係 設置在國泰人壽公司所有系爭5樓建物之專有部分範圍內， 該部分既屬國泰人壽公司專有，非屬其與被上訴人及系爭大 樓其他區分所有權人所共有，上訴人係基於租賃權而占有使 用該專有部分，自非無權占有。則被上訴人依民法第767條 、第821條之規定，本於共有人之地位，請求上訴人拆除系 爭廣告物並返還系爭玻璃帷幕外牆面，於法不合，自屬無據 ，而不應准許。 五、被上訴人類推適用民法第242條之規定，代位管委會依公寓 大廈管理條例第8條第1項規定、系爭規約及系爭決議，請求 上訴人拆除系爭廣告物並返還系爭玻璃帷幕外牆面，有無理 由？ ㈠按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分 之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗 或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規 約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣 （市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權 人會議決議之限制。」公寓大廈管理條例第8條第1項定有明 文。本件被上訴人主張：系爭廣告物雖設置於系爭5樓建物 牆面內側專有部分，然上訴人係利用系爭大樓牆面為玻璃帷 幕之性質，而實質達到與在外牆設置廣告物之相同效果，依 前開公寓大廈管條例之規定，應受系爭規約及系爭決議之限 制等語。上訴人則辯稱：系爭廣告物係設置於專有部分，無 前開規定之適用等語。查系爭大樓係於99年5月31日重建之 14層鋼骨鋼筋混凝土造建物，其外牆係以花崗石材搭配微反 射玻璃、網點玻璃及些許金屬、鋁版建造而成等情，有系爭 11樓建物所有權狀、系爭大樓都市更新計畫案節錄影本可憑 （調解卷第13、16頁反面）。上訴人於系爭5樓建物玻璃帷 幕牆面內側設置系爭廣告物，因玻璃牆面之透明材質，於點 亮系爭廣告物燈箱開關時，即有「中國遠洋運輸集團COSCO 」等字樣由上開內牆面透出而顯示於外牆面之事實，亦有附 圖即系爭5樓建物室內及系爭大樓外牆照片可稽。雖上訴人 在系爭大樓內牆面而非直接於外牆面設置廣告物，然揆諸公 寓大廈管理條例第8條第1項之立法理由為「規定公寓大廈外 圍使用之限制，以維建築物整體觀瞻」，上訴人利用系爭大 樓牆面之特殊性質，而實質達成在外牆懸掛廣告物之效果， 顯已影響系爭大樓整體外觀，自屬公寓大廈管理條例第8條 第1項所定「其他類似之行為」，而應受系爭規約及系爭大 樓區分所有權人會議決議之限制。次查系爭規約第2條第3款 約定：「本公寓大廈周圍上下及外牆面為共用部分，由全體 區分所有權人維護其外觀使用，非經規約或區分所有權人會 議之決議，不得懸掛或設置廣告物。」其真意即係延續公寓 大廈管理條例前開規定意旨，為免影響系爭大樓外觀，約定 區分所有權人非經規約或區分所有權人會議之決議通過，不 得為設置廣告物行為。系爭規約雖列明「外牆面」等語，然 上訴人利用系爭玻璃帷幕牆面之性質，刻意設置緊貼玻璃帷 幕之廣告物燈箱，使其得以達到於外牆面顯示廣告字樣之效 果，與實質使用外牆面設置廣告物之行為無分軒輊，甚且達 到規避建築物懸掛廣告物應遵守行政規定之結果，自應有系 爭規約第2條第3款之適用，如非經規約或區分所有權人會議 之決議通過，不得為之。再查系爭大樓於100年12月20日召 開區分所有權人會議，關於「准許本大樓住戶於帷幕玻璃內 設置任何廣告招牌或燈箱廣告或任何廣告物」系爭議案表決 結果，其同意戶數比例為67.65%、同意區分所有權比例為71 .55%，而作成「本議案未達區分所有權人大會決議比例」之 系爭決議，意即於帷幕玻璃內設置廣告物而實質使用系爭大 樓外牆面之行為，未經區分所有權人會議決議通過許可，揆 諸前開說明，被上訴人主張上訴人設置系爭廣告物，違反公 寓大廈管理條例第8條第1項、系爭規約及系爭決議，應屬可 採。 ㈡上訴人雖抗辯：系爭廣告物設置在專有部分，依公寓大廈管 理條例第4條第1項規定，其本得自由使用不受干涉，系爭決 議違反前開規定，應屬無效。且其設置行為在系爭規約、系 爭決議送經主管機關完成備查之前，亦不受限制。另依系爭 區分所有權人會議表決結果之反面解釋，同意限制區分所有 權人於室內專有部分設置廣告物之決議，戶數比例為32.45% 、區分所有權比例為28.45%，顯未逾系爭規約第3條第9款之 約定，系爭決議對於區分所有權人自無拘束力可言。而參照 公民投票法第33條第1項規定，公民投票案之提案經通過或 否決者，自各該選舉委員會公告該投票結果之日起三年內， 不得就同一事項重行提出，依同一法理，系爭議案未通過當 不生禁止之效果，僅係限制不得於一定期限內再次提出同一 議案等語。惟查： ⒈依公寓大廈管理條例第5條規定，區分所有權人對專有部 分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有 權人共同利益之行為，是區分所有權人非不得透過規約或 區分所有權人會議之決議對專有部分之利用加以合理之限 制。查上訴人在專有部分設置系爭廣告物之行為，既已達 到使用系爭大樓外牆面之程度，而影響系爭大樓之正常使 用，區分所有權人自得以系爭規約及系爭決議限制此等行 為，上訴人辯稱其於專有部分設置系爭廣告物，不受干涉 云云，洵非可採。又系爭規約於100年12月20日訂立，經 系爭區分所有權人會議決議通過，而於101年7月26日由主 管機關臺北市政府同意備查在案，此有臺北市政府函可憑 （調解卷第28頁），依公寓大廈管理條例第8條第1項之規 定，系爭大樓之住戶即應受限制。是上訴人雖在系爭規約 與系爭決議經主管機關完成備查前之99年10月間設置系爭 廣告物，仍屬系爭規約與系爭決議完成備查後所禁止之行 為，而應受系爭規約及系爭決議之限制。至於上訴人所提 內政部96年5月1日內授營建管字第0000000000號函（本院 卷第26頁），係就規約或區分所有權人會議決議向主管機 關完成報備程序前之廣告物設立申請所為解釋，與本件系 爭規約及系爭決議業已向主管機關完成報備後之情形不同 ，上訴人執以主張其設置系爭廣告物行為，不受系爭規約 及系爭決議之限制，亦非可取。 ⒉系爭規約第3條第9款約定：「區分所有權人會議討論事項 ，除本條例第31條及第32條規定外，應有區分所有權人過 半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數 過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過 半數之同意行之。」（調解卷第23頁）而84年6月28日公 布、92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第31條規定 ：「區分所有權人會議之決議，關於下列各款事項，應有 區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分 之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權 比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之： 規約之訂定或變更。公寓大廈之重大修繕或改良。公 寓大廈有第十三條第二款或第三款情形之一須重建者。 住戶之強制遷離或區分所有權之強制出讓。約定專用或 約定共用事項。前項區分所有權比例之計算，準用第二十 九條第三項及第四項之規定。」第32條規定：「區分所有 權人會議應作成會議紀錄，載明開會經過及決議事項，由 主席簽名，於會後十五日內送達各區分所有權人並公告之 。前項會議紀錄，應與出席區分所有權人之簽名簿及代理 出席之委託書一併保存。」參諸證人即系爭規約擬定人張 麗正證稱：系爭規約係參考85年內政部所訂定之公寓大廈 規約範本草擬，100年12月20日召開系爭區分所有權人會 議，係先討論系爭規約如何擬定，討論好之後還沒有簽名 ，就繼續討論系爭議案，因為規約當時還沒有簽名制定生 效，系爭議案之決議就用三分之二、四分之三的門檻，並 剔除超過的部分後，有效票未超過上開比例，所以記載未 通過。當天大家都有同意用這個門檻來決議，提案人是用 正面的提案，投贊成票的人就是同意設置廣告物，投反對 票的人就是不同意等語（原審卷第110至111頁）；另證人 即系爭議案提案人洪清川證稱：伊想要設置廣告物，因認 系爭規約禁止此類行為，所以正面提案，當天大家都同意 用更高的三分之二、四分之三門檻來決議，在系爭決議作 成到本件訴訟前都沒有人認為決議方法不對或有問題等語 （原審卷第112頁正反面）。可知系爭區分所有權人會議 與會之區分所有權人均同意以重要事項之門檻即92年12月 31日修正前之公寓大廈管理條例第31條規定所定比例為決 議，而如前所述，於系爭玻璃帷幕牆面內側設置廣告物之 行為，等同於同條例第8條第1項所定類似於外牆設置廣告 物之其他行為，本須經規約或區分所有權人會議決議通過 始得為之，系爭決議既已有效否決上開行為，區分所有權 人自不得為此一禁止事項之行為。何況按「總會之召集程 序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個 月內請求法院撤銷其決議，但出席社員，對召集程序或決 議方法，未當場表示異議者，不在此限。」民法第56條第 1項定有明文，而公寓大廈區分所有權人會議之召集程序 或決議方法，違反法令或章程時，得類推適用民法第56條 第1項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤 銷區分所有權人會議之決議。縱假設上訴人所辯系爭決議 之決議方法違反系爭規約所定決議比例為可採信，上訴人 既未依前開規定當場表示異議，並於決議後3個月內請求 法院撤銷決議，系爭決議自仍屬有效。上訴人抗辯依系爭 決議反面解釋，同意限制區分所有權人於室內專有部分設 置廣告物之決議比例未逾系爭規約第3條第9款之約定，系 爭決議對於區分所有權人無拘束力可言等語，均不足採。 ⒊公民投票法第33條第1項雖規定，公民投票案之提案經通 過或否決者，自各該選舉委員會公告該投票結果之日起3 年內，不得就同一事項重行提出。然在系爭玻璃帷幕牆面 內側設置廣告物之行為，係公寓大廈管理條例第8條第1項 所定類似於外牆設置廣告物之其他行為，本須經規約或區 分所有權人會議決議通過始得為之，已如前述，系爭議案 既未經通過，區分所有權人本不得為上開行為，故本件無 上訴人所稱前揭公民投票法法理之適用。上訴人抗辯參照 公民投票法上開規定之法理，系爭決議雖未通過，不發生 禁止系爭大樓住戶於內側牆面設置廣告物行為之效果等語 ，要非可採。 ㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文，故債權 人依此規定代位行使債務人之權利，除債務人對於第三人必 須有該項權利存在外，且須債務人有怠於行使權利之情形， 並債權人有保全其債權之必要。次按「住戶違反第一項規定 ，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者， 應報請主管機關依第四十九條第一項規定處理，該住戶並應 於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人 或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」公寓大廈 管理條例第8條第3項定有明文，而依同條例第49條第1項第3 款規定，如住戶違反同條例第8條第1項關於公寓大廈變更使 用限制規定，經制止而不從者，主管機關得處4萬元以上20 萬以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務；屆期不改善或 不履行者，得連續處罰之。可見於住戶違反公寓大廈管理條 例第8條第1項之規定時，管理委員會有權依同條例上開規定 予以處理。查上訴人設置系爭廣告物行為業已違反公寓大廈 管理條例第8條第1項之規定，系爭大樓管委會應依同條第3 項之規定制止上訴人，如上訴人不遵從時，應報請主管機關 依同條例第49條第1項規定科處罰鍰，由上訴人於一個月內 回復原狀。倘屆期上訴人未回復原狀者，管委會即得回復原 狀，其費用則由上訴人負擔。是管委會對於上訴人確有上開 權限存在，固無疑問。然系爭大樓管委會曾於103年1月7日 開會決議發函要求所有於玻璃帷幕內牆面設置廣告招牌之住 戶拆除回復原狀，並於同月16日發函；於同年6月19日開會 決議再次發函予所有於玻璃帷幕內牆面設置廣告招牌之住戶 予以拆除及回復原狀，嗣於同月26日寄發存證信函等情，有 二份會議紀錄、管委會函、存證信函（本院卷第100至105、 91至96、106、97至99頁）可稽，足見管委會並無怠於行使 其權利之情形，已與民法第242條規定之代位訴訟要件不符 。被上訴人雖謂其提起本件訴訟時，管委會尚未行使其權利 ，應以起訴時判斷是否與代位訴訟之要件相符云云。惟原告 之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終 結時之狀態定之（最高法院67年台上字第1020號判例要旨參 照），系爭大樓管委會既於本院審理時，對於上訴人及其他 設置廣告招牌之住戶請求拆除並回復原狀，難認有怠於行使 權利之情形，被上訴人自無從代位管委會提起本件訴訟。又 依公寓大廈管理條例第39條規定，管委會應向區分所有權人 會議負責，並向其報告會務，然此與區分所有權人即被上訴 人是否對於管委會有債權存在，係屬兩事，被上訴人復未能 證明其對於管委會有何債權存在，並有保全該債權之必要性 ，亦與代位訴訟之要件不符。是依前開說明，被上訴人基於 民法第242條之規定，以上訴人違反公寓大廈管理條例第8條 第1項、系爭規約及系爭決議而設置系爭廣告物，代位系爭 大樓管委會對於上訴人提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭 廣告物並回復原狀後，將系爭玻璃帷幕外牆面返還予全體區 分所有權人，亦難認有據。 六、被上訴人請求上訴人返還不當得利，有無理由？金額若干？ 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。又不當得利乃對於違反公 平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀 態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基 礎，依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存財產之 積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立不當得利。被 上訴人主張如將系爭大樓外牆面整體出租予他人，可獲每月 60萬元之出租收益，因上訴人無權占用系爭玻璃帷幕外牆面 ，使區分所有權人受有喪失出租收益之損害，上訴人應按其 區分所有權之比例返還不當得利云云。惟查被上訴人既主張 須經系爭規約及區分所有權人會議決議通過，始得使用內外 牆面設置廣告物之行為，則被上訴人所稱將系爭大樓外牆面 整體出租乙事，既未經規約所定或決議通過，核屬禁止事項 ，難謂因上訴人設置系爭廣告物之行為，致被上訴人有何應 得利益之消極喪失，而受有損害之情，是被上訴人此部分主 張，尚非有據，不應准許。 七、綜上所述，被上訴人主張上訴人於系爭玻璃帷幕牆面內側設 置系爭廣告物之行為，違反公寓大廈管理條例第8條第1項、 系爭規約及系爭決議，為可採信，上訴人所辯承租系爭5樓 建物，而於專有部分設置系爭廣告物，非無權占有，無不當 得利，被上訴人對於系爭大樓管委會並無債權存在，且管委 會無怠於行使權利請求上訴人拆除等情，亦屬可採。從而， 被上訴人依民法第767條、821條之規定，或類推適用民法第 242條規定，代位系爭大樓管委會依前開規定、系爭規約之 約定及系爭決議，請求上訴人將系爭廣告物拆除並回復原狀 後，返還系爭玻璃帷幕外牆面予系爭大樓全體區分所有權人 ；另依民法第179條之規定，請求上訴人應給付被上訴人30 萬9600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，暨自101年10月1日起至回復原狀止，按月給 付被上訴人1萬2900元，均為無理由，不應准許。其假執行 之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審判命上訴人拆除系 爭廣告物並回復原狀後，返還系爭玻璃帷幕外牆面予系爭大 樓全體區分所有權人，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第二項所示。至於原審就被上訴人對上訴人之不當 得利請求部分為敗訴之判決，核無違誤。被上訴人就此部分 提起附帶上訴，執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其附帶上訴。 八、本件事實已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴為有理由；被上訴人之附帶上訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王永春 法 官 林麗玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 1 日 書記官 陶美玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。