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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第329號 上　訴　人 即被上訴人　劉文傑 訴訟代理人　徐志明律師 　　　　　　曾允斌律師 被上訴人即 上　訴　人　姜立信 訴訟代理人　陳守文律師 複　代理人　郭千華律師 　　　　　　李易哲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造分別對於中華民國103年1 月10日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2671號第一審判決各自 提起上訴，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、上訴人即被上訴人劉文傑（下稱劉文傑）主張：伊於民國99 年6月間委託原審被告新利業房屋仲介有限公司（下稱新利 業公司）仲介購屋，由訴外人朱家弘、甘裕蓁（原名甘葆楨 ）、葉秀甄承辦，詎被上訴人即上訴人姜立信（下稱姜立信 ）明知其所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（面 積87平方公尺、權利範圍10000分之213，下稱系爭土地）及 其上同地段2707建物（即門牌號碼新北市○○區○○路0段0 00○0號4樓房屋，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地 ），存有陽台外推影響結構安全（下稱陽台外推瑕疵）、同 段173號10樓於93年1月間發生兇殺命案（下稱同社區兇殺瑕 疵）及173號2樓、3樓遭承租美容業者於裝潢時私自鑽樑挖 地而危及大樓結構（下稱同社區鑽樑瑕疵）等瑕疵，竟為買 賣順利成交，與新利業公司員工、代書，故不於締約前為告 知，致伊陷於錯誤，於99年6月15日與姜立信簽訂第一份買 賣契約（下稱系爭買賣契約），約定價金為新臺幣（下同） 1,580萬元，並為免伊貸款不足，要求伊另訂價金為1,780萬 元之買賣契約（下稱第二份契約），並將系爭買賣契約撕毀 。伊並依第二份契約所載付款方式，於99年6月21日匯入58 萬元至信託專戶，及支付22萬元仲介費予新利業公司。伊嗣 後始知系爭房地有上開瑕疵，且因而致減損價值50萬元，伊 自得請求減少價金，乃姜立信業於101年5月13日將系爭房地 所有權移轉予訴外人陳永潭而陷於給付不能，而系爭房地價 格上漲，經伊以系爭房地現有價值1,774萬8,000元與應付剩 餘價金抵銷後，姜立信尚應給付伊324萬8,000元，爰依民法 第226條第1項之規定，請求姜立信為部分賠償，求為命：姜 立信應給付劉文傑170萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣 告假執行等語。原審為劉文傑敗訴之判決，劉文傑不服，提 起上訴，並聲明：㈠原判決不利於劉文傑後開第二項部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，姜立信應給付劉文傑170萬元，暨自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（ 劉文傑就原審駁回其請求新利業公司返還如原判決附表所示 本票部分，則未據其聲明不服，已告確定）。 二、姜立信則以：兩造簽訂系爭買賣契約，約定價金1,580萬元 分3期付款，第一期簽約款158萬元、第二期完稅款157萬元 、第三期尾款1,265萬元，由劉文傑匯入訴外人僑馥建築經 理股份有限公司（下稱僑馥公司）之履約保證專戶。於簽訂 系爭買賣契約後，應劉文傑要求，另締第二份契約，而將系 爭買賣契約撕毀，但兩造權利義務仍依系爭買賣契約為憑， 並各執系爭買賣契約原本。依系爭買賣契約第5條約定，劉 文傑至遲應於99年6月18日前給付第一期簽約款158萬元，卻 遲至99年6月21日始匯入專戶58萬元，並主張瑕疵擔保，拒 絕給付剩餘簽約款100萬元，惟系爭房地並無同社區兇殺瑕 疵及鑽樑瑕疵，縱令存在，亦均非發生於系爭房屋內，而系 爭房屋雖陽台外推，然全棟大樓均如此，不影響交易價值， 劉文傑於購買時亦已知悉，自不得主張瑕疵擔保。本件係因 可歸責於劉文傑之事由致遲延給付，伊已於同年8月4日以新 店郵局第3062號存證信函催告劉文傑應於2日內給付未果， 乃於同年8月9日以新店郵局第3102號存證信函主張解除系爭 買賣契約及沒收已付價金。是系爭買賣契約既經合法解除， 嗣伊於101年5月25日將系爭房地所有權移轉予陳永潭，自無 違約等語，資為抗辯。並答辯聲明為：上訴駁回。 三、查兩造於99年6月15日就系爭房地簽訂系爭買賣契約，買賣 價金為1,580萬元，此有契約為證（見原審卷一第13至18、7 1至78頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第69頁背面）， 堪信為真正。 四、劉文傑主張系爭房屋有上開瑕疵，致減損價值50萬元，伊自 得請求減少價金，惟姜立信業將系爭房地售予他人而給付不 能，應賠償170萬元等語，為姜立信所否認，並以前詞置辯 ，是本件所應審究者核為：系爭房地有無劉文傑所指瑕疵？ 其據以主張得減少價金，並得請求給付不能之損害賠償，有 無理由？經查： ㈠查臺北市及新北市地小人稠，諸多房屋均有陽台外推之情， 且非不可回復原狀，一般交易習慣上，陽台外推即非必即導 致交易價值貶損。而劉文傑於購屋前，曾前往系爭房地察看 2、3次，去的時候看得出來是二次施工，是違建等情，業據 其陳明在卷（見原審卷三第113頁背面），參以其亦自承欲 購買系爭房地用以自住，並重視居住環境（見原審卷一第5 、6頁），於其告訴姜立信詐欺案中（臺灣臺北地方法院檢 察署101年度偵字第22475號），並稱當時其名下有兩間房屋 在三峽（見該偵查卷第16頁），其年紀非輕，應具相當之社 會歷練，復非首次購屋，衡情於購屋前，當會觀看房屋四周 情形，乃系爭房地所屬大樓是全棟陽台外推，此亦為劉文傑 所是認（見原審三第113頁背面），自得明瞭系爭房屋有陽 台外推情形，其主張於購買前不知情云云，尚難憑採。 ㈡劉文傑另舉臺北市結構工程公業技師公會（下稱結構技師公 會）95年9月6日鑑定報告（外放）為憑，主張系爭大樓因17 3號2樓、3樓遭承租美容業者於裝潢時私自鑽樑挖地而存有 結構不安全之瑕疵，惟觀諸該報告核係於95年8月21日由承 租人申請鑑定，鑑定要旨則無非因該屋屋主要求進行安全鑑 定及提供修繕建議，而由結構技師公會於同年9月6日作成鑑 定報告書，並敘明173號3樓敲除之牆壁非結構牆，對大樓之 結構安全影響不大，而大樑穿孔部分，由於大樑屬大樓之主 結構體，開孔會減低大樑之強度，但經適當補強及增設鋼筋 混凝土牆，即可恢復大樓原設計之結構強度，小樑及樓版穿 孔部分則非屬大樓結構抗震系統桿件，且開孔孔徑不大，因 使用上需要得暫不回填補強等情，有該鑑定報告書可參（見 外放該鑑定報告第1至3頁），是該部分之結構安全既得經予 補強即得恢復，鑑定之目的即係為供修繕建議，同社區鑽樑 瑕疵迄今是否存在，即有疑義。 ㈢按房地產交易實務上，出賣人對於其出售之房屋有否發生「 兇殺或自殺致死之情事」，固有說明義務，然所謂「發生兇 殺或自殺致死之情事」乃指賣方產權持有期間，於其建築改 良物之專有部分（包括主建物及附屬建物），曾發生他人加 工致死（如凶殺）或自行加工致死（如自殺）之情事，如非 賣方產權持有期間或非他人加工或自行加工致死，尚難遽認 屬「兇殺或自殺致死之情事」，而有說明之義務可言，觀諸 內政部訂頒不動產交易委託銷售契約書範本中關於「不動產 現況說明書」所稱之凶宅，亦標明係指建物專有部分於賣方 產權持有期間曾發生兇殺或自殺致死等情事而言甚明，有97 年7月24日內授中辦地字第0000000000號函附卷可佐（見原 審卷三第101頁），此亦足為認定是否為凶宅之參考。查劉 文傑主張系爭房地存有同社區兇殺乙事，固提出新北市警察 局新店分局102年6月26日函在卷為佐（見原審卷三第27頁） ，惟該兇殺並非發生於系爭房屋，即出賣人姜立信所有之專 有部分，依上開說明，自難謂有何瑕疵或姜立信應就此負瑕 疵擔保責任。 ㈣至於劉文傑主張系爭買賣契約及第二份契約均未附房地產現 況說明書（下稱現況說明書），而係嗣後經新北市地政局調 取後，始知有二份現況說明書，且其中一份載有陽台外推， 另一份則無，顯見姜立信故意隱瞞屋況云云，雖據提出現況 說明書為據（見本院卷第148至149頁），然查不動產標的現 況說明書並未納入不動產委託銷售定型化契約應記載及不得 記載事項，尚無強制性，亦有內政部上開函文在卷可參，自 難認其未附現況說明書有何故意隱瞞之情，且系爭房屋既無 劉文傑所指之上開瑕疵可言，劉文傑指摘姜立信未於現況說 明書告知，並涉詐欺云云，洵不足採。劉文傑復謂兩造簽訂 第二份契約，乃姜立信與仲介勾結而詐騙其簽署，並撕毀系 爭買賣契約云云。但查訴外人即代書周學豪於前揭刑案偵查 中即陳稱當時係應劉文傑要求提高契價200萬元，且劉文傑 聲稱已與銀行談妥可獲核貸，故當場製作新合約並將舊合約 撕毀等語，並經本院依職權調取該卷閱明屬實（見上開偵查 卷第13頁），姜立信亦自始即稱非依第二份契約為主張，劉 文傑亦自承第二份契約係為辦理貸款而簽訂，顯見兩造簽訂 系爭第二份契約目的即為辦理貸款，而非有變更兩造原買賣 契約內容之意，殊難認兩造簽訂第二份契約，有何詐欺可言 ，亦足認兩造之權利義務（含給付方式），仍應依系爭買賣 契約決之。劉文傑復主張姜立信與仲介所寄發之存證信函信 封筆跡相同，認相互勾結云云，惟姜立信委託仲介銷售房屋 ，發生糾紛而要求仲介應負責解決，仲介遂為姜立信寄發存 證信函，尚無悖於常理，且由何人寄發催告信函，亦屬姜立 信委由何人主張權利之問題，尚無足以此即謂姜立信有詐欺 情事。至姜立信於99年8月9日新店郵局第3102號存證信函記 載「要求支付成交總價新台幣壹仟伍佰捌拾萬元整之百分之 四仲介費共新台幣陸拾叁萬貳仟元整作為解除契約，賠償住 商七張捷運加盟店（即新利業公司）因仲介成交而蒙受之損 失」（見原審卷一第89頁），可知該函文係記載要求上訴人 應賠償仲介公司63萬2,000元，非謂姜立信支付仲介費63萬 2,000元，劉文傑執此稱姜立信與仲介勾結，亦難認有據。 另劉文傑主張代書99年7月9日尚未完稅時即發簡訊通知其給 付完稅款157萬元，顯有詐欺云云，並提出訊息內容為憑（ 見本院卷第150頁），然此非姜立信所為，且依劉文傑提出 改制前臺北縣政府稅捐稽徵處函內容所示（見本院卷第15 1 頁），本件確實曾向改制前臺北縣新店市公所申報契稅，至 99年10月17日尚未完納，凡此均為系爭買賣契約成立，劉文 傑未依約給付簽約款之後所生之事，亦不足為劉文傑主張姜 立信於簽約時有詐欺行為之有利認定。而劉文傑告訴姜立信 隱瞞系爭房屋有上開瑕疵，於房地產現況說明書稱正常，並 佯稱可獲銀行核貸買賣契約價格八成等，涉犯詐欺罪嫌，亦 業經不起訴處分確定，有臺灣臺北地方法院檢察署101年度 偵字第22475號不起訴處分書附卷可憑（見本院卷第127至 130頁）。 ㈤按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他 方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付 有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第26 4條定有明文。次按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有 應負瑕疵擔保責任，買受人固得請求出賣人補正，並得依民 法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯 拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正責任「相當」， 若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正責任顯然不相當， 且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之 限制，不得遽以拒絕全部之給付。本件縱認系爭房地因上開 同社區兇殺而存有瑕疵，並致價格減損，惟查系爭房地於99 年6月15日視為正常條件下之價值為1,717萬2,000元，因同 社區兇殺事件，價值減損比率10%，扣除減損後估價金額為1 ,545萬4,800元等事實，有外放之臺北市不動產估價師公會 鑑定報告（下稱估價師公會鑑定報告）附卷可稽（見外放該 報告第3頁），參酌系爭買賣契約總價金為1,580萬元，為兩 造所不爭執，再參酌依劉文傑自陳系爭房地存有同社區兇殺 瑕疵一事為鄰近房屋仲介業者所知乙節，顯見系爭房地在房 地交易市場無法以正常價格成交，始以遠低於正常條件下之 價值為1,717萬2,000元之1,580萬元成交，堪認本件系爭房 地之價金原即受同社區兇殺乙案之影響，則審酌系爭房地之 客觀價值及主觀價值後，本院認劉文傑得請求減少之價金應 以系爭買賣契約約定價金與系爭房地鑑定之客觀市價之差額 34萬5,200元（15,800,000-15,454,800=345,200）為適當， 劉文傑主張認得減少請求之價金為1,580萬元之10%即158萬 元，即有重複評價同社區兇殺瑕疵之情，為不可採。另依劉 文傑於起訴時主張系爭房地因同社區兇殺瑕疵、同社區鑽樑 瑕疵及陽台外推等多項瑕疵，致減少價值，得請求減少價金 50萬元云云，然就其簽約時即應給付之第一期款158萬元， 僅支付58萬元，對於該期款如扣除50萬元，猶不足50萬元部 分即拒絕支付，更遑論其餘價金，僅表示待協商解決中，其 行使同時履行抗辯，即難認相當，尚不得遽以拒絕全部之給 付，所為之同時履行抗辯，難認符合誠信原則。 ㈥劉文傑固主張係依第二份契約約定，因付款方式變更，第一 期200萬元實無庸給付，第二期款僅須給付58萬元，第三期 款完稅款257萬之給付義務尚未發生，並未遲延云云，然查 第二份契約（見原審卷一第186至193頁）僅係為辦理貸款用 ，兩造之權利義務（含給付方式），仍應依系爭買賣契約決 之，業如前述，劉文傑此部分所陳不足憑信。而依系爭買賣 契約第5條約定（見原審卷一第72頁），劉文傑至遲應於99 年6月18日前將第一期款158萬元存入履約保證專戶，依系爭 買賣契約第5條第4款約定：「甲方（劉文傑）若有遲延給付 價金之情事，每逾一日應按遲延價金萬分之五計算違約金給 付乙方（姜立信），若甲方逾十日仍未配合給付該遲延價金 ，再經乙方定期間仍不履行時，乙方有權解除本約」（見原 審卷第73頁），然劉文傑至同年6月21日始將58萬元匯入履 約保證專戶，並經姜立信先後於99年7月23日以新店郵局第3 016號存證信函催告於同年月27日，及於同年8月4日再以新 店郵局第3062號存證信函催告劉文傑應於2日內給付，有各 該存證信函在卷可憑（見本院卷一第108頁、原審卷一第87 至88頁），堪認姜立信抗辯劉文傑遲延給付，其業依約定催 告等語為可取。劉文傑復主張姜立信於100年12月6日寄發存 證信函，係主張依系爭買賣契約第11條第1項解除契約，並 未經僑馥公司進行最終催告仍未履行或認證，並未合法解除 契約云云。但查系爭買賣契約第11條第1款約定：「除本約 有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情 事，經他方定七日以上期間催告仍未履行，雙方同意應由僑 馥建經進行最終催告仍未履行或認證後，本約即生解除，本 約即生解除效力，並由僑馥建經執行專戶價金之撥付作業。 」（見原審卷一第76頁），係就兩造就得逕行發生解除契約 之情形所為之約定，而上開系爭買賣契約第5條第4款約定係 出賣人因買受人受催告仍不給付價金，得行使解除權不同， 堪認係第11條第1款所謂特定約定，尚非謂必須經僑馥公司 進行最終催告仍未履行或認證後，姜立信始得解除契約，劉 文傑此部分主張容有誤會。而姜立信於同年8月9日以新店郵 局第3102號存證信函向劉文傑主張解除系爭買賣契約及沒收 劉文傑已付價金等（見原審卷一第89至91頁），是姜立信抗 辯其業依系爭買賣契約第5條第4款約定合法解除契約等語， 堪予憑信，故嗣姜立信於101年間將系爭房地出售並移轉予 他人，自不構成可歸責於姜立信之給付不能，劉文傑主張姜 立信轉售脫產，一屋二賣云云，難以採信，其請求依民法第 226條請求姜立信賠償所受損害，自無理由。 五、綜上所述，劉文傑主張系爭房地存有陽台外推瑕疵、同社區 兇殺瑕疵、同社區鑽樑瑕疵等瑕疵，主張先依民法第359條 之規定請求減少價金50萬元，並以未付價金抵銷後，依民法 第226條之規定，請求姜立信給付170萬元，為無理由，應予 駁回。 貳、反訴部分： 一、姜立信反訴主張：本件係因可歸責於劉文傑之事由致遲延給 付，伊已合法解除系爭買賣契約，惟因此致伊無法取得買賣 價金欲需支付新利業公司服務報酬（下稱買方仲介費）40萬 元之損失，爰依系爭買賣契約第11條第2項之約定，請求劉 文傑賠償及沒收已支付價金58萬元為懲罰性違約金，求為命 ：劉文傑應給付姜立信98萬元，暨自反訴起訴狀送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，及陳明願供擔保，請准 宣告假執行等語。原審為姜立信敗訴之判決，姜立信不服， 提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於姜立信部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，劉文傑應給付姜立信98萬元，暨自反訴起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 二、劉文傑則以：系爭房地存有上開瑕疵，伊得行使同時履行抗 辯拒絕給付後續款項，並不構成給付遲延。姜立信並未合法 解除系爭買賣契約，縱認姜立信得解除，然其所主張之仲介 費，係屬姜立信與新利業公司間之法律關係，不應由伊負損 害賠償責任，且買方仲介費40萬元係由其已支付之58萬元由 僑馥公司逕自撥款予新利業公司，姜立信請求伊賠償及給付 懲罰性違約金，均無理由等語，而答辯聲明：上訴駁回。 三、姜立信主張因劉文傑違約，應賠償其因此受有之支付仲介費 40萬元之損害，並應給付違約金58萬元等語，則為劉文傑所 否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：劉文傑有無 違約事由？姜立信主張劉文傑依契約第11條第2項給付違約 金58萬元及損害賠償40萬元有無理由？經查： 系爭買賣契約第11條第2項約定：「本約簽訂後，甲方若有 擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙 方所受損害之賠償外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違 約金給付乙方，由僑馥公司將專戶價金餘額結算後交付乙方 。」（見原審卷一第76頁）。而系爭買賣契約確因劉文傑給 付價金遲延，業由姜立信依法解除，已如前述，是姜立信依 上開約定請求劉文傑賠償因此所生支出買方仲介費40萬元之 損害及同意將已支付之價金做為懲罰性違約金，固屬有據。 惟姜立信主張其因系爭買賣契約解除支出買方仲介費40萬元 及得請求懲罰性違約金58萬元，然按當事人所約定之違約金 過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則， 法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，依職權減至相當之金額（最高法院49年台上字第807 號、79年台上字第1612號判例參照）。查本件姜立信對於因 劉文傑違約所受之損害為何，僅稱係所支付之買方仲介費40 萬元（見本院卷第102頁背面），則參酌本件自99年6月15日 締約，至姜立信99年8月9日解除契約，時僅二月餘，且止於 給付簽約款，實際並未進入移轉登記階段，一般客觀情形， 難認姜立信因此受有極大之損害，復參酌僑馥公司業於99年 6月23日即自履約保證帳戶中撥款買方仲介費40萬元予新利 業公司，有該公司103年8月8日函附卷可參（見本院卷第95 頁），堪認其所受之損害，經僑馥公司將劉文傑所匯入之價 金，以撥款方式交予新利業公司之方式，已足彌補，是本院 認姜立信沒入簽約款58萬元作為懲罰性違約金過高，應以18 萬元，始較允當。從而，劉文傑支付價金58萬元，其中40萬 元已轉付仲介費，餘18萬元則為姜立信取為違約金，姜立信 請求劉文傑另行給付買方仲介費40萬元及懲罰性違約金58萬 元，均無理由。 叁、綜上所述，本訴部分，劉文傑主張系爭房地存有陽台外推瑕 疵、同社區兇殺瑕疵、同社區鑽樑瑕疵等瑕疵，主張先依民 法第359條之規定請求減少價金50萬元，並以未付價金抵銷 後，依民法第226條之規定，請求姜立信給付170萬元；反訴 部分，姜立信主張依系爭買賣契約第11條第2項之約定，請 求劉文傑賠償其已給付之仲介費40萬元損失及支付懲罰性違 約金58萬元，均為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許 部分，分別駁回劉文傑、姜立信之請求，於法均無不合。劉 文傑、姜立信就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己 之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁 回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，其請求姜立信提出99年購買及101年出賣系爭房 地之契約，亦無必要，附此敘明。 伍、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 16 日 民事第六庭 審判長法 官 陳玉完 法 官 匡 偉 法 官 黃莉雲 正本係照原本作成。 劉文傑如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 16 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。