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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第367號 上　訴　人 即被上訴人　韋騰機電有限公司 法定代理人　劉敏雄 訴訟代理人　陳永昌律師 複代理人　　陳瑞祥律師 　　　　　　陳柏均律師 被上訴人即 上　訴　人　富森營造工程有限公司 法定代理人　李傳昌 訴訟代理人　陳明暉律師 複代理人　　郭令立律師 參　加　人　成遠工程企業有限公司 法定代理人　王明順 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國102年1月 21日臺灣臺北地方法院101年度建字第323號第一審判決各自提起 上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回韋騰機電有限公司後開第二項之訴部分，及該部 分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 富森營造工程有限公司應再給付韋騰機電有限公司新臺幣叁拾貳 萬陸仟叁佰肆拾元，及自民國一０一年七月二十日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。 富森營造工程有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由富森營造工程有限公司負擔。 本判決所命給付部分，於韋騰機電有限公司以新臺幣壹拾壹萬元 供擔保後，得假執行。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人韋騰機電有限公司（下稱韋騰公司）主張 ：兩造於民國96年12月14日約定由伊承作位於臺北市○○路 ○段○○○巷口中正DC大樓之機械停車設備工程（下稱系爭工程 ），工程總價新臺幣（下同）1,650萬0,750元，被上訴人即 上訴人富森營造工程有限公司（下稱富森公司）應按工程進 度分次給付工程款，並簽訂工程承攬契約（下稱系爭工程契 約）。系爭工程於97年10月14日完工，98年9月15日經富森 公司驗收完成，101年12月23日經中正DC大廈管理委員會（ 下稱中正DC管委會）委託訴外人太古華電實業股份有限公司 （下稱太古華電公司）驗收完成並點交。富森公司先後已按 工程進度給付工程款合計1,338萬0,625元，尚餘工程款312 萬0,125元未付（16,500,750－13,380,625＝3,120,125）。 又系爭工程之停車設備100年5月20日晚間10點左右，中正DC 大樓地下一層揚水管爆裂造成淹水，觸動系爭工程所在之地 下室二層具腐蝕性之消防泡沫啟動，系爭工程之停車設備因 浸水及遭消防泡沫覆蓋而受損，富森公司遂委請伊協助住戶 之車輛出庫、清潔整理停車設備，並進行維修（下稱系爭維 修工程），伊於同年5月27日傳真報價單予富森公司，約定 系爭維修工程總價53萬7,400元，伊並日夜趕工修繕完成， 富森公司亦於100年6月17日驗收完成。詎富森公司竟拒絕給 付上開款項，爰依系爭工程契約之附件投標須知（下稱投標 須知）第11條付款辦法約定請求富森公司給付工程尾款312 萬0,125元，及依民法第490條第1項、第505條第1項規定請 求富森公司給付維修工程款53萬7,400元，合計365萬7,525 元（3,120,125＋537,400＝3,657,525）及其法定遲延利息 等語。 二、富森公司則以： ㈠伊雖不爭執未付工程款312萬0,125元，惟依投標須知第10條 工程說明第23點約定，韋騰公司如延誤工期，按階段性進度 為基準，每逾一日罰款2萬元，因韋騰公司延誤工期，伊象 徵性扣罰2萬元；又伊支出代僱工點工費用、垃圾清潔費， 亦應扣除，上開扣款金額合計8萬2,475元，故系爭工程尾款 僅303萬7,650元（3,120,125－82,475＝3,037,650）。韋騰 公司於98年5月25日交付系爭工程，伊於98年9月15日進行現 場試車會勘，惟伊交付業主滙茂建設股份有限公司（下稱滙 茂公司）後，自98年10月起即頻頻發生故障，致中正DC管委 會不願驗收點交，伊於101年12月14日與管委會協議，同意 給付設備改善、修繕費用550萬元，管委會則同意以現況驗 收點交，故系爭工程實質上未經驗收，付款條件未成就，韋 騰公司不得請求工程尾款。又縱認韋騰公司得請求工程尾款 以及前開扣款金額8萬2,475元，然系爭工程於98年9月15日 即已驗收完成，韋騰公司遲至101年7月5日始提起本件訴訟 ，已逾民法第127條第7款規定之2年消滅時效，伊自得行使 時效抗辯並拒絕給付。 ㈡系爭工程之停車設備100年5月20日因浸水及遭消防泡沫覆蓋 而受損，本應由承作中正DC大樓水電消防工程之參加人負責 修繕，惟因參加人無修繕停車設備之能力，遂委請韋騰公司 修繕。韋騰公司擔心參加人事後拒絕付款，要求伊監督付款 以保障其權益，兩造與參加人遂於100年5月27日達成三方協 議，並於韋騰公司所提工程報價單註記：「本維修案實做實 算，由成遠工程企業有限公司支付。」、「富森營造工程有 限公司監督付款，5月27日下午人員進場進行維修處理。」 ，經韋騰公司法定代理人劉敏雄、參加人法定代理人王明順 ，及伊公司與會人員王韋程簽名。依此，韋騰公司應向參加 人請求，伊並無給付此項修繕費用之義務，韋騰公司對伊為 請求，自屬當事人不適格。又縱認韋騰公司得向伊請求此項 修繕費用，其報價單係以更換整組「傳動馬達」報價，每個 1萬0,500元，需30工天，惟經參加人委請技師察看後發現， 韋騰公司實際上僅更換「馬達線圈含外殼」，每組僅1,680 元，僅需25工天，差距數倍，韋騰公司應僅得請求維修費20 萬0,560元。 ㈢倘認韋騰公司得請求上開工程尾款及維修工程款，因韋騰公 司另承攬伊之永康紀大樓機械停車設備工程施工瑕疵致伊受 有208萬8,160元損害，及中正DC大樓機械停車設備施工瑕疵 致富森公司另行給付中正DC管委會550萬元改善費用，其中 300萬元應由韋騰公司負擔，爰以上開金額合計508萬8,160 元為抵銷抗辯。 三、參加人之陳述略以：伊承攬之中正DC大樓水電消防工程於97 年12月完工，追加工程亦於98年5月完工。富森公司於100年 5月20日通知伊中正DC大樓地下一樓揚水管破裂，致地下二 樓淹水，造成機械停車設備無法使用，要求伊前往修繕，伊 乃於次日搶修完成。富森公司將所有責任推卸給伊，並另行 委請韋騰公司修繕地下二樓機械停車設備。惟不論地下二樓 停車設備之受損是否可歸責於伊，韋騰公司之報價與實際施 作內容確有不實，韋騰公司縱得請求工程款，其數額經伊調 查一般市場行情，約僅20萬0,560元等語。 四、本件經原法院判決富森公司應給付韋騰公司333萬1,185元， 及自101年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。韋 騰公司其餘之訴駁回。兩造均就其敗訴部分提起上訴。韋騰 公司上訴聲明：㈠原判決不利於韋騰公司部分廢棄。㈡前項 廢棄部分，富森公司應給付韋騰公司32萬6,340元，及自101 年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢如受有 利判決，願供擔保請准宣告假執行。對富森公司上訴部分則 答辯聲明：上訴駁回。富森公司上訴聲明：㈠原判決不利於 富森公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，請求駁回韋騰公司於 第一審之訴及其假執行之聲請。對韋騰公司之上訴部分則答 辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠兩造於96年12月14日約定由韋騰公司承作系爭工程，工程總 價1,650萬0,750元，富森公司應按工程進度給付工程款，並 簽訂系爭工程契約。系爭工程於97年10月14日完工，富森公 司已付工程款1,338萬0,625元等情，有系爭工程契約（見原 審卷一第11至19頁）、中華民國立體停車場協會97年10月16 日(97)立協(七)竣檢字第00000000號竣工查驗許可函（見原 審卷一第81頁）在卷可稽，且為兩造不爭執（見原審卷一第 111頁反面），應堪認定。 ㈡永康紀大樓住戶董漢強前因該大樓機械停車設備自96年11月 間交付後故障頻繁，購買之停車位不能為通常使用，解除與 滙茂公司及訴外人李澤汝（即停車位坐落土地所有權人）之 房屋、土地買賣契約，請求滙茂公司與李澤汝連帶返還價金 190萬元，並賠償法定遲延利息。經本院100年度上字第346 號判決判命滙茂公司及李澤汝應連帶返還土地價金152萬元 ，及滙茂公司自98年5月7日起至清償日止，李澤汝自98年5 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；滙茂公司應返 還停車位價金38萬元，及自98年5月7日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，並經最高法院101年度台上字第1904號裁 定駁回滙茂公司之上訴而告確定。嗣富森公司與滙茂公司、 董漢強簽訂和解書，約定富森公司以208萬8,160元向董漢強 購入停車位及土地等情，有上開案號判決書（見原審卷一第 176至193頁）、和解書（見原審卷一第278至279頁），且為 兩造不爭執，應堪認定。 六、韋騰公司另主張系爭工程已驗收完成，並交付中正DC大樓住 戶使用，依投標須知第11條付款辦法之約定，請求富森公司 給付工程尾款312萬0,125元；又韋騰公司已完成系爭維修工 程，依承攬之法律關係請求富森公司給付維修工程款53萬 7,400元等語，為富森公司否認，並以前揭情詞置辯。是本 件所應審究者厥為： ㈠工程尾款部分： ⒈系爭工程是否已驗收完成？韋騰公司請求富森公司給付工程 尾款有無理由？ ⒉如是，富森公司應給付之工程尾款數額若干？富森公司各項 扣款抗辯有無理由？ ⒊系爭工程款請求權是否已罹於時效？ ㈡系爭維修工程款部分： ⒈韋騰公司請求富森公司給付系爭維修工程款是否適格？ ⒉富森公司是否有給付韋騰公司系爭維修工程款之義務？ ⒊如有，富森公司應給付之維修工程款若干？ ㈢富森公司以其因系爭工程及永康紀工程之瑕疵受有損害300 萬元、208萬8,160元所為抵銷抗辯有無理由？得抵銷之數額 各若干？ 七、茲就上開爭點析述本院之見解如下： ㈠富森公司應給付工程尾款312萬0,125元： ⒈系爭工程已驗收完成： ⑴查依兩造間系爭工程契約第20條合約範圍約定：「本合約包 括合約條文、標單（工程估價單、單價分析表）、施工規範 及說明書、投標須知、工程承攬拋棄書同意書等文件，一式 二份，雙方各執一份。」，投標須知第11條（付款辦法）第 3項約定：「(a)貨到工地30%、(b)機械安裝完成30%、(c)電 控安裝並取得安全核可證明完成20%、(d)驗收完成10%、(e) 管委會交接完成10%。」（見原審卷一第12頁反面、第14頁 反面），富森公司並以99年1月13日森工字第00000000號函 通知韋騰公司：「說明：二、有關工程款項含保留款部分， 本公司（即富森公司）已重申：於與管委會驗收確認後，本 公司將依約給付款項。」，有上開函文在卷足憑（見原審卷 一第20頁）。據此，系爭工程經富森公司驗收、並點交中正 DC管委會後，韋騰公司即得請求工程尾款（包括驗收完成 10%、管委會交接完成10%，及保留款10%）。經查，系爭工 程經富森公司於98年5月25日驗收，由富森公司工地主任王 岳志於產品驗收單簽認（見原審卷一第21頁正面），韋騰公 司於98年9月8日就該次驗收缺失改善完成，亦由富森公司副 理王韋程於同年9月15日在韋騰公司申報修補完成之備忘錄 註記修繕完成之項目（見原審卷一第21頁反面）。嗣中正DC 管委會委託太古華電公司就中正DC大樓建物公共設施進行檢 測，並於101年12月14日與富森公司協議，同意於富森公司 給付設備改善、修繕費用550萬元後，以太古華電公司101年 6月16日出具之檢測初勘報告（下稱初勘報告）所載現況點 交，富森公司於同日交付到期日101年12月23日、面額550萬 元之支票乙紙，中正DC管委會亦於同日在點交清冊用印，而 完成點交等情，有中正DC管委會與富森公司簽訂之協議書、 太古華電公司初勘報告、點交清冊、支票影本等在卷可憑（ 見原審卷一第269至277頁），則系爭工程既經富森公司驗收 ，並已點交中正DC管委會，韋騰公司自得依投標須知第11條 第3項約定請求富森公司給付工程尾款。 ⑵至於富森公司雖抗辯系爭工程尚有瑕疵未修補，中正DC管委 會未實質驗收，而拒絕給付工程尾款云云，惟查，系爭工程 契約第11條工程驗收約定：「乙方（即韋騰公司）於工程完 成時，應即通知甲方（即富森公司）初驗，驗收如有不合格 時，乙方應即在限期內修復，再行申請甲方複驗，倘有逾期 未修復完成者，甲方得逕行動用乙方未領工程款自行雇工修 正或向乙方及其保證人追索費用。…」，系爭工程經富森公 司於98年5月25日初驗，韋騰公司於98年9月8日就該次驗收 缺失改善完成，經富森公司於同年9月15日複驗，依該次備 忘錄之註記，並未記載系爭工程有何瑕疵（至備忘錄所載「 幾處需再油漆」，尚難認屬瑕疵），富森公司亦未具體說明 系爭工程之瑕疵為何，況依上開約定，複驗結果倘有瑕疵， 且韋騰公司逾期未修補，富森公司得自行雇工並自工程款扣 除，亦不得執以拒絕給付工程尾款。又系爭工程契約之上開 約定復僅以管委會交接完成為付款之要件，並未約定須經管 委會驗收，則富森公司既於98年9月15日驗收完成，而中正 DC管委會亦已於101年12月14日與富森公司協議，同意於富 森公司給付設備改善、修繕費用550萬元後，以太古華電公 司101年6月16日出具之初勘報告所載現況點交完成，富森公 司於嗣後以系爭工程未經中正DC管委會實質驗收為由，拒絕 給付工程尾款，洵無可採。 ⒉至於系爭工程契約總價為1,650萬0,750元，富森公司已付 1,338萬0,625元，尚餘312萬0,125元（16,500,750－13,380 ,625＝3,120,125）等情，為兩造不爭執。富森公司雖抗辯 應扣除延誤工期罰款、代僱工點工費用、垃圾清潔費8萬 2,475元云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查 ： ⑴延誤工期罰款部分： 投標須知第10條（工程說明）第23項約定：「施工期間承商 應負責原設計施工之方法或建材之選用是否無法施作或危及 施工安全之義務，若承商疏於上開負責義務，致工程需重行 施作或發生危險損壞或逾期完工時，則由承商自行負責，若 延誤工期，罰款依『階段性』進度為基準，每逾一日處以貳 萬元罰款。」（見原審卷一第14頁反面）。又系爭工程契約 第5條工程期限亦約定：「乙方（即韋騰公司）應依甲方（ 即富森公司）之工程進度或按照約定之工期表之時程完工， 若有逾期不開工或延誤，甲方得以逾期責任之相關處理辦法 辦理。」，足見兩造就系爭工程並未約定特定完工日期，韋 騰公司應配合富森公司之工程進度施作，則依前述舉證責任 分配之原則，富森公司自應先就系爭工程有上開約款所稱逾 期完工之事實負舉證之責。惟富森公司迄言詞辯論終結，均 未舉證證明韋騰公司有何逾期完工之事實，自難認已盡舉證 之責。況逾期完工之扣款，富森公司逕自工程款中扣除即可 ，亦無開立統一發票交予韋騰公司之必要，其抗辯其已就相 關扣款開立統一發票交予韋騰公司，韋騰公司未為反對之意 思，已承認延誤工期扣款2萬元云云，自不足採。 ⑵代僱工點工費用、垃圾清潔費： 依投標須知第10條（工程說明）第4項約定：「本工程之建 築性廢棄物由乙方（即韋騰公司）負責清潔運棄。經工地通 知未處理，則由工地代僱工處理及管理，以代叫金額1.5倍 由當期工程款中扣除」，韋騰公司就施作系爭工程產生之垃 圾固應自行清理，倘韋騰公司未依約清理，富森公司固得自 行僱工清理，並自工程款中逕予扣除。惟韋騰公司否認有該 等應予扣款之事實，富森公司亦未證明韋騰公司有何未清理 垃圾之事實，自難認已盡舉證之責，其徒以於各期計付估驗 款及扣款當時，韋騰公司未為反對之意思，已承認上開扣款 云云，亦不足採。從而，富森公司抗辯應自工程尾款扣除延 誤工期罰款、代僱工點工費用、垃圾清潔費8萬2,475元，均 無理由，富森公司應給付韋騰公司之工程尾款為312萬0,125 元。 ⒊韋騰公司工程款請求權並未罹於時效： 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。又技師、承攬人之報酬 及其墊款請求權因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求 權可行使時起算，民法第490條第1項、第127條第7款、第 128條前段分別定有明文。又於現今工程實務，雖有分期估 驗計價之程序，然整體工程完工時，仍須進行工程結算，非 謂各期估驗工程款債權即為可分。因此，承攬契約之工程款 債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，工程實 務上分期估驗計價並非逐次發生之分期債權，工程估驗款， 係指按工程完成之數量、進度付款之方式，究其目的，無非 係對於承包商財務之融資，蓋公共工程承攬契約，一般規模 均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人 於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔 勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行 期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有 風險，乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先行估 驗計價，經驗收合格後，分期請求估驗計價款之設計。再參 諸富森公司於99年1月13日曾以森工字第00000000號函通知 韋騰公司：「說明：二、有關工程款項含保留款部分，本公 司（即富森公司）已重申：於與管委會驗收確認後，本公司 將依約給付款項。」等情，就系爭工程契約各期給付之認知 與解釋亦為前開之表示，是如前所述，系爭工程係經富森公 司驗收，並點交中正DC管委會後，韋騰公司始得請求工程尾 款，其餘各期不足款項，於整體工程完工時，仍須進行工程 結算。而系爭工程經富森公司於98年5月25日初驗，同年9月 15日複驗完成，並於101年12月14日經中正DC管委會點交受 領，是韋騰公司之工程款請求權斯時方得行使，其於101年7 月5日提起本件訴訟（見原審卷一第5頁起訴狀收文章戳）， 並未罹於時效，富森公司抗辯韋騰公司之各期工程款（含前 開無法舉證證明之遲延罰款、代墊清潔費等）請求權均已罹 於時效而拒絕給付云云，核無可採。 ㈡富森公司應給付維修工程款53萬7,400元： ⒈按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受 本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權 。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特 定訴訟標的之法律關係定之。在給付之訴，只須韋騰公司主 張對富森公司有給付請求權者，其為韋騰公司之當事人適格 即無欠缺，本件韋騰公司主張系爭工程停車設備於100年5月 20日因浸水及遭消防泡沫覆蓋受損，富森公司請求其修復受 損之停車設備，其依承攬之法律關係請求富森公司給付維修 工程款53萬7,400元，依前揭說明，當事人適格自無欠缺。 富森公司抗辯韋騰公司應向參加人請求，請求對象錯誤，核 屬訴有無理由之爭執，所辯當事人不適格云云，自無足取。 ⒉韋騰公司請求富森公司給付維修工程款為有理由：韋騰公司 主張系爭維修工程係應富森公司要求施作，兩造間成立承攬 關係，不知富森公司與參加人間之關係，富森公司則抗辯兩 造與參加人於100年5月27日協議由參加人給付維修工程款， 韋騰公司應向參加人請求等語。經查，韋騰公司所提出之系 爭維修工程100年5月27日工程報價單（下稱報價單）備註欄 雖有載明：「本維修案實做實算，由成遠工程企業有限公司 支付。」，右側「MANAGER」欄後方由韋騰公司法定代理人 「劉敏雄」簽名，並註記日期為5月27日；下方另記載：「 富森營造工程有限公司監督付款，5月27日下午人員進場進 行維修處理。」，該記載上方有參加人法定代理人「王明順 」之簽名，並註記日期為5月27日，同行後方則由富森公司 副理「王韋程」簽名，亦註記日期為5月27日（見原審卷一 第22頁），然而該報價單上面記載前開文字之整體過程，依 參加人法定代理人王明順於原審到庭陳稱：監督付款那段文 字並非其書寫，中正DC大樓水電消防工程係參加人負責施作 ，因漏水導致停車設備故障損壞，當時是認為參加人對富森 公司尚有工程款可資請求，倘釐清損壞原因確係參加人施工 疏失所致，參加人同意支付修繕工程款，富森公司可自工程 款直接扣抵，遂在報價單上記載由參加人付款（即「本維修 案實做實算，由成遠工程企業有限公司支付」）並簽名，傳 真給富森公司副理王韋程，王韋程加註監督付款那段（即「 富森營造工程有限公司監督付款，5月27日下午人員進場進 行維修處理」）後同一天回傳參加人，其並未將報價單另行 傳真給韋騰公司，且其與韋騰公司沒有關係亦未聯絡，故收 到王韋程加註後回傳之報價單後，亦未詢問監督付款之意思 等語（見原審卷一第296頁反面），可知該報價單係韋騰公 司提出其上並無任何手寫記載之上開報價單後，即由參加人 及富森公司先後於報價單備註欄及文件下方為前述之註記， 該等註記並未提出予韋騰公司，富森公司與參加人亦未就修 繕工程款應由何人付款，付款內容是否實作實算一節與韋騰 公司進行討論，上開註記中有關「本維修案實做實算，由成 遠工程企業有限公司支付」、「富森營造工程有限公司監督 付款，5月27日下午人員進場進行維修處理」等前開文字之 內容，顯然僅止於富森公司與參加人間之協議，尚難認韋騰 公司就該等內容應受拘束。況參加人之法定代理人王明順註 記同意支付工程款等文字，係認倘經釐清損壞原因係其施工 疏失所致，始同意支付修繕工程款，自其得向富森公司請求 之工程款中逕予扣抵，並未同意得由韋騰公司直接向其請領 ，富森公司抗辯兩造與參加人三方已達成由參加人給付系爭 修繕工程款之協議云云，與事實不符。又富森公司迄未證明 韋騰公司有同意報價單另載「實作實算」之事實，其於韋騰 公司提出其上並無任何限制記載之上開報價單後，於當日通 知韋騰公司緊急進場處理，且在系爭維修工程施工期間對於 施工之方法以及內容並無提出任何意見，顯已同意由韋騰公 司以53萬7,400元之對價施作系爭維修工程，其於嗣後再以 韋騰公司未曾同意之事項，即「實作實算」、「由富森公司 監督付款」之記載，爭執馬達價格過高、韋騰公司應向參加 人請求給付上開工程款云云，自無可採。 ⒊綜上，韋騰公司請求富森公司給付修繕工程款53萬7,400元 部分為有理由。 ㈢富森公司所為抵銷抗辯均無理由： ⒈中正DC大樓部分：富森公司抗辯系爭工程經中正DC管委會委 請太古華電公司進行初勘，發現諸多缺失，富森公司遂與中 正DC管委會簽訂協議書，約定按現況點交中正DC管委會，富 森公司另行支付設備改善費用550萬元，由中正DC管委會自 行維護修繕，其中300萬元部分即為系爭工程修繕費用，其 自得依民法第495條第1項、第227條第2項規定，請求韋騰公 司賠償所受損害300萬元。韋騰公司則稱富森公司支付之550 萬元係用於改善、修繕中正DC大樓各項公共設施之用，太古 華電公司之初勘報告並無富森公司所稱故障頻繁之瑕疵，98 年9月15日複驗時亦無該初勘報告所稱機械機車位缺本體、 昇降機無法使用、車位數量及梯機通道與圖不符等缺失，上 開缺失均在系爭工程交付後始發生，自不可歸責韋騰公司， 縱富森公司確有支付中正DC管委會300萬元由該會自行維護 修繕之事實，亦與韋騰公司無涉等語。經查： ⑴富森公司於101年12月14日與中正DC管委會簽訂之協議書第2 條約定：「雙方均同意於本協議書簽立日同時就本大樓公共 設施及停車設備及其他附屬設施、設備改善、增設等公設， 依現況（包含本大樓前已委託太古華電所作之各項公設檢測 報告、缺失報告等）均已點交予甲方（即中正DC管委會）完 成。」、第3條：「乙方（即富森公司）同意於本協議書簽 立後十日內，給付甲方新臺幣伍佰伍拾萬元整，作為甲方改 善、修繕本大廈共用部分、約定共用及其附屬設施設備（含 汽車及地下一層機車車位）所需費用，並自本協議書簽立日 起由甲方同意自行負責維護、管理、修繕之責任…」，該協 議書並以太古華電公司之初勘報告及點交清冊為附件（見原 審卷一第269至276頁），足認富森公司給付中正DC管委會之 550萬元係用於改善、修繕中正DC大樓各項公共設施之用。 此亦核與證人即中正DC管委會前主委劉台中於本院到庭結證 稱：「（問：就你印象，在你任內，依協議書所拿到的550 萬元有無用到維修大樓除機械車位以外的其他公共設施缺失 的改善上面？）這550萬元我們拿到後，有作1樓大廳的美化 ，比較大筆應該就是用在1樓平面整修，沒有用到其他公共 設施缺失改善，也沒有用來作停車設備的整修，…」、「（ 問：你的意思是就算管委會支付金額給韋騰公司，也是用在 保養上面嗎？）是。」等語相符（見本院卷二第23頁反面、 第24頁反面），可見管委會領取550萬元後，並無實際用於 維修系爭停車設備。而管委會每月支付給韋騰公司之款項， 係基於管委會與韋騰公司簽訂之定期保養合約，該筆定期保 養費用本即管委會之必要支出，亦即管委會無論找任何保養 廠商，均須支出定期保養費用，此自亦非管委會所受損失至 明。又依富森公司所提中正DC管委會100年6月21日中正管字 第0000000號函（見原審卷二第62頁）及102年7月15日中正 DC劉字第00000000號函（見原審卷二第65頁）之內容，固可 認定富森公司給付上開款項中之300萬元係用以補償機械式 停車設備缺失及後續改善費用，惟上開函文並未具體載明系 爭工程之瑕疵為何，且上開100年6月21日發文時間距系爭工 程98年9月15日驗收完成已近2年，則中正DC大樓停車設備縱 有該管委會所稱缺失或應改善之情形，是否屬系爭工程之施 工瑕疵，仍屬不明，尚無從逕以上開函文認定系爭工程之瑕 疵修補費用為300萬元。 ⑵又依中正DC管委會委託太古華電公司出具之初勘報告所載， 系爭工程確有「機械機車位缺本體，無法使用」、「機械機 車位昇降機，無法使用及檢測」、「機械車位實際數量與圖 不符」、「機械車位昇降梯機通道，BF相對位置與圖不符」 等缺失，缺失級別分屬B級（施工瑕疵）、B級、E級（建議 增設）、E級（見原審卷二第33、37頁、第24頁反面），是 屬施工瑕疵之項目僅「機械機車位缺本體，無法使用」、「 機械機車位昇降機，無法使用及檢測」等2項。惟系爭工程 經中華民國立體停車場協會核發機械停車設備使用許可證時 ，並無欠缺機械機車位本體或機械機車位昇降機無法使用之 情形，有該會97年10月16日(97)立協(七)竣檢字第00000000 號函及竣工檢查表在卷可稽（見原審卷一第81至103頁）， 富森公司98年9月15日複驗時，亦未記載「機械機車位缺本 體，無法使用」或「機械機車位昇降機，無法使用及檢測」 之情形，則韋騰公司既已於98年9月15日將系爭工程交付富 森公司，由富森公司使用、維護，初勘報告所列「機械機車 位缺本體，無法使用」或「機械機車位昇降機，無法使用及 檢測」二項缺失，及中正DC管委會100年7月25日中正管字第 0000000號函知訴外人明暘建設有限公司（已為解散登記） 稱系爭工程之機械式停車設備運轉不穩定，故障率太高（見 原審卷一第149頁）等情，究係因韋騰公司施工所致，抑或 係因管理維護欠缺所致，尚屬不明，富森公司抗辯系爭工程 因韋騰公司施工不當致故障頻仍云云，即難採信。 ⑶富森公司雖另以其就機械停車位部分已與中正DC管委會達成 協議，由富森公司補償300萬元作為維修專款，太古華電公 司出具之初勘報告始未將機械停車位之缺失列入公設檢測項 目云云，惟如前述，該初勘報告就機械停車位部分明確列出 「機械機車位缺本體，無法使用」、「機械機車位昇降機， 無法使用及檢測」、「機械車位實際數量與圖不符」、「機 械車位昇降梯機通道，BF相對位置與圖不符」等缺失，富森 公司此部分抗辯與事實不符，自不可採。 ⑷從而，富森公司就系爭工程有其所指故障頻繁之瑕疵，並未 舉證以實其說，其抗辯因系爭工程之瑕疵受有損害，依民法 第495條第1項、第227條第2項等規定，請求韋騰公司賠償富 森公司300萬元，並與韋騰公司之工程尾款、修繕工程款為 抵銷，自屬無據，不應准許。 ⒉永康紀大樓部分：富森公司抗辯永康紀工程於交付後有故障 頻繁之瑕疵，未履行承攬之法律責任，致住戶董漢強解除與 其建商滙茂公司及李澤汝之買賣契約，訴請返還價金，而獲 勝訴判決確定在案，故富森公司支出208萬8,160元向董漢強 購入停車位及土地，係因永康紀工程瑕疵所致，且韋騰公司 拒絕購買該停車位及土地，上開208萬8,160元自屬富森公司 無法轉售所受損害，爰依民法第495條第1項、第227條第2項 等規定，及99年8月25日協議書第3條之約定，請求韋騰公司 賠償所受損害208萬8,160元。韋騰公司就富森公司上開抵銷 抗辯則以，永康紀工程停車設備發生故障係因該工程完工後 ，永康紀大樓尚有其他工程持續施作，光電感應器遭灰塵遮 擋而無法運作所生故障，實屬富森公司管理工地不當所致， 不可歸責於韋騰公司。又本院100年度上字第346號判決係判 命滙茂公司及李澤汝返還價金，滙茂公司及富森公司未受有 損害。富森公司支出208萬8,160元係向董漢強購入停車位及 土地之對價，並非因停車設備瑕疵所受損害。富森公司已取 得價值38萬元之停車位及價值152萬元之土地，該部分即非 富森公司所受損害，退萬步言，縱認富森公司受有損害，且 韋騰公司就永康紀工程尚有60萬元工程款可資請求，爰與富 森公司所受利息損害18萬8,160元[ 2,088,160－（380,000 ＋1,520,000）＝188,160]再為抵銷等語置辯。經查： ⑴永康紀大樓住戶董漢強購買之停車位，自96年11月間交付後 至98年11月2年期間內故障頻繁，有不具備一般通常效用之 瑕疵，經本院100年度上字第346號判決認定在案。而細繹上 開判決認定該停車位有不具備一般通常效用之瑕疵，係以依 滙茂公司曾委託中華民國立體停車場協會勘查永康紀大樓地 下1、2樓機械停車設備出具之現場勘查報告書指出該停車設 備有11項缺失，該缺失略為：「(1)移載台主電纜線絕緣外 皮破損、(2)電纜與收線惰輪板有碰觸摩擦現象，應是造成 絕緣外皮破損之主因、(3)縱走軌道承接電纜之滾筒固定角 鐵與電纜有摩擦現象，也會造成電纜破損、(4)依現行電纜 線收線捲線器配置方式，當移載台縱送來回一次，即造成電 纜反向來回變形彎折。極可能是造成電纜使用幾個月即容易 斷線之主因、(5)電眼及定位開關固定方式，顯有改善空間 ，電眼只固定1點或以束帶固定，設備運轉中極可能因震動 而鬆動移位，造成異常當機、(6)主昇降路之飛出光電。底 部採反射片之電眼，易積粉塵及水氣而當機、(7)搬器之定 位極限開關以C型夾直接固定外殼。此非正常之方式，應改 善固定方式、(8)昇降搬器之懸吊鏈條固定牙桿尾端部分未 按裝開口銷、(9)置車板下方之摩擦板，表面塗裝面漆，易 打滑或掉漆，造成移載搬器之摩擦輪取出不順（參考維修紀 錄單統計表，摩擦輪逾時或台車卸載動作逾時為故障率最高 ）極可能是其主因。摩擦板前端倒角焊接不平順，應改善、 (10)停車室B2底部地板滲水潮濕，易造成水氣影響光電感知 及電器故障、⑾升降傳動軸底部支撐樑強度不足，需補強改 善」等缺失。且：「勘查標的物之停車設備屬升降滑動式停 車裝置，該設備除入車時須降至B1上層旋轉180度做調頭迴 轉外，移載台須縱走後再作橫移入庫或取車。此運轉方式較 一般停車設備複雜，檢視附件3叫修紀錄統計表，從96年11 月16日至97年10月19日，使用11個月，共故障叫修118次， 平均每月近11次，設備故障率明顯偏高。但從勘查現況及附 件3、4維修及叫修紀錄統計表分析，光電異常及動作逾時， 佔叫修次數7成。」等情，並參酌永康紀機械設備叫修紀錄 ：96年11月間故障15次、96年12月間故障9次、97年1月間故 障8次、97年2月間故障21次、97年3月間故障5次、97年4月 間故障14次、97年5月間故障5次等資料，認董漢強之停車位 於一個月發生故障至少5次，多則發生21次，於96年11月間 交付後半年內，故障72次，平均約一個月發生10次故障，其 中因光電異常造成當機及動作逾時造成送車、取車不順之故 障佔叫修次數7成，欠缺一般停車位之使用應具備於任何時 間均可停、取車之效用，滙茂公司應負物之瑕疵擔保責任（ 見原審卷一第183至185頁），兩造對上開事實亦不爭執（見 原審卷二第81頁反面、第95頁），應堪認定。 ⑵依前述事實，固可認定對滙茂公司交付董漢強之停車設備而 言，確有故障次數過多之瑕疵存在。惟韋騰公司交付之永康 紀工程是否亦有瑕疵，仍應依兩造永康紀工程契約及約定工 程內容為斷，尚不得謂滙茂公司交付董漢強之停車設備所具 瑕疵，均認係屬於韋騰公司於永康紀工程施工之瑕疵。依前 述叫修紀錄可知，董漢強之停車位發生故障叫修，因光電異 常造成當機及動作逾時造成送車、取車不順之故障佔叫修次 數7成，而依上開現場勘查報告書亦可知，造成光電異常、 當機、動作逾時之原因經判斷為有：①電眼只固定1點或以 束帶固定，設備運轉中極可能因震動而鬆動移位，造成異常 當機，②主昇降路之飛出光電底部採反射片之電眼，易積粉 塵及水氣而當機，③置車板下方之摩擦板，表面塗裝面漆， 易打滑或掉漆，造成移載搬器之摩擦輪取出不順（參考維修 紀錄單統計表，摩擦輪逾時或台車卸載動作逾時為故障率最 高）極可能是其主因，④摩擦板前端倒角焊接不平順，⑤停 車室B2底部地板滲水潮濕，易造成水氣影響光電感知及電器 故障等。惟摩擦板前端倒角焊接不平順，或屬施工瑕疵外， 因停車室B2底部地板滲水潮濕，造成水氣影響光電感知及電 器故障之情形，與韋騰公司之施工全然無關，而其餘關於電 眼之固定方式、底部採反射片、摩擦板表面塗裝面漆等，涉 及兩造約定之施作方式如何，自無從逕予認定上開缺失係韋 騰公司施工所致。 ⑶董漢強對滙茂公司及李澤汝提起請求返還停車位及土地價金 之訴訟後，兩造與滙茂公司於99年8月25日簽訂協議書，該 協議書第3條約定：「倘若甲方（即韋騰公司）未能依前二 條約定履行，或試營運仍無法改善叫修頻繁情形，以致前揭 訴訟案件（即上開董漢強訴請返還價金事件）使乙方（即滙 茂建設公司）遭受不利之判決，甲方同意其餘未付款項由丙 方（即富森公司）沒收，如可歸責於甲方者，甲方依民法承 攬之相關規定負法律責任。」，有上開協議書在卷可稽（見 原審卷一第174頁）。依上開約定觀之，倘因韋騰公司無法 改善叫修頻繁情形，致滙茂公司受不利判決，韋騰公司同意 除由富森公司沒收未付之工程款（60萬元）外，富森公司得 另依承攬之規定為請求。是依前開協議書約定之權利義務以 觀，如滙茂公司因韋騰公司無法改善叫修頻繁情形而受不利 判決時，富森公司除沒收該部分60萬元之工程款外，如欲主 張韋騰公司應負民法第495條、第227條規定之賠償責任，仍 應先舉證證明瑕疵之存在，及所受損害係因瑕疵所致之關連 等細部要件，尚不得逕引用99年8月25日協議書第3條為請求 ，是富森公司此部分之抵銷抗辯，亦無可採。 ⑷從而，富森公司既未指明永康紀工程究竟有何瑕疵，亦未舉 證證明瑕疵之存在係韋騰公司施作所致，或可歸責於韋騰公 司；況其支付董漢強之208萬8,160元，係取得停車位及土地 所有權之對價，尚難認屬無法轉售所受損害，其依民法第 495條第1項、第227條第2項等規定，及99年8月25日協議書 第3條之約定請求韋騰公司賠償富森公司208萬8,160元，並 與韋騰公司之工程尾款、修繕工程款為抵銷，洵屬無據，亦 不應准許。 八、綜上，韋騰公司依投標須知第11條約定請求富森公司給付工 程尾款312萬0,125元，及依民法第490條第1項、第505條第1 項規定請求富森公司給付維修工程款53萬7,400元，共計365 萬7,525元，並自起訴狀繕本送達翌日即101年7月20日起（ 見原審卷一第27頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許。上開應准許之部分，原審就其中富森公 司應給付韋騰公司32萬6,340元本息部分，為韋騰公司敗訴 之判決，尚有未合，韋騰公司指摘原判決此部分不當，求為 廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上 開其餘應准許之部分，原審為韋騰公司勝訴之判決，並分別 諭知兩造供擔保後，得、免假執行，均無不合。富森公司之 上訴則為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，韋騰 公司陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定 相當擔保金額准許之。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件韋騰公司之上訴為有理由，富森公司之上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第463條、第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 24 日 民事第二十三庭 審判長法 官 陳邦豪 法 官 黃雯惠 法 官 朱漢寶 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 25 日 書記官 鄭兆璋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。