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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第423號 上　訴　人　福電電器工程有限公司 法定代理人　孫美鈺 訴訟代理人　林文鵬律師 　　　　　　劉彥廷律師 被上訴人　　東錦企業股份有限公司 法定代理人　蔡仲伯 被上 訴人 即追加被告　李金環 共　　　同 訴訟代理人　張仁龍律師 上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對中華民國102年2月 26日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1541號第一審判決提起上 訴，並追加備位之訴，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 追加被告李金環應給付上訴人新臺幣參佰伍拾萬元，及自民國九 十九年一月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 第二審（含追加之訴）訴訟費用，由追加被告李金環負擔。 本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾萬元為追加 被告李金環預供擔保後得假執行。但追加被告李金環如以新臺幣 參佰伍拾萬元供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第 255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一， 係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利 益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴 訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一 性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請 求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決 紛爭者（最高法院91年度臺抗字第552號裁定意旨參照）。 本件上訴人於原審依消費借貸及連帶保證契約之法律關係， 請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）350萬元本 息，經原審判決駁回上訴人之請求。上訴人聲明不服提起上 訴，先位之訴主張被上訴人東錦企業股份有限公司（下稱東 錦公司）為借款人，被上訴人李金環（下稱李金環）為連帶 保證人，故先位聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人350萬 元本息；並追加備位之訴主張若東錦公司非借款人，則李金 環應為借款人，故備位聲明請求李金環應給付上訴人350萬 元本息等語（見本院卷第10至16頁）。經查上訴人於本院追 加備位之訴，仍係就李金環是否應返還350萬元之同一基礎 事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程 序中加以利用。且證人簡國銓於原審到庭證稱本件借款債務 人為李金環（詳如後述），並為李金環之訴訟代理人所不爭 執，有言詞辯論筆錄、民事答辯狀可證（見原審卷一第168 、172頁）。故上訴人於本院追加備位之訴並以李金環為被 告，並未損及李金環之審級利益，亦無害其程序權之保障。 是上訴人之追加應屬合法，先予敘明。 二、上訴人主張：東錦公司於民國（下同）96年11月16日，向上 訴人借款350萬元，上訴人已於96年11月16日如數匯款交付 東錦公司。嗣於97年1月7日被上訴人李金環開立號碼TH0000 000、金額350萬元之本票（下稱系爭本票）交付上訴人，作 為東錦公司前開借款債務之連帶保證，並約定清償期為98年 12月31日。惟被上訴人屆期均未清償，則上訴人自得依消費 借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人連帶返還借 款。爰求為判命被上訴人應連帶給付上訴人350萬元本息等 語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並 追加備位之訴。）並上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應連帶給付上訴人350萬元，及自99年1月1日起至清償 日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。備 位聲明：㈠被上訴人李金環應給付上訴人350萬元，及自99 年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請 准宣告假執行。 三、被上訴人則以：東錦公司財務正常，並無借貸需求，並未向 上訴人借款。依證人簡國銓所述，系爭借款債務係李金環個 人向上訴人借用，與東錦公司無關。東錦公司與上訴人並未 成立消費借貸關係，基於保證責任之從屬性，主債務既不存 在，自無保證責任可言，李金環亦無擔任連帶保證人之意思 ，無庸負保證責任，且李金環係開立系爭本票予簡國銓，與 上訴人並未成立借貸關係。而上訴人亦未舉證交付350萬元 予李金環，況李金環交付系爭本票予上訴人之代理人簡國銓 ，業已清償本件債務等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴 及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，請准提供擔保宣告免 為假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人李金環自95年1月6日起至97年1月7日止為被上訴人 東錦公司之董事。 ㈡被上訴人李金環、蔡仲伯代表東錦公司，分別於95年1月6日 、96年11月15日向證人簡國銓借款400萬元、700萬元。 ㈢上訴人於96年11月16日匯款350萬元至被上訴人東錦公司於 華南銀行之帳戶。 ㈣被上訴人李金環於97年1月7日開立號碼TH0000000、金額350 萬元之本票交付證人簡國銓。 ㈤上訴人於101年12月22日以存證信函催告被上訴人於2日內償 還借款350萬元。 五、兩造爭執要點為：㈠先位之訴部分：被上訴人東錦公司是否 於96年11月16日向上訴人借款350萬元，並由被上訴人李金 環擔任連帶保證人？被上訴人是否已清償完畢？上訴人得否 請求清償借款350萬元？㈡備位之訴部分：追加被告李金環 是否於96年11月16日向上訴人借款350萬元？李金環是否已 清償完畢？上訴人得否請求清償借款350萬元？茲就兩造爭 點及本院得心證理由分述如下： ㈠先位之訴部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條 第1項亦有明文。故關於消費借貸契約之成立，除需有借貸 物之交付外，尚需契約當事人對於借貸之意思表示相互一致 始能成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉 證之責任。本件上訴人主張與被上訴人東錦公司訂立消費借 貸契約，與被上訴人李金環訂立連帶保證契約，既為東錦公 司等人所否認，則依上說明，上訴人即應舉證證明兩造間確 實訂立上開契約。 ⒉經查上訴人雖提出96年11月16日華南銀行活期性存款存款憑 條副根影本（見原審卷第5頁）為證，主張其與東錦公司間 訂立借貸契約。惟被上訴人否認之，且證人簡國銓即上訴人 之工地現場經理於原審審理時到庭證稱：「原告（即上訴人 ）請我跟李金環接洽這350萬元的借款，是李金環急用資金 ，說名間水力廠需要資金，就打電話說要向原告借350萬元 ，在向原告借款之前，李金環就有表明她個人會負責這筆款 項。是李金環自己說要借錢。是李金環指定要把錢匯到東錦 公司帳戶，原告與東錦公司不熟，原告匯款後覺得不妥，才 要求李金環作保證。原告承攬名間電力股份有限公司的工程 ，金額是一千多萬元，原告請款時，李金環原來要把這一千 多萬元工程款都借走，但因為原告要付下游承包商工程款， 所以不可能全部借給她，所以才說借350萬元，李金環洽談 對象就是我，原告委託我和李金環談」等語，有言詞辯論筆 錄可證（見原審卷第111頁反面至112頁）。則據此足證本件 借款人為李金環，並非東錦公司。此外上訴人並未另行舉證 證明與東錦公司間訂立消費借貸契約，亦未證明其與李金環 間訂立連帶保證契約，則依上說明，上訴人依消費借貸契約 請求東錦公司返還借款，並依連帶保證契約請求李金環連帶 給付，均屬無據。上訴人此部分所辯，即為可採。 ㈡備位之訴部分： 按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張 ，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主 張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。經查上訴 人備位之訴主張李金環為本件借款債務人，至今未清償借款 債務，並以前述證人簡國銓之證言為證。而李金環雖辯稱： 其開立系爭本票並交付簡國銓，並未交付系爭本票予上訴人 ，故李金環與上訴人間並未成立借貸關係等語。惟查證人簡 國銓既已證稱其受上訴人委託與李金環間就系爭350萬元消 費借貸契約達成意思表示一致，且上訴人依李金環之指示， 匯款至東錦公司之帳戶，已如前述，則據此足證簡國銓獲得 上訴人授與代理權而代理上訴人與李金環締結系爭消費借貸 契約，上訴人並因李金環之指示，以匯款至東錦公司帳戶之 方式交付借款予李金環，不因李金環交付系爭本票予簡國銓 而異。此外李金環並未反證簡國銓之證言為不實在，復未提 出其他反證以妨礙本院基於上訴人之舉證所得之確信，則上 訴人主張其與李金環之間締結系爭350萬元消費借貸契約， 應屬有據。李金環雖又辯稱：縱認李金環對上訴人負有系爭 借款債務，亦因李金環已簽發系爭本票予上訴人之代理人簡 國銓而清償等語。惟上訴人否認李金環已清償，而李金環復 未舉證證明系爭本票經提示後已獲兌現，亦未另行舉證證明 業已清償系爭借款債務，則上訴人請求李金環給付350萬元 本息，即屬有據。李金環所辯，均不可採。 六、綜上所述，上訴人先位之訴依消費借貸契約與連帶保證契約 之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人350萬元本息 ，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。上訴人追加備位之訴依消費借貸契約請求追加被告李 金環給付350萬元及自99年1月1日起至清償日止按年息5%計 算之利息，為屬正當，應予准許。兩造就上訴人備位之訴勝 訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告 ，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴先位之訴為無理由，備位之訴為有理由 。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 23 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 陳心婷 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 25 日 書記官 蕭詩穎 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。