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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第442號 上　訴　人　林蔚萍 　　　　　　佳寶建設股份有限公司 上　一　人　　　　　　　設臺北市○○○路○段○○○○○號8樓 法定代理人　劉立三　　　住同上 共　　　同 訴訟代理人　朱應翔律師 　　　　　　蘇育萱律師 　　　　　　鄭藝懷律師 被　上訴人　陳美樺　　　住基隆市○○街○○○巷○○弄○○號 訴訟代理人　羅聖乾律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月26日 臺灣臺北地方法院102年度訴字第709號第一審判決提起上訴，本 院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國96年4月1日以新臺幣（下同）360 萬5,000元向上訴人林蔚萍購買其所有坐落臺北市○○區○ ○段○○段000000000地號土地應有部分，及以154萬5,00 0元向上訴人佳寶建設股份有限公司（下稱佳寶公司）購買 預定在上開土地興建之「仁愛La Vie」大樓編號第A5棟3樓 即門牌號碼臺北市○○路○段○巷○○號3樓之5房屋（下稱系 爭房地），分別簽訂土地預定買賣契約書（下稱土地買賣契 約）、房屋預定買賣契約書（下稱房屋買賣契約，合稱系爭 房地買賣契約），伊依約繳納訂金、簽約金、開工款及第1 期至第12期之購屋價款共98萬元，惟上訴人竟將系爭房地出 賣他人並移轉所有權，致給付不能，伊查詢「仁愛LaVie」 大樓各樓層房地價額，每坪房價自95萬元至110萬元不等， 因系爭房屋為3樓，暫以最低價值每坪95萬元作為伊所受損 害之計算標準，本件買賣標的房屋面積為9.64坪，系爭房地 價值為915萬8,000元（即950,000×9.64＝9,158,000），於 抵銷伊未付價金尾款417萬元後，上訴人應賠償伊498萬8,00 0元（即9,158,000－4,170,000＝4,988,000）等情，爰依土 地買賣契約第15、16條、房屋買賣契約第22、25條之約定與 民法第226條第1項、第216條第1項規定，求為命上訴人給付 498萬8,000元及法定遲延利息之判決；原審判命上訴人應連 帶給付被上訴人270萬7,435元及自100年12月26日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人不服 ，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審判決駁 回逾上開金額請求部分，未據被上訴人聲明不服。） 二、上訴人則以：被上訴人購買系爭房地應繳納之第7至12期工 程款並未按期繳付，伊於97年12月10日寄出期款催繳通知函 ，催告被上訴人儘速履約，否則解除契約，又於98年9月28 日以信函催告被上訴人應依房屋買賣契約第13條履行義務， 以利伊辦理產權移轉登記及交屋事宜，再於98年11月19日以 被上訴人拒不配合辦理交屋手續，及尚有產權登記款未付等 為由，解除房地買賣契約，並依約沒收被上訴人交付之價金 ，是系爭房地買賣契約業經解除，伊並無給付不能之情形， 被上訴人自不得對伊為任何主張。被上訴人前以伊未移轉系 爭房地所有權，於98年9月22解除契約為由，起訴請求回復 原狀，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度訴字 第516號審理後認其有可歸責事由，契約尚未解除而判決駁 回其訴，被上訴人不服上訴後，亦經本院100年度上字第660 號、最高法院101年度台上字第2063號判決駁回其上訴，是 被上訴人既已主張解除契約，可見其主觀上並無再履行契約 之意思，其於前案判決確定後，再於本案主張契約存在，顯 違誠信，而伊誤信其已無履約意思，為免重大損失，迫於無 奈才另行出售系爭房地予訴外人劉昭君，倘認伊應負賠償責 任，因被上訴人亦有過失，且其過失比例為50%以上，應酌 減賠償金額50%，並應以履行利益作為賠償範圍，即以系爭 房地於99年10月29日售予訴外人劉昭君之實際價格608萬元 計算，非以元宏不動產估價師聯合事務所（下稱元宏估價師 事務所）鑑定之689萬7,840元計算，另被上訴人未依約給付 其餘購屋價金，給付遲延之狀態仍然持續，依約應給付所欠 價金按每日萬分之5計算遲延利息及滯納金，即自98年11月1 9日起至99年11月25日止358天之遲延利息及滯納金共74萬6, 430元（即4,170,000×0.0005×358＝746,430），是應扣除 被上訴人未付之購房價金417萬元及遲延利息及滯納金共74 萬6,430元等語資為抗辯。上訴聲明：ꆼ原判決不利於上訴 人部分廢棄。ꆼ前開廢棄部分，被上訴人在第一審及假執行 之訴駁回。 三、查被上訴人於96年4月1日以總價515萬元（土地360萬5,000 元、房屋154萬5,000元）向林蔚萍、佳寶公司購買系爭房地 ，簽訂土地、房屋買賣契約，被上訴人陸續繳納訂金、簽約 金、開工款及第1至12期價款共98萬元，而上訴人分別於97 年12月31日、98年9月28日、同年11月19日以存證信函催告 被上訴人履約及通知解約，經被上訴人於98年1月6日、9月2 9日、11月26日收受，另上訴人於99年10月29日將系爭房地 出賣予劉昭君等事實，為兩造所不爭執，復有房屋、土地買 賣契約、繳款收據、台北體育場郵局第6584號、第2335號存 證信函暨回執聯、永發聯合法律事務所九八永法字第000000 000號函、臺北市建成地政事務所系爭房地異動索引，及劉 昭君與佳寶公司所簽訂不動產買賣契約書等在卷可參（見原 審卷第7至47頁、第63、64、82、83頁、第94至104頁、第22 4至227頁），堪信為真。 四、被上訴人主張伊依約繳納房地價款共98萬元，因房地買賣契 約並未解除，上訴人竟將系爭房地出賣第三人並移轉所有權 ，已屬給付不能，致伊受有損害，上訴人應依系爭房地買賣 契約及民法第226條第1項規定賠償損害等情，為上訴人所否 認，並以前詞置辯，經查： ꆼ上訴人主張依房屋買賣契約第13條第5項約定買方如經賣方 通知1個月內未履行同條第2項第2、3款之義務，賣方得不辦 理房地產權移轉登記，經賣方以存證信函催辦後7日內仍未 履行義務者，雙方同意依第21條違約之處罰規定處理；可知 經伊通知後被上訴人未於1個月履行第13條第2項第2、3款義 務時，伊再以信函通知，若被上訴人未於7日內履行義務， 伊有權解除契約，已排除民法之未定期限債務之解約規定， 而伊已多次以電話通知被上訴人，伊公司前經理高銘安可為 證，因被上訴人未配合辦理，伊於98年9月28日以律師函催 告被上訴人於文到1個月內依約辦理系爭房地之產權移轉與 交屋事宜，被上訴人未依約辦理，自屬違約，伊於同年11月 19日再以存證信函表示依土地買賣契約第11條及房屋買賣契 約第21條約定解除契約，自屬有據云云；惟： 1.依土地買賣契約第4條第1款約定：「甲方（即被上訴人）應 於接到乙方（即上訴人）繳款通知單繳款期限7日內以現金 或即期支票逕向乙方指定之繳款地點或銀行專戶繳付土地價 款，每逾壹日應加付該期款萬分之五滯納金，上項滯納金應 在該期繳款時一併繳付，但如逾期達壹拾伍日，經乙方催告 五日內仍未繳付時，即視為甲方違約，乙方得逕行解除本契 約…」、房屋買賣契約第7條第2項約定：「…如買方逾期未 繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款 部分每日萬分之五之遲延利息於補繳期款時一併繳付賣方， 但如逾期達壹拾伍日，經乙方催告五日內仍未繳付時，即視 為甲方違約，乙方得逕行解除本契約…」（見原審卷第7至 43頁反面)，可見須上訴人先以繳款通知單限期通知，被上 訴人始有繳納房地價款之義務，被上訴人就各期價款之履行 義務，既須上訴人先行通知，自為未定期限之給付義務，故 上訴人如以被上訴人未依約繳納期款為由解除契約，須上訴 人先依約定發出繳款通知單、催告信函，而被上訴人仍未依 通知所定期限繳款並經催告後仍未履行時，始得解除契約。 上訴人於97年12月31日函知被上訴人表示：「本公司於97年 12月10日寄出期款催繳通知書（應繳工程款合計新臺幣13萬 ）…今依房屋買賣合約第7條第2款以及土地買賣合約第4條 第1款規定，向台端（即被上訴人）進行催告，請於文到5日 內，繳清應付之房地價款，逾期即視為台端違約，本公司將 依前揭規定，逕行解除契約…」（見原審卷第95至96頁）， 此與證人即上訴人公司前經理高銘安於本院證稱：「…（佳 寶公司有通知被上訴人繳第7至12期款？）有通知，由我先 以電話聯絡，我催繳他們沒有繳之後，我再告訴公司，公司 再通知律師發函給客戶。……」等語相符（見本院卷第76頁 ），惟上訴人寄出該信函後，並未再發函表示解除契約，反 任由被上訴人遲至98年6月12日始依前揭信函所示內容繳清 系爭房地第7至12期工程款共13萬元等節，為兩造所不爭執 ，是被上訴人既已依前揭信函所示繳付工程款，上開信函所 示之催告效力已不存在；至於被上訴人依房地買賣契約約定 就遲延給付款項應給付每日萬分之五之遲延利息、滯納金一 事，上訴人未於前揭信函內提及，難認該信函亦有催告遲延 利息、滯納金之效力，證人高銘安亦證稱：「…（公司催繳 時有無要他們繳滯納金？）滯納金一般我們不會在當時直接 催繳，我們會視客戶情況，我們配合他們轉賣給第三者，如 果客戶正常的話，我們不會去收滯納金，交屋時才會決定是 否收滯納金。（交屋是指辦理貸款時還是貸款完成之後？） 辦理完對保，辦理產權移轉，撥款完成，通知辦理交屋，這 時總結算，才知道餘額款項多少，才決定是否繳滯納金。（ 所以在被上訴人辦理交屋之前，就沒有繳納滯納金的義務？ ）契約並沒有明文規定滯納金的收受時間，只是我們保留這 部分，到交屋時，公司要主張還是可以主張，我們沒有跟她 催繳。…」（見本院卷第76頁反面），足見因逾期繳納期款 所生之遲延利息、滯納金等，並未確定，須待上訴人計算並 通知後，被上訴人始有繳納之義務，是上訴人稱被上訴人未 依約自行繳清遲延利息、滯納金，亦屬違約云云，同不可採 。 2.又依房買買賣契約第13條第2、5項約定：「…買方（即被上 訴人）如於賣方（即上訴人）通知之日起1個月內未履行同 條第2項第2款（即提出辦理產權登記及貸款有關文件、繳清 各項稅費，預立取款或委託撥付文件，並開立與原預定貸款 同額之禁止背書轉讓本票予賣方。）或第3款（即前項費用 如以票據支付者，應於產權移轉登記前兌現）之義務，賣方 得不辦理房地產權移轉登記，經賣方以存證信函催辦後7日 內仍未履行義務者，雙方同意依第21條違約之處罰規定處理 ，（見原審卷第11頁），又依房屋買賣契約第22條、土地買 賣契約第15條約定，系爭房地買賣有不可分之併存關係，其 契約之履行或解除，須併同為之（見原審卷第14頁、第39頁 反面），故被上訴人於接獲書面通知後1個月內未履行契約 第13條第2項第2、3款之義務，上訴人仍須以存證信函限期7 日催告被上訴人，始得依房屋買賣契約第21條之約定解除系 爭房地契約，上訴人雖於98年9月28日寄發律師函予被上訴 人表示「…函請台端於文到1個月內依約辦妥台端購買『仁 愛LaVie』編號第A5棟三樓房屋連同座落土地之產權移轉登 記事項…，函請台端依雙方買賣契約書第13條《第2項》第2 、3款規定，於文到1個月內履行台端應盡之義務，以利辦理 產權登記即交屋事宜…」，有上開律師函在卷可參（見原審 卷第63頁），亦為被上訴人所不爭執，然上訴人其後並未再 以信函或書面通知被上訴人於7日內履行義務，可見上訴人 請求被上訴人履行義務之催告程序並不完備。另依系爭房地 買賣契約付款明細表所示（見原審卷第32頁反面、第41頁） ，就給付產權登記款（即銀行貸款）一事並未約定期限，上 訴人自應先以書面通知被上訴人履行，待被上訴人未依通知 所定期限履行繳款時，再經催告仍未履行，上訴人始得解除 契約，上訴人既未依約先寄發繳款通知單，或以書面催告， 自不得逕予發函解除契約，是上訴人稱伊於98年11月19日以 吳永發律師函向被上訴人表示：「…囿於台端（即被上訴人 ）拒不配合辦理交屋手續，並尚有產權登記款(銀行貸款)等 遲未給付，顯已違反前開房屋預定買賣契約書第7條、第13 條及土地預定買賣契約書第4條，本所當事人（即上訴人） 特委請本律師函告台端，依房屋預定買賣契約書第21條及土 地預定買賣契約書第11條自即日起解除契約…。」乙節，與 系爭房地買賣契約之約定不符，故其主張系爭房地買賣契約 已經解除云云，應不可採。 ꆼ按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣 契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉 於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不 能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求 為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253號判例 意旨參照）。債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準， 如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態 ，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最 高法院70年度台上字第1840號判決要旨參照）。系爭房地買 賣契約既未解除仍然存在，上訴人將系爭房地出售劉昭君並 移轉所有權登記，為其所不爭執，且有臺北市建成地政事務 所異動索引、上訴人與劉昭君簽訂系爭房地不動產買賣契約 書等在卷可稽（見原審卷第64頁、第224頁至第227頁背面） ，是被上訴人主張上訴人就交付系爭房地所有權已屬給付不 能，固非無據；然而，民法第216條規定，損害賠償除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積 極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受 之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當 之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事 ，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現 實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取 得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，最高法院 95年台上字第2895號著有判決要旨可參。被上訴人雖主張系 爭房地於上訴人99年10月29日出售時之市價經元宏估價師事 務所鑑定為689萬7,840元，故伊受有該價額之所失利益（見 本院卷第129頁），並請求上訴人給付該價額與伊未付價金 、遲延利息、滯納金抵銷後之餘額270萬7,435元本息云云。 但查被上訴人前以上訴人未依限履行移轉系爭房地所有權義 務，主張解除契約回復原狀為由，起訴請求上訴人返還已付 價金及違約金各98萬元，經臺北地院以99年度訴字第516號 審理後，以被上訴人應辦妥銀行對保程序、覓妥保證人、辦 理一切手續之先給付義務並未履行，有可歸責事由，上訴人 就移轉買賣標的物即系爭房地所有權之履行義務，不負遲延 責任，而判決被上訴人敗訴，其上訴後，經本院以100年度 上字第660號判決駁回上訴，再由最高法院101年度台上字第 2063號101年12月19日判決駁回上訴而告確定（見原審卷第4 8至55頁），是被上訴人請求上訴人移轉系爭房地所有權之 前，有辦妥銀行對保程序、覓妥保證人、辦理一切手續等先 給付義務，在其履行先給付義務之前，難認其已取得系爭房 地所有權，況房地價格，繫於巿場資金、政治、經濟環境、 預期心理等諸多因素，隨市場波動而異其價值，被上訴人復 未舉證證明依已定計劃或有其他特別情事，客觀上已有可得 系爭房地於99年10月29日市價之預期利益，或受有超逾系爭 房地未付價金、遲延利息、滯納金之預期利益損失，則被上 訴人請求上訴人賠償系爭房地鑑定價額與其未付價金、遲延 利息、滯納金抵銷後之餘額270萬7,435元之本息，難認有據 。 五、綜上所述，被上訴人本於系爭房地買賣契約及民法第226條 第1項、第216條第1項規定之法律關係，請求命上訴人連帶 給付270萬7,435元，及自101年12月26日起至清償日止之法 定遲延利息，洵屬無據，不應准許。原審判命上訴人如數給 付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決（除 確定部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院予 以廢棄，改判如主文第2項所示。 六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出證據，經本院審酌，核與本 判決之論斷結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 7 日 民事第八庭 審判長法 官 盧彥如 法 官 王幸華 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 8 日 書記官 李翠齡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。