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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第468號 上　訴　人　東元電機股份有限公司 法定代理人　劉兆凱 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　吳詩敏律師 被　上訴人　志品科技股份有限公司 法定代理人　李蜀濤 訴訟代理人　廖修三律師 　　　　　　黃俊瑋律師 上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國103年3 月20日臺灣臺北地方法院100年度建字第185號第一審判決提起上 訴，本院於103年9月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣貳佰叄拾叄萬貳仟伍佰 柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確 定部分除外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人向業主內政部營建署（下稱營建署） 承攬「經濟部南港展覽館新建工程－電氣、給排水工程」， 並將其中分項工程（下稱系爭工程）分包予伊施作，兩造於 民國95年8月28日就勞務部分簽訂工程契約書（下稱系爭工 程契約），約定由伊以含稅金額新臺幣（下同）161,175,00 0元總價承攬，另於95年9月5日就材料部分簽訂設備買賣合 約書（下稱系爭買賣契約），合約總價含稅為232,050,000 元。伊已於96年10月完工，營建署並於96年12月24日舉辦竣 工典禮，然上訴人就系爭工程契約部分，尚積欠工程款30,9 54,942元（含稅）；就系爭買賣契約部分，尚積欠貨款23,2 05,000元（含稅）。二者合計54,159,942元（含稅），扣除 上訴人代墊點工費用6,997,800元、給排水初驗缺失修繕費 用2,650,000元、點交缺失修繕費用306,450元及重複列計之 設計費營業稅119,048元後，上訴人尚應給付44,086,644元 。又依系爭工程契約第6條第5項之約定，待上訴人與營建署 辦妥正式驗收手續及保固程序後，尾款之付款期限即屆至， 伊已於99年4月28日於訴外人日太照明企業股份有限公司（ 下稱日太公司）對兩造提起之確認債權存在事件（本院97年 度上易字第1050號，下稱1050號）中，向上訴人主張以工程 尾款13,764,049元現金債權抵充工程保固金，以完成保固程 序，則系爭工程款利息應自抵銷當日起算，並以該日為系爭 工程款及貨款之利息起算點。爰依系爭工程契約、買賣契約 之約定請求上訴人給付工程款及貨款。爰聲明請求：㈠上訴 人應給付被上訴人44,086,644元，及自99年4月28日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執 行。 二、上訴人則以：系爭工程款及買賣價金請求權均已罹於時效。 另被上訴人無權請求點工費7,561,047元、完工獎金8,925,0 00元。又伊以下列費用主張抵銷：㈠設計費營業稅119,048 元重複列計、㈡採購續辦緊急工程照明系統代支出1,884,85 2元（含稅）、㈢水電與弱電（監控）工程介面工作代發包 而支出21,871,500元（含稅）、㈣水電與空調工程介面工作 代發包而支出8,925,000元（含稅）、㈤代為採購初驗、點 交缺失修繕所需材料，及代為賠償被上訴人施工不良所生費 用計5,977,041元（含稅）、㈥代辦動力幹線、雨水過濾、 中央飲水機系統改善、發電機冷卻系統及油槽管路修改工程 費用計4,304,935元（含稅）、㈦代辦空壓系統及驗收缺失 修繕工程費用計1,398,852元（含稅）、㈧管理費罰款計6,6 54,327元、㈨清安費計1,394,350元（含稅）、㈩逾期罰款 計277,881,975元，經扣除上開費用及抵銷後，已無餘額可 得請求等語，並答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利判決，願以華南銀行城東分行可轉讓定 期存單供擔保，請准宣告免假執行。 三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人 應給付被上訴人2,332,574元及自100年6月3日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。另諭知被上訴人以778,000元、上 訴人以2,332,574元分別供擔保後，得、免假執行。另駁回 被上訴人其餘之訴及假執行之聲請【被上訴人敗訴之41,754 ,070元本息（44,086,644－2,332,574＝41,754,070）已確 定，下不贅述；另判決金額之明細詳如附表所示】。 上訴人就其敗訴之部分，全部聲明不服，其上訴聲明：㈠原 判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見原審卷二12至13頁、83頁）： ㈠上訴人向業主營建署承攬「經濟部南港展覽館新建工程－電 氣、給排水工程」，並將系爭工程分包予被上訴人施作。 ㈡兩造於95年8月28日簽訂系爭工程契約，合約總價153,500,0 00元（未稅），營業稅為7,675,000元，合計161,175,000元 ，上訴人已給付被上訴人計124,019,103元（未稅，含稅為 130,220,058元），未付金額為29,480,897元（未稅，含稅 為30,954,942元），有系爭工程契約、計價付款明細表可稽 （見原審卷一12至19頁、23頁）。 ㈢兩造另於95年9月5日簽訂系爭買賣契約，合約總價221,000, 000元（未稅），營業稅為11,050,000元，合計232,050,000 元，上訴人已給付被上訴人計198,900,000元（未稅，含稅 為208,845,000元），未付金額為22,100,000元（未稅，含 稅為23,205,000元），有系爭買賣合約、計價付款明細表足 憑（見原審卷一20至21頁、25頁）。 ㈣上開未付金額應扣減重複列計之設計費營業稅119,048元。 ㈤系爭工程經業主營建署於97年3月6日驗收合格，並於97年3 月7日辦妥保固程序。 五、已確定部分及有爭執部分： ㈠下列工程項目及金額（均含稅）業經原審判決，因被上訴人 未上訴，此部分已確定，即1.系爭工程契約尚未給付之金額 計30,954,942元、2.系爭買賣契約尚未給付之金額計23,205 ,000元、3.重複列計之營業稅計119,048元、4.點工費計7,5 61,047元、6.代採購續辦緊急工程照明系統支出費用計1,88 4,852元、9.初驗缺失修繕費用、點交缺失修繕材料費用及 代為賠償費用計3,094,450元、12.管理費罰款計641,895元 、13.清安費計1,136,201元、14.逾期罰款計18,664,875元 （如附表「一審判決金額」欄內所示），合先敘明。 ㈡兩造目前有爭執之部分為：5.完工獎金計8,925,000元、7. 水電與弱電（監控）工程介面工作之代發包費用計21,871,5 00元、8.水電與空調工程介面工作之代發包費用計8,925,00 0元、9.初驗缺失修繕費用、點交缺失修繕材料費用及代為 賠償費用計2,882,591元、10.代辦動力幹線、雨水過濾、中 央飲水機系統改善、發電機冷卻系統及油槽管路修改工程費 用計4,304,935元、11.代辦空壓系統及驗收缺失修繕工程費 用計1,398,852元、12.管理費罰款計6,012,432元、13.清安 費計258,149元、14.逾期罰款計259,217,100元、15.及16. 是否尚有工程款可供扣抵保固保證金、暨本件請求權是否已 罹於時效。 六、本院得心證之理由： ㈠兩造並未合意免除被上訴人依約應負之責任： 1.被上訴人主張其於96年10月間已完成全部工作，系爭工程 僅餘缺失改善部分，兩造於96年12月13日召開之會議已合 意缺失修繕部分轉由訴外人昶昇興業有限公司（下稱昶昇 公司）續接，已免除其驗收缺失改善責任等，然為上訴人 所否認，抗辯被上訴人於96年10月間自行退場，其並無免 除被上訴人依約應負之責任等情。 2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人自96年 10月起即未再派員進場，其主張提前退場係經上訴人同意 一節，已為上訴人否認，則依前揭舉證責任分配原則，應 由被上訴人就此利己之事實負舉證責任。 ⑴被上訴人前揭主張無非執96年12月13日會議紀錄為據， 惟查，該會議紀錄第1點固記載因被上訴人之給排水承 包商寶滿企業社已無意願派工處理系爭工程之初驗缺失 修繕及後續相關事宜，上訴人考量整體工進，轉由昶昇 公司續接，惟第2點仍記載寶滿企業社所衍生之應修繕 而未處理之工項所需工程材料、設備、工資等費用，皆 由被上訴人請求監督付款之工程驗收款扣除，並轉付昶 昇公司等情，有會議紀錄足稽（見原審卷二266至267頁 ），尚難認有免除被上訴人應負責任之意。 ⑵又被上訴人之給排水承包商於系爭工程竣工階段，係因 被上訴人之財務問題而影響其施作意願，故兩造合意自 96年10月起採監督付款方式辦理計價作業，給付工程款 予被上訴人之分包商，固有上訴人之96年9月7日東電程 （96）第064號函、被上訴人之96年9月12日96志科字第 153號函、專案聯絡單及監督付款名冊、96年10月11日 96志科字第168號函及工程監督付款同意書等件為憑（ 見原審卷二87至90頁、卷三51至56頁），惟工程實務上 所謂監督付款，係指於承攬人發生財務危機時，定作人 為確保承攬人之分包商能繼續施工或供應材料，續行工 進而不中斷，並預防承攬人領得工程估驗款後不給付分 包商等而造成糾紛，由定作人召集承攬人及其分包商、 供應商等進行協調，要求其繼續履約，而由定作人站在 監督者之立場，監督承攬人將工程估驗款如實給付分包 商或供應商等，定作人、承攬人及分包商間之權利義務 關係並未改變；兩造權利義務既未變更，被上訴人依系 爭工程契約、系爭買賣契約應負之責任即未免除。 ⑶況上訴人曾分別於96年10月22日、96年11月28日、96年 12月5日、96年12月7日通知被上訴人改善缺失，並於96 年12月12日通知被上訴人因營建署已預定96年12月13日 進行複驗，上訴人將自96年12月12日進行點工修繕，所 生費用自工程款扣除並追究逾期責任等情，復有上訴人 於上開日期所發之備忘錄足稽（見原審卷二177至207頁 ）；倘上訴人同意被上訴人於96年10月退場並免除責任 ，自無再行催告被上訴人限期改善瑕疵之必要。是被上 訴人主張上訴人已同意其退場、且兩造合意免除其責任 云云，難以採信。 ㈡被上訴人不得請求完工獎金8,925,000元（含稅）： 1.被上訴人主張其於96年10月已完成系爭工程契約全部工作 ，得請求完工獎金；上訴人則抗辯被上訴人係在系爭工程 完工前提前退場，未就驗收缺點及其他經通知之違約事實 改善完竣，不符合完工獎金請領條件等語。 2.按系爭工程契約第6條第6項約定：「完工獎金之估驗計價 ：乙方（指被上訴人，下同）須配合土建實際進度施作如 期完工，若無法如期完工則取消完工獎金。若延誤因素非 可歸責於乙方之責任，則完工獎金不予取消，乙方得於工 程完工後計價請款。」（見原審卷二99頁）；系爭工程契 約第11條並約定：「一、工程完成：1.乙方於本契約所規 定施工項目施作完竣，工作物達可使用狀態，所有剩餘材 料及設備運離工地及清理工地，並報請甲方（指上訴人， 下同）查驗，以上於經甲方查驗認可後，始得認定為工程 完成及申報完工。2.工程依本契約完竣後，乙方應對施工 期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復。…。三、初 驗與驗收：乙方申報完工後，乙方應會同甲方完成查驗報 告、並由甲方核算工期（逾期與否）。除甲方有特別指示 外，乙方應就甲方查驗所列缺點於20日曆天內一次改善完 竣，並報請甲方及業主查驗同意後始得辦理正式驗收。」 （見原審卷二105頁），由系爭工程契約之約定，可知完 工獎金之性質，係為激勵承攬人（或次承攬人）能於契約 所約定之工期內完成工作物，而由定作人（或主承攬人） 於給付承攬報酬以外，另外核發之獎金。是承攬人（或次 承攬人）於約定工期內所完成之工作物，自應符合契約所 約定之內容（品質），始得領取完工獎金，倘承攬人（或 次承攬人）完成之工作物具有瑕疵，尚待定作人（或承攬 人）另覓承包商以修補瑕疵者，自不能認為承攬人（或次 承攬人）已依約如期如質完成工作物，而得領取獎勵性質 之完工獎金，其理甚明。 3.參酌下列證人之證言： ⑴證人蔡哲誠（即昶昇公司之負責人）證述：這個案子我 們原來先跟被上訴人簽訂機電工程合約，後來被上訴人 財務發生困難，工程款大約九百多萬元未給付，工程尚 未完工，上訴人因這個案子準備結案，如未完工要被罰 款，上訴人就要求我們將未完成部分，或驗收有缺失部 分繼續完成，上訴人再直接付款給我們，後來我們就與 上訴人直接簽約，由上訴人將我們後面所施工完成的工 程款付給我們，至於前面的九百多萬元被上訴人及上訴 人均未給付給我們等語（見本院卷63頁背面）。 ⑵證人謝政道【即匯德工程股份有限公司（下稱匯德公司 ）之監察人】證述：我們是先跟被上訴人簽約，我們施 作部分是動力工程、高壓纜線，有兩個合約，後來被上 訴人發生財務困難，由上訴人監督付款，然後被上訴人 還是沒有付我們錢，有一千四百多萬元工程款未付，因 為工程還是要繼續作，上訴人帶我們去現場清點未完成 部分，然後上訴人給我們合約，我們將沒有完成部分及 缺失改善部分執行完畢，上訴人部分應該也是一千多萬 元工程款，上訴人有付款給我們，至於被上訴人未給付 的工程款，上訴人不負責，我們只好與被上訴人訴訟， 訴訟已經終結，我取得債權憑證是一千四百多萬元等語 （見本院卷65頁背面）。 ⑶證人魏禮焜【即茂鼎工程有限公司（下稱茂鼎公司）之 負責人】證述：剛開始我們與被上訴人簽約，我們是施 作空氣管路工程，就是空壓系統。後來被上訴人未履行 合約工程款未付，我們就把工程停下來，被上訴人還有 一百多萬元未付，被上訴人離開南港展覽館，上訴人找 我們去清點未完成的工程，再跟我們簽約希望我們將未 完成工程完成，包括缺失改善還有保固，我們與上訴人 簽約工程款也是一百多萬元，上訴人付款只有付他契約 的工程款，對於被上訴人所積欠的一百多萬元還是沒有 付，被上訴人積欠的款項到現在也沒有付等語（見本院 卷66頁背面）。 ⑷該三名證人係證述被上訴人之分包商即昶昇公司、匯德 公司、茂鼎公司與被上訴人間之契約履約經過，其等所 為之證言，核屬客觀公允，而可採信。 4.從而，由證人蔡哲誠、謝政道、魏禮焜之證言，足可證明 被上訴人並未如期如質完成系爭工程，至臻明確。故其請 求完工獎金8,925,000元（含稅），於法無據。 ㈢上訴人得以水電與弱電（監控）工程介面工作代發包予西門 子公司費用計21,871,500元，其中之12,132,574元為抵銷： 1.上訴人抗辯其將原應由被上訴人施作之水電與弱電（監控 ）工程介面工作發包予西門子公司，因而支出21,871,500 元，得與上訴人本件請求之款項為抵銷等情。被上訴人則 否認，並主張系爭工程於95年4月始完成設計，施作範圍 始得確認，故93年4月9日製作之系爭介面澄清紀錄僅係分 包商間之責任歸屬澄清，與兩造間約定之工程施作範圍無 關。另依系爭工程契約議價記錄第2條，工程範圍應以營 建署提供之標單、圖面及規範為依據。上訴人於96年3月 20日召開各系統工程界面協調會，已確認介面UPS電源及 水電DDC電源等工程項目非屬於被上訴人承攬範圍，被上 訴人依上訴人96年3月19日提供之新圖面報價，卻遭上訴 人拒絕，逕發包予西門子公司，西門子公司報價之工項均 非被上訴人依約應施作之工作等語。 2.上訴人之主張業據其提出系爭工程契約、得標通知、議價 紀錄、水電工程勞務統包補充說明、詳細價目表、系爭介 面澄清記錄、工程圖說、上訴人與西門子公司間之工程追 加契約書、付款單據等件為證（見原審卷二94至176頁、2 21至243頁）。 3.查系爭工程契約第4條「工作範圍」約定：「乙方應完 成本契約文件所規定之一切工作，包括但不限於附屬工作 、零星工程及清潔善後等工作。本契約文件包括本契約 條款、標單（工程估價單、單價分析表）、工程進度表、 工程圖樣、甲方與業主之契約文件、議價議約文件、契約 文件之修正案、變更計劃通知、甲方為契約文件所作書面 解釋等。以上任一文件之規定應視同全部文件皆有此規定 ，具同等效力」（見原審卷二98頁）。另第14條約定：「 本合約之附件均視為本合約之一部分，對於甲乙雙方權 利義務具有同等效力」（見原審卷二108頁）。再系爭工 程契約書除契約條款外，尚附有得標通知、議價紀錄、水 電工程勞務統包補充說明、詳細價目表、正宜JV團隊各子 系統介面澄清記錄（下稱介面澄清記錄）等。其中議價紀 錄記載：「工程界面依東元提供之發包責任分界及本工程 之規範及範圍均依照業主及東元所提供之圖面及施工說明 規範為依據，承包商確認已審察週全，並無漏估項目，如 有遺漏或誤算不論已經或未經指出修正，均不影響所定造 價，除非業主同意增減數量則依實作實算計之」（見原審 卷二115頁）、「同意93/4/9正宜JV團隊各子系統介面澄 清記錄」，其上並經志品公司科技事業業務處主管陳德川 於95年6月5日簽認（見原審卷二116頁）。另水電工程勞 務統包補充說明第4條「電氣工程勞務統包」第16點及第 41點記載：「本案承商對於其他本公司設備勞務統包（如 給排水工程、空調系統、消防系統、弱電系統…等）其相 關界面，須共同配合協商施作，不得要求另增加費用」、 「本工程與其他（給排水、空調、消防、弱電）工程介面 施工項目（詳附件），費用均包含於本工程施工範圍內， 除非業主有變更追加帳，否則本案不接受任何追加」（見 原審卷二118頁、119頁）。第5條「給排水工程勞務統包 」第15點及第35點亦載：「本案承商對於其他本公司設備 勞務統包（如電氣工程、空調系統、消防系統、弱電系統 …等）其相關界面，須共同配合協商施作，不得要求另增 加費用」、「本工程與其他（電氣、空調、消防、弱電） 工程介面施工項目（詳附件），費用均包含於本工程施工 範圍內，除非業主有變更追加帳，否則本案不接受任何追 加」（見原審卷二120頁、121頁）。又正宜JV團隊各子系 統介面澄清記錄係載：機電、給排水工程，與空調工程、 弱電工程、消防工程之各介面工作之分配（見原審卷二16 9至176頁）。則屬於機電、給排水工程之介面工作，既記 載於介面澄清記錄，並經被上訴人主管陳德川於議價紀錄 簽認，且介面工作依水電工程勞務統包補充說明，屬於系 爭工程施工範圍，又議價紀錄、水電工程勞務統包補充說 明及介面澄清記錄，均屬於系爭工程契約書之附件，為合 約之一部分，業如前述，堪認介面澄清記錄所載機電、給 排水工程之介面工作，為被上訴人依系爭工程契約應履行 之工作。 4.被上訴人主張其與上訴人間之報價及詳細價目表所列，均 未包括該介面工作，並無施作義務云云。然查，系爭工程 契約書第2條「工程總價」約定：「本工程為總價承攬 、連工帶料、責任施工……除本約另有約定外……雙方 均不得要求增減或補貼前項工程總價」（見原審卷二96頁 ），已明定系爭工程契約屬於總價承攬契約。又介面施工 項目依系爭工程契約書規範之水電工程勞務統包補充說明 ，包含於系爭工程施工範圍內，除非業主有變更追加帳， 否則均含在總價，不接受任何追加費用，業如前述，自不 因被上訴人有無將介面施工項目報價及列於詳細價目表而 受影響。況依系爭工程契約第14條「契約效力」約定：「 合約中各部分條款之間，若有相互衝突或不一致情形時 ，應依照下列決定其優先順序；1.補充規定（如有頒發時 ）。2.工程合約主文。3.工程協調會確認事項。4.工程設 計圖。5.施工說明書。6.標單及單價分析」（見原審卷二 108頁）。即系爭工程之水電工程勞務統包補充說明，效 力優先於工程設計圖及詳細價目表，依水電工程勞務統包 補充說明，介面工作既屬於系爭工程施工範圍，被上訴人 指稱無施作介面工作之義務云云，自不足採。 5.另關於本件工程之兩造議價過程，亦經證人陳建成（即上 訴人員工）、陳德川（即被上訴人員工）於另案訴外人日 太照明企業股份有限公司（下稱日太公司，為志品公司之 債權人）請求確認被上訴人對上訴人之債權存在訴訟中（ 即本院97年度上易字第1050號訴訟）證述甚詳，有該案判 決書可參（見本院卷二203至204頁，下述之卷證頁碼係上 開案件之頁碼，併予敘明）。茲析述如下： ⑴證人陳建成證稱：「（東元與志品議價了幾次？）有幾 次電話來往，正式記錄有三次」、「（提示本院一卷第 222頁，當次議價過程為何？議價金額？結論？）第一 次議價是在95.6.5，金額是7億多元，提出95.6.5記錄 三紙。其中第三張志品提出他們認為從清單來看不應該 包含的項目共五項，但是他們同意正宜介面澄清記錄， 雙方的結論是志品再回去計算這五項的價格，下次再議 ，這次的議價7億多元並沒有包括志品不同意的五項」 、「（提示被上證7，當次議價過程為何？議價金額？ 結論？）第二次議價是在95年6月12日，會議記錄有二 張，這一次志品已經同意上次所指的五項中第3.4.5項 屬於承接範圍，同時在這一次議價把金額降為6億9仟5 佰萬元，我們結論是因為公司仍然無法接受這個價格， 所以東元考慮自購4個大項，所以雙方約定下次再議」 、「提示被上證12，請證人看契約書中之議價記錄，請 問當次議價過程為何？議價金額？結論？）第三次議價 是在95年6月22日，紀錄在本院一卷第223頁，雙方合議 上面所列的4大項，由東元自購，其餘工程由志品以3億 6仟6佰萬元承攬」、「（提示被上證2）何時會發得標 通知？得標通知上為何將志品得標金額由第三次議價的 3,億6,600萬元增加為3億7,450萬元）？議價完成後上 簽呈，95.7.3發得標通知單，後來我們催告志品簽回得 標通知單，志品表示因為物價上漲，想要增加工程款 850萬元，我們決定以完工獎金8,500,000元的方式增加 工程款，所以志品就直接在得標通知單上金額改為3億 7,450萬元，並在契約書上明定850萬元是完工獎金」、 「（本院一卷第223頁所載6.22議價的不含四大項，與 正宜介面澄清記錄有何關係？）沒有關係，正宜介面澄 清記錄是指管線的長短，及由誰去接電，與配電盤是獨 立的」等語。 ⑵證人陳德川證稱：「（共議幾次價？）正式做紀錄的有 三次」、「（提示本院一卷第224頁，志品公司與東元 公司，於95年6月5日就系爭工程議價時，你是否為代表 志品公司議價？議價過程可否敘述？所謂『同意93/4/9 正宜團對各子系統介面澄清記錄』為何意？）我們依照 圖說及標單提出工程款是7億多元，我們提出的不包含 第224頁所載的五項，但是他們要求包含而且要求再降 價所以就預定第二次議價」、「（6月5日時是否有交付 介面澄清記錄要你簽名？）是。是東元要求我們列入會 議紀錄，所以我們才會寫進去並在上面簽名，內容是志 品公司另一位業務經理寫的」、「（是否是這些介面澄 清記錄，提示本院一卷第275至285頁）？是。東元交給 我的時候說這只是監控商與四個分包商的介面表，他說 每一包要接都要簽，我傳給我們的工務他們說是一般介 面澄清，議價時我有表示我們是以圖說及詳細價目表（ 標單）來估算議價，裡面沒有監控工程」、「（提示本 院一卷第277頁，是否有將管線列入議價？）因為標單 是東元提供的，我們只能依照上面的項目及數量列出價 格，並不能自行增項，也不能增量」、「（同年6月12 日議價時，且加註『上述ITEM3、4、5（緊急發電機、 儲油槽冷卻水汞及配管工程，空壓機冷卻水配管工程， UPS不斷電系統3台）已於95/6/12議價包括屬承接範圍 志品陳德川2006.6.12』等文字意思？）6月12日那一次 議價的結論就是工程包括後面那三項，工程款降價，降 到6億9千5佰萬元未稅，如本院一卷第223頁左上方的記 載」、「（提示本院一卷第223頁，同年月22日議價情 形？）因為東元又要求要降價，所以他拿回6億9仟5佰 萬元工程中的一半（四大項），他說他要自己做，所以 議價紀錄會扣除四大項，降價為3億6千多萬元」、「（ 提示本院一卷第220頁，8月28日簽約時，金額僅餘3.66 億元，加上完工獎金850萬元，共約3.745億，其過程如 何？）我的印象是因為我們不願意再降價，所以他們要 求把工程中的850萬元列為完工獎金」等語（見本院卷 ㈡第227-233頁）。 ⑶由證人陳建成及陳德川之證言，足證第三次議價僅排除 Bus Way工程、高低壓電盤及燈插盤工程、發電機工程 、空壓機工程等4大項由上訴人自購，即未將介面工作 排除。換言之，系爭介面工作為必要之工項，被上訴人 業於95年5月間自上訴人處簽收該介面表共11頁，有簽 收紀錄可參（見原審卷五27頁、28頁），倘被上訴人不 願意施作該介面工作，理應於95年6月22日兩造第三次 議價時，明文將該介面工作排除，方符合常情。而該第 三次議價時，既未將介面工作排除，被上訴人事後始主 張介面工作不包含在工程範圍內云云，殊非可取。 6.再則本院前揭第1050號訴訟之承審法院曾委請中華民國電 機技師公會為鑑定，經該公會102年1月25日鑑定報告書（ 下冊）認定：被上訴人與上訴人所定之設備買賣合約詳細 價目表中之材料與上訴人發包予西門子公司與匯德公司施 作工程之相同項目，可能是介面相關工程之材料；由上訴 人與被上訴人、上訴人與匯德公司、上訴人與西門子公司 所定契約與介面工程相關材料比較表中可見水電工程介面 主要增加之工作，為電線電纜及佈纜所需之管路，通常此 項工程應編列於其所附屬之主要工程中，無需單獨編列水 電工程介面工作；一般工程合約書中，為防止有漏項之發 生，均載有按實做計價之約定，系爭工程合約為總價承攬 ，同時亦無實做計價約定，且計價項目為承攬廠商自行所 編定，應不屬於漏項：在工程案中，屬總價承攬時，業主 提供圖說與需求，承攬廠商按工程圖說及需求編製價目表 ，遇有資訊不足時，本可向業主提出疑義澄清，若未提出 ，表示承商業已同意概括承受，自然資訊不足之風險已納 入價格中等語（見本院卷二205頁）。是系爭介面澄清記 錄所載機電、給排水工程之介面工作，依系爭工程契約既 屬被上訴人應履行之工作，此工作之材料，與兩造所定之 設備買賣合約詳細價目表有相同項目，可能是介面相關工 作，被上訴人復未就圖說提出疑義，並編定詳細價目表， 提出報價而得標，該圖說資訊不足之風險，亦應由被上訴 人承擔。被上訴人主張無需施作系爭介面工作云云，於法 無據（另本院前揭1050號案件亦認定系爭介面工作屬於兩 造間契約內容之一部分，被上訴人負有施作之義務，該判 決書附本院卷二199至206頁，併予敘明）。 7.按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」；「 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害」，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有 明文。查系爭工程契約書第3條約定：「……全部工期 須於2007年4月29日內完工」（見原審卷一12頁）。被上 訴人依系爭工程契約之約定，應履行系爭介面澄清記錄所 載機電、給排水工程之介面工作，其因可歸責於己之事由 ，迄未施作，以致上訴人將其中部分工程發包予西門子公 司施作，而支付工程款計21,871,500元（含稅，未稅為20 ,830,000元），業據其提出工程追加契約書、付款單據為 證（見原審卷二224至243頁），故上訴人辯稱其受有上開 損害，堪予採信。是上訴人依上開規定，得就上開損害請 求被上訴人賠償之，則其以對被上訴人之損害賠償債權， 與被上訴人得請求之工程款及貨款債權，於同一數額範圍 內為抵銷之主張，自屬有據。是經本院核算後，認上訴人 之損害賠償債權在12,132,574元範圍內為抵銷，應予准許 。 ㈣從而，被上訴人尚未領取之工程款計30,954,942元、尚未領 取之貨款計23,205,000元，應扣除不得領取之重複列計營業 稅計119,048元、點工費計7,561,047元、完工獎金計8,925, 000元、再扣除上訴人得主張抵銷之代採購續辦緊急工程照 明系統支出費用計1,884,852元、初驗缺失修繕費用、點交 缺失修繕材料費用及代為賠償費用計3,094,450元、管理費 罰款計641,895元、清安費計1,136,201元、逾期罰款計18 ,664,875元（上開抵銷為原審判決確定）、暨本院認可抵銷 之水電與弱電（監控）工程介面工作之代發包費用計12,132 ,574元後，被上訴人已無任何之工程款及貨款（詳如附表「 本院判決金額」欄所示）。 計算式： 30,954,942＋23,205,000－119,048－7,561,047－8,925,00 0－1,884,852－3,094,450－641,895－1,136,201－18,664, 875－12,132,574＝0 ㈤另上訴人其餘上訴（即抵銷抗辯）部分即水電與空調工程介 面工作之代發包費用計8,925,000元、初驗缺失修繕費用、 點交缺失修繕材料費用及代為賠償費用計2,882,591元、代 辦動力幹線、雨水過濾、中央飲水機系統改善、發電機冷卻 系統及油槽管路修改工程費用計4,304,935元、代辦空壓系 統及驗收缺失修繕工程費用計1,398,852元、管理費罰款計 6,012,432元、清安費計258,149元、逾期罰款計259,217,10 0元，本院均無再予審酌之必要。又被上訴人已無任何之工 程款及貨款可請求，自然亦無從抵充系爭工程契約之保固保 證金計7,675,000元、系爭買賣契約之保固保證金計11,050, 000元，併予敘明。 七、綜上所述，被上訴人已無任何工程款及貨款可請求，其依工 程款及貨款給付請求權，請求上訴人應給付2,332,574元， 及自100年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為 無理由，不應准許。其就該部分之假執行聲請亦失附麗，應 併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為供擔保准假 執行之之宣告，尚有未合。上訴意旨指摘原判決（已確定部 分除外）此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院 將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 25 日 民事第一庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 蘇瑞華 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 25 日 書記官 明祖全 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。