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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第583號 上　訴　人　陞麥國際工程股份有限公司 法定代理人　黃愷胥 訴訟代理人　唐心茹 　　　　　　孔繁琦律師 複　代理人　周聖皓律師 訴訟代理人　黃豐玢律師 被　上訴人　宏準企業有限公司 法定代理人　簡水來 訴訟代理人　周承武律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103 年4月3日臺灣新竹地方法院102年度建字第16號第一審判決提起 上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰陸拾萬陸仟零壹拾伍元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部 分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之 四十三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。上訴人於本院提出上證1-2、4-7、13（見本院卷㈠第 47-55、185-201頁、卷㈡第89-95頁），核屬對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平 ，自應准其提出。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：兩造於民國97年8月11日簽訂工程合約 書，約定由上訴人將弘馳股份有限公司（下稱弘馳公司）桃 園環保科技園區廠新建工程－熱分解爐機器設備製作安裝工 程（下稱熱分解爐工程）發包予伊施作，合約總價新臺幣（ 下同）1,525萬元（未稅，含稅價為16,012,500元），復於 98年2月5日簽訂一次爐設備安裝配置工程（下稱一次爐工程 ，二者合稱系爭工程）合約，約定總價為93萬元（未稅，含 稅價為976,500元），其先後支付前者含稅價之75%、後者含 稅價之80%，餘尾款待工程驗收完成後支付。詎上訴人遲未 驗收，迭經伊請求仍未辦理，伊遂於101年11月30日開立統 一發票請款，並通知上訴人於函到5日內給付，上訴人迄未 給付。爰依承攬法律關係，求為命上訴人給付4,198,425元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即102年2月20日起加計法定遲延 利息之判決，並願供擔保請准為假執行之宣告。 二、上訴人則以：伊向弘馳公司承攬之桃園環保科技園區廠新建 工程（該工程目的乃在將工業廢棄物分解提煉成貴金屬）， 工作內容主要為「熱分解」、「製鍊」、「廢水」及「洗滌 塔」，其中被上訴人所承攬之系爭工程為環保工程，著重設 備整體功能性之運作，且燃燒後不能產生有毒物質，並需通 過環保相關規定之檢測，如有瑕疵即無法運作，遂約定須待 試車確認後始為驗收，並以驗收合格做為完工與否之認定， 被上訴人施作工程未符合約定效用，且有諸多瑕疵，無法運 作，難認其業已完工。被上訴人既未完工，伊依約於98年5 月13日向被上訴人為終止系爭合約之意思表示，復以答辯狀 繕本向其為終止系爭合約之意思表示，其請求之款項為伊終 止契約時尚未完成部分之工程款，自無該部分報酬請求權。 又系爭工程由伊與被上訴人之下包商代發包僱工並代購材料 ，工程方得完工，且此部分工作與被上訴人嗣因業主要求辦 理追加工程部分無涉。另本件工程款為進度款非保留款，工 程瑕疵改善費用應由伊當時須給付之75%工程款扣除，非由 被上訴人未完成付款條件之25%工程款扣除。伊以如原審判 決附表一（下稱附表）之代發包或代購材料之工程合計1,54 6,019元（含稅）、試運轉及教育訓練扣款21萬元、安全衛 生事宜扣款58,538元、管銷費用扣款417,638元、備品扣款 262,500元、違約罰款800,625元、保固款1,200,938元等金 額，與被上訴人請求之金額主張抵銷。縱系爭工程於98年5 、6月間已系統安裝完成，然其遲於103年5月22日始起訴請 求，已逾2年時效，且不因被上訴人之債權人即訴外人昶鑫 鋼鐵股份有限公司（下稱昶鑫公司）聲請扣押上開債權而中 斷時效等語，資為抗辯。 三、原審命上訴人給付3,719,290元，及自102年2月20日起加計 法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁 回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分 ，聲明不服，全部提起上訴，聲明： ㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 （原審認上訴人主張以附表項目中之216,635元及備品262,5 00元，合計479,135元，為抵銷之抗辯部分有理由，而駁回 被上訴人此部分之請求，被上訴人就其原審敗訴部分，未據 聲明不服，已告確定） 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於97年8月11日簽訂工程合約書，約定由上訴人將弘馳 公司桃園環保科技園區廠新建工程－熱分解爐機器設備製作 安裝工程（即熱分解爐工程）發包被上訴人施作，其中第4 、6、7、10、12、13、21、22條約定如下（見原審卷第8- 41頁）： 第4條、合約總價：1,525萬元（未稅）。 第6條、付款辦法： ⒈訂金款為總價款之20%：被上訴人得於收到上訴人之正 式合約後，開立同等值之履約保證公司本票即向上訴人 申請核付本合約總價金額之20%計305萬元，上訴人同意 月結30天票核付。 ⒉進度款為總價款之70%：被上訴人得依各系統設備製作 及工程當月依各系統進度百分比向上訴人申請，上訴人 同意月結60天票核付。 2~1設備材料進場後，核付工程進度款之40%（即70%中之 40%） 2~2系統定位連結完成後，核付工程進度款之20%（即70% 中之20%） 2~3設備系統全面完工後，核付工程進度款之30%（即70% 中之30%） 2~4系統空機試車完成後，核付工程進度款之10%（即70% 中之10%） ⒊竣工驗收款為總價款之10%：被上訴人各設備系統於竣 工調試完成後，即可向上訴人報竣工，上訴人驗收合核 後同意月結60天票核付。如上訴人在驗收期限內（雙方 同意以被上訴人提出竣工驗收申請算起90天內）無故拖 延，雙方同意本工程視同已驗收。 ⒋工程保固票，上訴人同意被上訴人請領竣工驗收款前提 供本合約總價金額10%計1,525,000元之公司或銀行本票 給上訴人作為本工程之設備、施工品質保固之用。 ⒌上訴人應妥善保管被上訴人開立之工程保固公司本票， 待保固期限（驗收算起一年）到期上訴人無息返還被上 訴人。 ⒍被上訴人設備安裝時，如有損壞上訴人及業主結構物、 裝飾器材、設備需無償修繕復原。 第7條、工程期限： ⒈開工：本工程預定於97年8月1日起備料製作安裝。 ⒉完工：98年1月31日止，並符合驗收條件及環保法規， 但若有因上訴人因素導致延誤，不負延誤完工期責任。 第10條、工程保固： ⒈本工程自驗收日起保固一年，但二次熱分解爐之爐體保 固十年。 第12條、逾期罰款： 若屬可歸責於被上訴人原因之逾期，以第7條工期期限為 準，每逾一日計罰合約總價款之千分之三，雙方同意罰款 及賠償總金額最高不得超過總價款之百分之五。但如因可 歸責於上訴人之因素，或颱風、洪患災變等自然因素之不 可抗力或不屬可歸責於被上訴人之因素，且經上訴人書面 同意展延交期者除外。 第13條、解除契約： 被上訴人在工程進行中有重大缺失，且經上訴人正式通知 要求改善後，仍不予處理時，上訴人得視工程進度對合約 之全部或一部份期限勒令停工要求改善或收回另行處理之 。 上訴人之終止契約權： ㈠工程未完成前，上訴人得隨時終止契約，但應賠償被上 訴人所發生之損害，惟被上訴人有未能履行本合約之規 定時，上訴人除得終止契約外，上訴人如因此受有損害 ，被上訴人應負賠償之責。 ㈡被上訴人在工程進行中有重大缺失，或任意停止工作或 作輟無常，進行遲滯有事實者，且經上訴人正式通知要 求改善後，仍不予處理時，上訴人得視工程進度對合約 之全部或一部份期限勒令停工要求改善或逕終止收回另 行處理之，被上訴人應負賠償之責。 ㈢上訴人依據前項終止契約時，已完成工程部分經驗收合 格者，為上訴人所有，上訴人應按契約單價於終止契約 30日內給付被上訴人。 第21條、系統試車： 上訴人應配合免費提供被上訴人試車之項目如下： ⒈合於本合約需求之動力、電力、供水及化學品。 ⒉試車期間，上訴人需配合提供人員參與試車。 第22條、竣工驗收： ⒈本工程全部完工後，被上訴人得請求上訴人驗收。雙方 待在兩週內配合完成驗收；如上訴人無故或蓄意拖延， 超過三個月則雙方同意本工程視同驗收。上訴人驗收合 格應發給被上訴人竣工證明書，上訴人應依被上訴人所 提出之保固切結書與相關請款文件、工程資料，依本合 約之付款條件，核付工程款。 ⒉凡驗收所需之檢測儀器、工具及人工概由被上訴人負責 ，檢測儀器需經校正或於校正有效期間內，始得使用。 ⒊工程如有不合於規範之缺失，被上訴人應依上訴人指示 於時間內無償改正，並申請上訴人複驗或再複驗直到檢 驗合格。 ⒋被上訴人設備部分完工，如上訴人需提前使用，則雙方 得先驗收其完成部分，上訴人對已完成驗收且提前使用 之設備，須善盡保管維修之責。已先驗收部分，被上訴 人得依比例原則請款及起算保固日。 ⒌雙方驗收完成時，應由雙方參與驗收人員製作正式驗收 記錄，並簽名於其上為憑。 ⒍若業主（即弘馳公司，下同）因故延遲驗收，則配合業 主為驗收標準為依據。 ㈡兩造復於98年2月5日簽訂一次爐工程合約，約定工程款總價 為93萬元（未稅），付款條件：進度90%，驗收10%（驗收時 需附同額10%保固公司本票）月結30天（見原審卷第103-1 06、142-144頁）。 ㈢被上訴人之債權人昶鑫公司執臺灣桃園地方法院（下稱桃院 ）98年度裁全字第865號假扣押裁定為執行名義，聲請臺灣 臺北地方法院（下稱北院）於98年3月31日核發北院隆98司 執全助荒字第625號執行命令，禁止被上訴人在3,133,495元 及執行費25,068元之範圍內收取對上訴人之工程款之承攬報 酬及請領之貨款債權或為其他處分，上訴人亦不得對被上訴 人清償之執行命令（下稱第625號假扣押事件），上訴人於 同年6月3日向北院陳報已依執行命令全數扣押3,158,563元 。 ㈣昶鑫公司執北院98年度裁全字第2455號假扣押裁定為執行名 義，聲請北院於98年5月1日核發北院隆98司執全荒字第1022 號執行命令，禁止被上訴人在4,953,774元、程序費用1,000 元及執行費39,630元之範圍內收取對上訴人之工程款之承攬 報酬及請領之貨款債權或為其他處分，上訴人亦不得對被上 訴人清償之執行命令（下稱第1022號假扣押事件），上訴人 於同年6月3日向北院陳報被上訴人之債權6,725,250元，業 經北院98年度司執全勝字第625號執行命令扣押，尚餘 3,566,687元，並載明以金額為概估，實際金額需待工程經 業主驗收後才能估算。 ㈤昶鑫公司執桃院98年度司促字第15011號支付命令為執行名 義，聲請北院調第625號假扣押事件執行，該院於98年7月27 日核發北院隆98司執助荒字第4707號支付轉給命令（下稱47 07號執行事件），上訴人於同年8月10日向北院陳報由於系 爭工程尚未完工，無法確認完工實際金額，截至目前為止確 認可支付被上訴人之金額為5,090,274元，北院於98年9月8 日核發北院隆98司執助荒字第4707號支付轉給命令，上訴人 於99年3月17日將上開金額解交北院，北院就4707號執行事 件即第625號假扣押事件之債權，與第1022號假扣押事件之 債權實施分配之結果，各不足1,186,284元、1,875,409元。 ㈥上訴人於98年5月13日函被上訴人謂：熱分解爐工程已近完 工，並即將進入驗收及試車階段，但被上訴人自98年4月中 以後即不再有人員進場配合施工，依業主之檢查，被上訴人 尚有袋式集塵器蓋板、桶槽防盜堤、煙囟維修平台等需改善 之重大缺失，請被上訴人配合儘速完成系爭工程相關事宜， 否則上訴人將依熱分解爐工程合約第13條辦理，並要求被上 訴人負責賠償損失（見原審卷第67頁）。 ㈦兩造於98年8月25日召開熱分解爐協商會議，會議記錄載明 （見原審卷第68頁）： ⒈配合弘馳教育訓練課程需求排定8/28pm2：00特請陳明輝 博士實施教育訓練（連同儀控人員）。 ⒉教育訓練安排上課前，需與弘馳小泉sir討論所有設計流 程。 ⒊有關被上訴人熱分解設備之缺失，若被上訴人無法派員至 弘馳桃科廠修繕，上訴人委託第三人至弘馳桃科廠做缺失 整改所衍生的費用，被上訴人同意由工程款內扣除。 ⒋即日起請被上訴人儀控人員至現場安排試車點檢動作及現 場操作說明，於8/28教育訓練前完成所有連動動作監控功 能。 ⒌現場缺失整改，依雙方合約規定被上訴人有責任提供一組 人員配合修改致全套系統設備移交給業主完成為止（含保 固期責任）。 ⒍依貴我雙方合約條款，本工程缺失整改，上訴人已委託第 三人修改費用，雙方協商同意將報價單直接轉寄予被上訴 人（以利做為代扣代付工程款項之依據）。 ㈧上訴人已支付被上訴人之工程款分別為：熱分解爐工程款總 價16,012,500元（含稅）之75%，及一次爐工程款總價976,5 00元（含稅）之80%。 ㈨上訴人與弘馳公司就包括熱分解爐工程及一次爐工程在內之 新建工程於100年12月27日成立和解，弘馳公司同意系爭新 建工程均按現狀交付，上訴人不負瑕疵擔保、修復、更換無 瑕疵物、保固等責任（見原審卷第56頁） 五、被上訴人主張其已依約完工，上訴人有3,719,290元工程款 迄未給付，爰依承攬法律關係，請求上訴人如數給付等語， 惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為： ㈠被上訴人是否已將一次爐及熱分解爐工程施作完成？㈡上 訴人依熱分解爐工程合約第13條約定終止，是否有理由？㈢ 被上訴人請求熱分解爐工程款總價25%之工程款即4,003,125 元（含稅），及一次爐工程款總價20%之工程款即195,300元 （含稅），扣除原審准許上訴人抵銷之479,135元後，計3,7 19,290元，是否有理由？㈣上訴人以下列金額為抵銷之抗辯 ，有無理由？⒈如原審判決附表一編號3、6、14、17、21、 23、24、25、26、27、35-1、35-2、37、41、45等項目之上 訴人代被上訴人發包或代購材料之工程扣款合計1,266,080 元？⒉試運轉及教育訓練扣款21萬元？⒊安全衛生事宜扣款 58,538元？⒋管銷費用扣款417,638元？⒌違約罰款800,625 元？⒍保固款1,200,938元？㈤上訴人為時效之抗辯，是否 有理由？茲分述如下： ㈠被上訴人於98年8月間，已累計完成系爭工程之83%，惟進入 系統空機試車階段，因試車及驗收發現之缺失，被上訴人無 法派員改善，兩造遂於98年8月25日約定被上訴人同意由上 訴人代為改善，所衍生之費用則由被上訴人得請求之工程款 內扣除之： ⒈按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我 決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自 由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行 為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人 所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋， 即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資 料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真 意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項 闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文 義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌 訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟 價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應 兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確 認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定 而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者， 方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事 人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自 治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之 中立性。又解釋契約須以邏輯推理及演繹分析之方法，必契 約之約定與應證事實間有必然之關聯，始屬該當，否則即屬 違背論理法則（最高法院103年度台上字第713號判決意旨參 照）。 ⒉系爭工程於98年8月間，被上訴人已累計完成系爭工程之83% ，惟進入系統空機試車階段，因試車及驗收結果發現有多項 缺失，而經上訴人通知被上訴人改善缺失： ⑴依熱分解爐工程合約第6條之付款辦法約定，上訴人應按 下列各期給付被上訴人工程款：①訂金款為總價款之20% ；②進度款為總價款之70%，其又分為4期：2~1設備材料 進場後，核付工程進度款之40%（即總價款之28%）；2~2 系統定位連結完成後，核付工程進度款之20%（即總價款 之14%）；2~3設備系統全面完工（下稱2~3系統完工）後 ，核付工程進度款之30%（即總價款之21%）；2~4系統空 機試車完成（下稱2~4空機試車）後，核付工程進度款之 10%（即總價款之7%）；③竣工驗收款為總價款之10%，被 上訴人各設備系統於竣工調試完成（下稱竣工完成）後， 即可向上訴人報竣工，上訴人驗收合核後同意月結60天票 核付，已如前述，準此，被上訴人於施作完成2~3系統完 工時，依第6條第2項2~3之約定其得向上訴人請求之工程 款累計達總價款之83%（20% +28% +14% +21%＝83%），再 於完成2~4空機試車時，依第6條第2項2~4之約定其得向上 訴人請求之工程款累計達總價款之90%（20% +28% +14% +21% +7%＝90%），最後於竣工完成後，即可向上訴人報 竣工，經上訴人驗收合格給付剩餘總價款之10%各情，堪 可認定。 ⑵證人即前受僱上訴人擔任系爭工程現場監工之鍾善勛於原 審證稱：「（系爭工程是在何時完工？）印象中是97年9 月下料，97年12月進場施作，98年2月主設備連結完成， 98年3月單機試車，之後就有安裝缺失出現，98年5月整體 系統試車，98年8月月底我離職，（98年3月單機試車發生 有安裝缺失，有無通知原告【即被上訴人，下同】改善？ 改善情形如何？）有通知，並發改善缺失的圖文檔照片， 原告後來有陸續進場修改，（98年5月整體系統試車是否 意味工程已經完工，才能整體試車？）整體系統測試是在 試車之前，後續會有試車缺失。可以說需要整個工程完成 ，才能做整體系統測試，（系爭工程是否在98年5、6月間 完工？）是…。（98年8月原告就此工程完成比例，就熱 分解爐部分是否達到百分之百？有無要求被告【即上訴人 ，下同】進行驗收？）是，但原告沒有提出正式驗收申請 ，（原告如果工程已經完工，為何未向被告提出驗收？） 當時大家談的是業主對被告驗收後，被告才對原告進行同 步驗收，（被告公司有無要求業主就工程進行驗收？）在 我任內還沒有提出此要求，只有請領完工款的要求，（驗 收後請領何款項？）驗收款，（業主有無給被告公司完工 款？）我不清楚，我送完工款發票給業主後，我就離職， 後來我是與鄭榮豐交接，（完工是否要以驗收通過為前提 ，才能請領完工款？）不是，是以系統能運作為前提，（ 在你98年8月底離職前，系爭工程一次爐、熱分解爐設備 工程是否都已完工？）是」（見原審卷第11-13頁）， 另於其被訴偽證卷偵查中陳稱：「98年3月試運轉，系統 已經連結起來，試運轉是初步的空車試機，98年5、6月間 做空機試車，空機試車的時候有發現很多缺失，有書面紀 錄的圖文檔，但我手邊沒有這些資料了，有電話及電子郵 件通告下包商，是由我發的，我發電子郵件的時候副本也 有發給公司的同仁，某些部分廠商有進來改善，我離開前 有些還沒有改善完成，告訴人（即上訴人，下同）民庭說 的袋式集塵器板、煙囪維修平台等都已經改善，我說的離 職還沒有改善的部分為攀爬設備，有些梯腳板及欄杆不符 法規，主要是這個，所以我離職前廠商還沒申報熱試機… …（本件工程在98年5、6月間仍未完工嗎？）不是，他的 系統已經連結起來，缺失是在完工之後才衍生的，我認為 完工的意思是整個機械已經連結起來可以送電、送水油， 可以測試了就是完工，實際測試之後才有我剛才講的缺失 ……是完工，但還沒熱試機，我回答『是』是因為廠商已 經將機器建置完成，在空機測試中，我認為這個階段是完 工，（你所述的完工為何與契約第7條不符？）我們現場 監工所知道的完工定義不是契約第7條所講，我認為完工 是現場已經建置完成設備。（告證四電子郵件是否為你所 發送？）不是，但是該郵件的缺失是由我轉寄給工程專案 經理馮寵華，馮寵華再轉寄給公司同仁，（所以98年4月 10日該信件發送日時，工程尚有電子郵件所述的缺失？） 是，這是空機試車的缺失，（民事庭所述的整體系統測試 為何意？）試車測試程序為先單機測試（空機試車），再 冷試車，之後再熱試車。冷試車就可以做到整體系統測試 。（整體系統試車就是完工嗎？），如我剛才所述，我認 為完工的意思是整個系統建置完成，（在你離職前缺失沒 有全部改善完成？）有些缺失還沒有改善完成，（有無辦 理教育訓練？）有教育訓練之前的溝通協調會議紀錄，日 期是在98年8月25日，（為何要辦理溝通協調的會議？） 因應業主跟他的技術合作日本廠商的要求，他們希望先確 認機器的操作流程，……我民事庭上開證言是正確的，接 近百分之百是系統設備，安全設備還沒完全，98年8月25 日系統已經達可以運作，那時的缺失只剩業主的小要求跟 操作習慣，及我所述的欄杆、梯腳等安全設施。（98年8 月間工程可以驗收了嗎？）還不行，因為同步驗收的問題 ，跟業主驗收後才同步跟包商驗收，宏準公句的驗收是報 告訴人後，由告訴人跟業主同步對宏準公司驗收，（為何 98年8月還不行驗收？）因為還沒熱試車，熱試車完才能 驗收。（上開民事庭開庭時證稱工程幾乎達百分之百，只 是廠商沒有提出正式驗收？）當時廠商在請領完工款，我 說的完工款是契約第6條的2條的2之3、2之4，我在民事庭 所講的也沒錯，廠商是請領試車的完工款，還沒申請驗收 ……98年8月25日會議紀錄部分是在表示能在教育訓練前 就全部改善完成，但是這時候的缺失是小缺失，如我剛才 所述有些小要求」（見臺灣新竹地方法院檢察署104年度 偵字第519號【下稱519號】卷第11-14頁）、「（宏準公 司有無書面資料說系統全面完工要試車？）沒有，只是口 頭說，並拿契約上第6條2-3的進度款請款單給我，後來我 辦理試車，我把請款單交給公司，公司何時付款我不清楚 ，我檢核後有通告廠商辦理冷試車，（辦理冷試車是否需 要專案經理同意？）不需要，（郭致成、鄭榮豐都稱熱試 車完成才算完工，有無意見？）我認為熱試車是驗收，廠 商在試車前就報完工」等語（見同上卷第30頁）。依鍾善 勛前揭證述觀之，系爭工程於98年2月間主設備連結完成 ，98年3月間單機試車，之後有安裝缺失出現，98年5月間 整體系統試車，上訴人通知被上訴人進場修改，系爭工程 在98年5、6月間完工，98年8月間就熱分解爐之工程完成 比例已達到百分之百，被上訴人並向上訴人為請領系爭契 約第6條第2項2~3之完工款，但因須業主對上訴人驗收後 ，上訴人才對被上訴人進行同步驗收，致未提出正式驗收 申請等情，堪認系爭工程於98年8月間，被上訴人已施作 完成至2~3系統完工階段，嗣於進入2~4空機試車階段，因 試車結果發現有多項缺失，而經上訴人通知被上訴人改善 缺失一節，應為可信。 ⑶證人即被上訴人委請負責二次爐及空污設備規劃設計、圖 面繪製之陳明輝於原審結證：「（熱分解爐與一次爐何人 設計？）設備直接從日本購買，（在現場安裝一次爐、二 次爐、熱分解爐的廠商？）原告公司，（原告在現場安裝 上開設備的期間？）沒有印象，時間太久，且我只有規劃 設計，安裝是原告公司進行，（上開設備現場有無進行試 車，你是否清楚？）被告有請我去弘馳公司那裡開會檢討 ，所以我知道有試車，（是否要整個設備要進場安裝完畢 後，才能進行試車？）是」等語（見原審卷第84-85頁 ）。另證人即實際施作系爭工程中風管保溫工程之洋笙工 程有限公司（下稱洋笙公司）負責人張連發於原審證述： 「（你原來是原告的下包？）是，（原告請你施作工程哪 一部分？）風管和主體的保溫工程，（原告請你施作此工 程多久時間？）大概二至三週，（負責安裝或連工帶料？ ）我就保溫工程是連工帶料，並沒有施作風管工程，我是 在風管工程安裝後，由我施作保溫工程……我當時施作時 ，原告的監工都有跟我指明做哪些部分，後來原告的監工 又跟我說要延伸施作保溫工程區域，所以我有開兩張發票 給原告，我認為應該是工程完工試壓完成時，才會請我進 場施作保溫工程。因為如果工程未完工，請我施作保溫工 程，我會將主體包起來，就看不出來工程哪裡有施作未完 善的地方。」等情（見原審卷第193- 194頁）。是依證 人陳明輝證述要整個設備進場安裝完畢後，才能進行試車 ，及證人張連發證稱風管和主體的保溫工程應該是工程完 工試壓完成時，才會進場施作保溫工程等情，益證系爭工 程已施作完成至2~3系統完工階段。 ⑷證人即前受僱上訴人擔任資深工程師之鄭榮豐於原審證述 ：「（98年8月到上開工程工地時，當時是否已經在試車 ？）沒有，因為工地的人員無法把工程處理完成，所以公 司才會調我過去。（當時工程哪個部分尚未完工？）差不 多都還沒有完成，因為很多小細節都沒有完成，故不算是 完成，（有無參加98年8月25日的會議，在會議中有提到 請原告安排試車點檢及現場操作說明，及安排陳明輝實施 教育訓練，是否表示當時工程接近完成的階段，才能安排 試車？）因為弘馳公司一直要求我們試車，但很多工程都 沒有完成，當天會議是缺失的檢討和改善的期限，要我們 完成，這是我們大家一起討論，共同商定時間……（原先 安排的教育訓練有無實施？）我在那邊擔任的時候，都沒 有教育訓練過，雖然有排教育訓練的課程，但都沒有依照 時間來教育訓練，（為何沒有依照時間做教育訓練？）因 為缺失一直沒有辦法做好，原告的人沒有辦法來做試車， 都是我們跟弘馳公司做試車，（熱分解爐的工程缺失是因 為業主有變更設計而造成的嗎？）並沒有，我記得一次爐 是業主自行提供設備，我們幫忙安裝，其他都是在臺灣設 計製造。如果是有變更設計，主體系統不會變更，是針對 符合現場一些人員的不方便性來做變更，原有系統並沒有 變更，如果系統變更，會造成原有的系統不能使用……我 到工地的時候，有很多缺失，所謂的缺失就是一邊試車， 就會有缺失出現，就需要一一處理，到99年2月份的時候 ，還有缺失沒有改善，之後我就調到大陸去，（此部分的 缺失是屬於安裝時的缺失還是製作時階段的缺失？）都有 ，（原告有無進行收尾的工程和測試的工作？）我到工地 之後，原告都沒有再進場，因為原告的下包都是我們自行 找來的，（一般來說，工程到什麼階段會安排試車？）要 先進行電路、油路等的測試，功能沒有問題才能安排試車 ，工程的試車和完工的驗收，查驗的項目是否不同？）試 車和驗收是不一樣的，因為是做設備的，所以要測試功能 性，必須符合業主的需求才能算驗收，達不到業主的要求 就不算完工，（工程試車到99年之後，何時安排驗收？） 99年2月我就到大陸了，之後情形不清楚，（為何試車測 試這麼長時間？）缺失太多，因為設備有升溫、降溫的問 題，所以驗收比較慢，因為試車從升溫到降溫就要一天， 如果沒有測試完成，就需要很長的時間……（如果試車時 ，發現工程有很多缺失，為何原告領取進度款項時，沒有 發現缺失的存在？）因為設備是要啟動之後，缺失才會浮 現出來，在靜態之下沒有辦法查出缺失，例如爐沒有升溫 的話，看不出來油漆是否會脫落，一定要整個試車缺失才 會看得出來」（見原審卷第109 -112頁）、「我接手時 在改善缺失，我覺得這些缺失是試車前的缺失，缺失改善 到98年10、11月間，才開始試車，……（鍾善勛稱是宏準 公司報完工，98年3月試車才列缺失？）單機測試就是冷 試車，98年8月我看到的缺失是單機測試的缺失，契約第6 條2-3的工程進度款百分之30已經付了，（2 -3已付不是 已進入試車程序？）我接手時已經冷試車並列缺失，但我 覺得這不是正式的試車，我認為的試車是熱試車，（你認 為何時才算完工？）熱試車完成報驗收才算」（見第519 號卷29-30頁）等語。依其證述所謂缺失就是一邊試車， 就會有缺失出現，需要一一處理，因為設備是要啟動之後 ，缺失才會浮現出來，在靜態之下沒有辦法查出缺失，例 如爐沒有升溫的話，看不出來油漆是否會脫落，一定要整 個試車缺失才會看得出來，98年8月其看到的缺失是單機 測試的缺失，契約第6條2-3的工程進度款百分之30已經付 了，接手時已經冷試車並列缺失等內容觀之，足認系爭工 程於98年8月間，被上訴人已施作完成至2~3系統完工階段 ，而進入2~4空機試車階段。至其證稱所謂之完工應係指 熱試車完成報驗收才算等語，顯係混淆2~3系統完工與竣 工完成之階段，蓋2~3系統完工後，尚須完成2~4空機試車 後，才能竣工完成向上訴人申報竣工而進行驗收程序，此 即鄭榮豐所稱之完工，與鍾善勛所稱之完工係指2~3系統 完工，兩者就完工之定義顯不相同，但依其兩人之證述可 知被上訴人已施作完成至2~3系統完工階段，而進入2~4空 機試車階段，則屬一致，自堪信此部分之事實為真正。 ⑸上訴人於98年5月13日寄發予被上訴人之函文中，已明確 載明熱分解爐工程已近完工，並即將進入驗收及試車階段 ，依業主之檢查，被上訴人尚有袋式集塵器蓋板、桶槽防 盜堤、煙囟維修平台等需改善之重大缺失，請被上訴人配 合儘速完成系爭工程相關事宜等情，亦如前述，益徵被上 訴人已施作完成至2~3系統完工階段，而進入2~4空機試車 階段無誤。 ⑹上訴人雖抗辯：證人鍾善勛之證言對於完工之認定與熱分 解工程契約文義不符，系爭契約第7條第2項已就完工有所 定義，第22條第1項亦明定，經上訴人驗收合格後，應核 發竣工證明書予被上訴人。基此，被上訴人應完成經上訴 人核定之工程圖說等全部工作，且在上訴人監督下完成工 程主要及附屬設備之功能測試，並符合契約文件之需求後 ，經上訴人驗收合格並核發竣工證明書後，始得據以認定 完工。鍾善勛於原審既證稱被上訴人就系爭工程從未向上 訴人提出驗收之申請，則鍾善勛如何認定被上訴人就系爭 工程業已完工，顯非無疑云云。惟查，如前所述，鍾善勛 所稱之完工係指2~3系統完工，與系爭合約第6條第3項之 竣工完成及第7條第2項之完工不同，上訴人以此質疑鍾善 勛之證言可性度，自不足採。 ⑺綜上，系爭工程於98年8月間，被上訴人已施作完成至設 備系統全面完工階段，依第6條第2項2~3之約定其得向上 訴人請求之工程款累計達總價款之83%，惟進入系統空機 試車階段，因試車及驗收結果發現有多項缺失，而經上訴 人通知被上訴人改善缺失，則被上訴人已累計完成系爭工 程之83%一節，堪信為真正。 ⒊系爭工程於進入2~4空機試車階段，因試車及驗收發現之缺 失，被上訴人無法派員改善，兩造於98年8月25日約定被上 訴人同意由上訴人代為改善，所衍生之費用則由被上訴人得 請求之工程款內扣除之： ⑴上訴人於98年5月13日寄發予被上訴人之函文中，已載明 熱分解爐工程已近完工，並即將進入驗收及試車階段，依 業主之檢查，被上訴人尚有袋式集塵器蓋板、桶槽防盜堤 、煙囟維修平台等需改善之重大缺失，請被上訴人配合儘 速完成系爭工程相關事宜等情，嗣兩造於98年8月25日召 開熱分解爐協商會議，達成有關被上訴人熱分解設備之缺 失，若被上訴人無法派員至弘馳桃科廠修繕，上訴人委託 第三人至弘馳桃科廠做缺失整改所衍生的費用，被上訴人 同意由工程款內扣除，均如前述，是依上訴人前揭函文及 兩造會議之約定，參以系爭工程於98年8月間，被上訴人 已施作完成至2~3系統完工階段，嗣於進入2~4空機試車階 段，因試車結果發現有多項缺失，而經上訴人通知被上訴 人改善缺失，惟因被上訴人無法派員改善，自堪信兩造依 前揭會議之約定，就系爭工程因試車及驗收發現之缺失， 被上訴人同意由上訴人代為改善，所衍生之費用則由被上 訴人得請求之工程款內扣除之。 ⑵又兩造於98年8月25日協議中，固另於第5項約定：現場缺 失整改，依雙方合約規定被上訴人有責任提供一組人員配 合修改致全套系統設備移交給業主完成為止（含保固期責 任）等情，亦如前述，惟基前所述，被上訴人既因無法派 員到場改善缺失，而同意由上訴人代為改善，其自亦無法 於現場缺失整改時，提供一組人員配合修改，是核兩造此 部分之真意，自應與前述之約定相同，即被上訴人同意委 由上訴人代為提供一組人員配合現場缺失整改，所須費用 亦由被上訴人得請求之工程款內扣除。 ⑶雖上訴人抗辯：依98年8月25日會議，上訴人與被上訴人 合意系爭工程缺失整改費用，係由上訴人應給付但尚未給 付被上訴人75%工程款內進行扣除，而非由被上訴人未完 成付款條件之25%工程款進行扣除云云。然查，上訴人已 支付被上訴人熱分解爐工程款總價之75%，及一次爐工程 款總價之80%，業如前述，如兩造係合意以系爭工程款之 75%內進行扣除，而非剩餘之25%，則被上訴人顯對上訴人 已無工程款可資請求，何來兩造合意上訴人所支出缺失整 改費用自工程款扣除之餘地，足認上訴人前揭抗辯顯不足 採。 ㈡上訴人依熱分解爐工程合約第13條約定終止，為無理由： ⒈查觀之上訴人98年5月13日函文之內容，僅在催促被上訴人 配合儘速完成系爭工程相關事宜，並無解除系爭合約之意思 ，是上訴人抗辯其於98年5月13日已向被上訴人為終止系爭 合約之意思表示云云，自不足採。 ⒉又兩造於98年8月25日約定被上訴人同意由上訴人代為改善 缺失，所衍生之費用則由被上訴人得請求之工程款內扣除之 ，嗣上訴人與弘馳公司就包括熱分解爐工程及一次爐工程在 內之新建工程於100年12月27日成立和解，弘馳公司同意系 爭新建工程均按現狀交付，上訴人不負瑕疵擔保、修復、更 換無瑕疵物、保固等責任，均如前述，是以，系爭工程於上 訴人與弘馳公司成立和解時，顯已完工，上訴人自僅能依兩 造於98年8月25日之約定，於被上訴得請求之工程款扣除所 衍生之費用，尚無從於系爭工程完工後，依系爭合約第13條 約定終止合約之餘地，從而，上訴人於原審以102年3月21日 民事答辯狀向被上訴人為終止系爭合約之意思表示，自非合 法。 ㈢上訴人抗辯扣除代被上訴人發包或代購材料費用合計920,84 7元，為有理由，逾此部分，為無理由： ⒈承前所述，兩造於98年8月25日召開熱分解爐協商會議，會 議記錄第3、6點分別載明：⒊有關被上訴人熱分解設備之缺 失，若被上訴人無法派員至弘馳桃科廠修繕，上訴人委託第 三人至弘馳桃科廠做缺失整改所衍生的費用，被上訴人同意 由工程款內扣除。⒍依貴我雙方合約條款，本工程缺失整改 ，上訴人已委託第三人修改費用，雙方協商同意將報價單直 接轉寄予被上訴人（以利做為代扣代付工程款項之依據）等 情，已如前述，因此，上訴人抗辯：其代被上訴人發包或代 購材料費用應，依上開約定應自被上訴人得請求之工程款中 扣除，自屬有據。 ⒉上訴人抗辯其得扣除之費用詳附表編號3、6、14、17、21、 23、24、25、26、27、35-1、35-2、37、41、45等項目，有 無理由？茲分述如下： ⑴應准許部分： 上訴人抗辯代被上訴人發包或代購材料如附表編號6（79, 884元，含稅）、編號14（407,400元，含稅）、編號17（ 73,500元，含稅）、編號23（14,333元，含稅）、編號24 （52,500元，含稅）、編號25（57,750元，含稅）、編號 26（42,000元，含稅）、編號27（36,750元，含稅）、編 號35-1（42,549元，含稅）、編號35-2（16,846元，含稅 ）、編號37（14,385元，含稅）、編號41（37,800元，含 稅）、編號45（45,150元，含稅）等項目之費用，業據其 提出兩造所不爭執之請款單、活期存款明細、轉帳傳票、 支票存款明細、採購單、統一發票等為證（見外放證據第 一冊第8-10、33-42、73-90、95-96、102-110、125- 130 、146-150頁，原審卷第146頁背面），另證人鄭榮豐於 原審證稱：當時缺失，是針對那些缺失屬於那個承包商， 一一分列改善，那時候找被上訴人出面都找不到，所以針 對被上訴人要處理的部分，有請別的廠商處理。被上訴人 缺失的項目很多，我們確實有事先告知被上訴人，之後找 被上訴人的下包商來處理，再扣款項等語（見原審卷第 110頁），參以兩造於98年8月25日為上開約定後，迄上訴 人與弘馳公司於100年12月27日成立和解之時止，逾2年之 期間，系爭工程有關之試車、驗收及缺失整改等，被上訴 人均未派員參與，自堪信上訴人因系爭工程之試車、驗收 及缺失整改而支出上開費用為真正，從而，上訴人抗辯應 扣除代被上訴人發包或代購材料上開費用合計920,847元 （79,884+407,400+73,500+1 4,333+52,500+57,750+42,0 00+36,750+42,549+16,846+14,385+37,800+45,150＝920, 847）為有理由。 ⑵不應准許部分： ①上訴人抗辯其得扣除附表編號3項目之袋式集塵蓋板270,0 00（未稅）部分，固據其提出請款單、活期存款明細等為 證（見外放證據第一冊第1-3頁），惟證人鍾善勛於原審 結證：「（當時袋式集塵器蓋板缺失部分如何處理？）這 部分被告有跟弘馳公司辦理追加，原告做此袋式集塵器蓋 板缺失，是將原來的鋪的蓋板全部拆除，舖上尺寸較小的 蓋板……集塵器蓋板被告沒有幫原告代購，因為此部分是 我負責改圖，所以印象深刻……（合約書報價規格說明書 上有袋式集塵器項目，如何說是追加部分？）原先設計的 蓋板是9片，因為尺寸很大維修不便，所以業主變更為16 片尺寸較小蓋板，當時業主有同意我們就此部分辦理變更 追加」等語（見原審卷第12-14頁），是依其證述觀之 ，被上訴人並未存有施作袋式集塵器蓋板工程缺失之情形 存在，且此部分上訴人已向弘馳公司辦理追加，亦核與上 訴人提出之弘馳專案（熱分解工程）變更工程總表第9項 之記載相符（見原審卷第45頁），是上訴人以此部分為 扣款之抗辯，自不足採。至證人鄭榮豐於原審詢問有關上 訴人就袋式集塵器是否有向弘馳公司辦理追加、袋式集塵 器是否就是屬於變更的部分，均答稱不清楚，伊還沒有到 現場，此部分就已經施作完成等語（見原審卷第110頁 背面、113頁背面），是本院亦無從憑其證言為有利上訴 人之認定，故上訴人此部分扣款之主張，尚乏所據。 ②上訴人抗辯其得扣除附表編號21項目之風管保溫工程13,3 33元（未稅，上訴人誤載為133,333元，下同）部分，固 據其提出其他應付憑單、付款單、轉帳傳票等為證（見外 放證據第一冊第69-72頁），惟證人張連發於原審結證： 「（原告請你施作保溫工程完畢後，被告有無再請你進場 施工？）有，是在我施作完後隔好幾個月，被告請我再做 一次，（被告請你進場施作的區域與原來施作保溫工程的 範圍是否相同？）不一樣的區域，（原來幫原告施作的保 溫工程，你有無之後再進場做修改工作？）沒有，（被告 之後請你再進場施作保溫工程，是否有支付你工程款133, 333元？）有。如果我有拿到錢會開發票給被告，（被告 請你施作保溫工程，及原告請你施作保溫工程的區域有何 不同？）兩造都是請我施作同一棟建築物內的區域，都在 機台周邊的保溫工程，施作的位置不同，並非在重複的位 置施作，（被告請你施作的位置是否原告原先有請你施作 ？）沒有，我當時施作時，原告的監工都有跟我指明做哪 些部分，後來原告的監工又跟我說要延伸施作保溫工程區 域，所以我開兩張發票給原告……（為何被告請你進場施 作？）好像施作另外部分，看我的估價單會很清楚。我印 象中好像是業主請被告再增加施作的部分，但是否屬於原 告原先應該幫被告施作的部分我無法判斷，（你進場施作 保溫工程除了原告監工告知你施作區域外，被告有無監工 在場確認你施作範圍？）好像有，（被告當時付給你工程 款133,333元時，有無提到這是他原來發包給原告施作的 區域，而原告卻未施作？）沒有……（你施作保溫工程用 途是否避免工作人員燙傷？）是，並且可以節約能源，避 免熱氣外散，節省油料供應，（包覆部分是有可能燙傷部 分？）是，（原告請你包覆以後，被告後來又請你施作的 內容也是包覆嗎？）是，（都是需要包覆的部分嗎？）如 果業主認為需要包覆，我看上包的指示，（以你在現場工 作的認識，需要包覆的部分，是否屬於會燙傷的部分？） 答：不一定，因為可能三、四十度不會燙傷，業主也要包 覆」等語（見原審卷第194-195頁），是依張連發前揭 所述被上訴人及上訴人係先後委請其施工，兩者施作區域 並不相同，被上訴人部分已施作完成，而交付二張發票給 被上訴人，核與被上訴人提出其委請洋笙公司施作系爭工 程中之保溫工程，洋笙公司確有開立金額分別為25萬1元 、75,600元（含稅）之統一發票二紙予被上訴人一節相符 （見原審卷第197頁）。則上訴人委請洋笙公司施作之 部分非被上訴人前已施作完成部分之缺失整改，而係新的 施作範圍一節，應堪認定。準此，上訴人既未能舉證證明 被上訴人有未按圖施作風管保溫工程之情事，其辯稱因被 上訴人施作系爭工程有缺失存在，代被上訴人發包風管保 溫工程予洋笙公司施作，支付工程費用13,333元應由其請 領之工程款中扣抵云云，委不足採。 ㈣上訴人主張應扣除試運轉及教育訓練扣款21萬元、安全衛生 事宜扣款39,806元、管銷費用扣款141,997元、違約罰款 800,625元，均為理由，逾此部分及保固款1,200,938元部分 ，則無理由： ⒈試運轉及教育訓練扣款21萬元部分 ： 查被上訴人施作系爭工程於進入2~4空機試車階段後，因後 續試車及驗收發現之缺失，被上訴人無法派員改善，兩造於 98年8月25日約定被上訴人同意由上訴人代為改善，所衍生 之費用由被上訴人得請求之工程款內扣除，惟迄上訴人與弘 馳公司於100年12月27日成立和解之時止，逾2年之期間，有 關系爭工程之試車、驗收及缺失整改等，被上訴人均未派員 參與，已如前述，又系爭合約約定之試運轉及教育訓練227, 500元，衡諸系爭工程之時程及各時程費用之產生，堪認該 項費用之產生大部分應係進入2~4空機試車階段至驗收完成 之時止，因此，被上訴人既自98年8月間後，未再派員參與 後續之試車及驗收工作，且其亦未舉證證明有因試運轉及教 育訓練支出相關之費用，則上訴人抗辯試運轉及教育訓練應 扣款21萬元部分，洵屬正當。 ⒉安全衛生事宜扣款58,538元、管銷費用扣款417,638元部分 ：承前所述，系爭工程於98年8月間，被上訴人已施作完成 至2~3系統完工階段，依第6條第2項2~3之約定其得向上訴人 請求之工程款累計達總價款之83%，被上訴人累計完成系爭 工程之83%。嗣兩造於98年8月25日協議後，有關系爭工程之 試車、驗收及缺失整改等，被上訴人即未派員參與，準此， 系爭合約約定之安全衛生事宜223,000元（未稅）、管銷費 用795,500元（未稅），自應按被上訴人未完成之系爭工程 比例17%（100% -83%＝17%）扣減之，從而，上訴人抗辯安 全衛生事宜、管銷費用各扣款39,806元（含稅，未稅價為37 ,910元）、141,997元（含稅，未稅價為135,235元）為有理 由，逾此範圍，尚屬無據。 ⒊違約罰款800,625元部分： 查熱分解爐合約第7條第2項約定之完工日期為98年1月31日 ；另第12條逾期罰款約定：若屬可歸責於被上訴人原因之逾 期，以第7條工期期限為準，每逾一日計罰合約總價款之千 分之三，雙方同意罰款及賠償總金額最高不得超過總價款之 百分之五。但如因可歸責於上訴人之因素，或颱風、洪患災 變等自然因素之不可抗力或不屬可歸責於被上訴人之因素， 且經上訴人書面同意展延交期者除外，業如前述，又被上訴 人迄98年8月間尚未完工，累計應賠償之逾期罰款已逾總價 款之百分之五，雖兩造於98年8月25日約定被上訴人同意由 上訴人代為改善，所衍生之費用由被上訴人得請求之工程款 內扣除，惟依該約定上訴人並無拋棄逾期罰款之權利，佐以 被上訴人復未能舉證證明該工程之遲延係因可歸責於上訴人 之因素，或不可抗力或不屬可歸責於被上訴人之因素，並經 上訴人書面同意展延之情事，則上訴人抗辯被上訴人依前揭 約定應賠償逾期罰款800,625元（含稅，未稅價為15,250,00 0×0.05＝762,500），並據此與被上訴人得請求之系爭工程 為抵銷之抗辯，即屬有據。 ⒋保固款1,200,938元部分： 查上訴人與弘馳公司就包括熱分解爐工程及一次爐工程在內 之新建工程於100年12月27日成立和解，弘馳公司同意系爭 新建工程均按現狀交付，上訴人不負瑕疵擔保、修復、更換 無瑕疵物、保固等責任，已如前述，則上訴人就系爭工程已 無須對弘馳公司負保固之責任，被上訴人對上訴人之保固責 任亦確定不發生，從而，上訴人請求被上訴人應給付1,200, 938元之保固款，顯乏無據。 ㈤上訴人得請求被上訴人給付1,606,015元之工程款：查上訴 人尚積欠熱分解爐工程款總價25%即4,003,125元（含稅）、 一次爐工程款總價20%即195,300元（含稅）計4,198,425元 未付，扣除原審准許上訴人抵銷之479,135元後，被上訴人 尚得向上訴人請求3,719,290元。又上訴人抗辯應扣除其代 被上訴人發包或代購材料費用合計920,847元、試運轉及教 育訓練扣款21萬元、安全衛生事宜扣款39,806元、管銷費用 扣款141,997元、違約罰款抵銷800,625元，合計2,113,273 元（920,847+210,000+39,806+141,997+800,625＝2,113,27 3），既有理由，則被上訴人請求上訴人給付1,606,015元（ 3,719,290-2,113,275＝1,606,015），洵屬有據，至逾此範 圍之請求，即乏所據。 ㈥上訴人為時效之抗辯，為無理由： ⒈查熱分解爐工程合約第6條第3項約定，竣工驗收款為總價款 之10%，被上訴人各設備系統於竣工調試完成後，即可向上 訴人報竣工，上訴人驗收合核後同意月結60天票核付；第22 條第6項約定業主因故延遲驗收，則配合業主為驗收標準為 依據；另一次爐工程合約，約定付款條件其中驗收10%等情 ，均如前述，準此，被上訴人得請求上訴人給付總價款10% 之驗收款，其條件須系爭工程經上訴人驗收合格，且如弘馳 公司因故延遲驗收時，則應配合其為驗收標準為依據，此亦 核與證人鍾善勛前揭證述系爭工程因須業主對上訴人驗收後 ，上訴人才對被上訴人進行同步驗收等情相符。次查，上訴 人與弘馳公司就包括熱分解爐工程及一次爐工程在內之新建 工程於100年12月27日成立和解，弘馳公司同意系爭新建工 程均按現狀交付，上訴人不負瑕疵擔保、修復、更換無瑕疵 物、保固等責任，亦如前述，而上訴人既未能舉證證明其等 於100年12月27日和解前，弘馳公司已就系爭工程完成驗收 之情事，自堪認系爭工程應於100年12月27日驗收完畢，則 被上訴人就系爭工程總價10%之驗收款計1,698,900元（含稅 ），亦應自斯時起算。又被上訴人於102年1月30日提起本件 訴訟，有民事起訴狀暨其上之原法院收文章可參（見原審卷 第3頁），且應准許被上訴人請求之工程款未逾上開驗收 款之範圍，則其請求上訴人如數給付，自未逾二年之短期時 效期間，上訴人為時效之抗辯，要無足取。 ⒉末按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債 務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。查 被上訴人原得請求之系爭工程款金額中之進度款部分，已因 上訴人抗辯應扣除其代被上訴人發包或代購材料費用合計92 0,847元、試運轉及教育訓練21萬元、安全衛生事宜39,806 元、管銷費用141,997元、及以違約罰款800,625元為抵銷後 ，已無餘額，自不生請求權時效已消滅之問題，遑論縱進度 款已罹於時效，因該等工程款於時效未完成前，其對上訴人 所負之上開債務亦已適於抵銷，則依前揭說明，被上訴人仍 得以該罹於時效之工程款請求權與上訴人前揭債權為抵銷， 附此敘明。 六、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約之約定及承攬之法律關 係，請求上訴人給付1,606,015元，及自起訴狀繕本送達翌 日即102年2月20日（見原審卷第56頁之送達證書）起，至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准 許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審關於命 上訴人給付本息就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之 判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判 如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人 給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就 此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。