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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第636號 上　訴　人　煇昇營造工程有限公司 法定代理人　蔡永冬 訴訟代理人　朱富賢律師 被上　訴人　臺灣電力股份有限公司 法定代理人　黃重球 訴訟代理人　簡長順律師 上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國 103年4月15日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第59號第一審判 決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年5月26日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰叁拾伍萬玖仟柒佰叁拾陸元 ，及自民國一百零二年三月十三日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費 用，由被上訴人負擔百分之二十八，餘由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人在原審起訴主張：兩造於民國（下同）99年3月17日簽 訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人在 桃園縣龍潭鄉之「161KV龍潭-聖亭線#11-#14電纜管路工程（ 第一工區電纜附掛設施部分）」（下稱系爭工程），約定總價 新臺幣（下同）3,782萬元（含稅），工期為240工作天，嗣系 爭工程於99年11月12日開工，迄101年6月29日竣工，扣除被上 訴人核准停工109天、依系爭契約特定條款第1章第12.2款約定 不得出工且實際未出工之國定假日，實際施工358.5天，較約 定工期240天、契約變更追加工期26天、不計工期98天，合計 364日為少，故無逾期竣工情形，詎被上訴人以伊逾期竣工81 日為由罰款405萬元，逕自結算應付工程款中扣抵，爰依不當 得利法律關係請求被上訴人返還之；伊依被上訴人設計製作之 支承墊與支承座無法契合，被上訴人指示重新製作支承座，但 未支付追加工程款41,281元，爰依系爭契約及不當得利法律關 係請求被上訴人給付之；投標前勘查現場，被上訴人表示既有 便道可供進出工地之用，事後該便道坐落土地之承租人團隊發 展國際股份有限公司（下稱團隊公司）拒絕伊通行，僅同意伊 支付使用費（補償費）30萬元後，在南側土地自行新闢便道通 行，經伊據以支付，爰依系爭契約請求被上訴人給付追加工程 款30萬元（上訴人在原審另主張依不當得利法律關係請求，嗣 在本院不再主張，見原審卷第164頁；本院卷第61頁反面）； 伊因新闢便道支出工程費用1,031,816元，爰依系爭契約請求 被上訴人給付該追加工程款（上訴人在原審另主張依不當得利 法律關係請求，嗣在本院不再主張，見原審卷第164頁；本院 卷第61頁反面）；原設計欄杆高度為120㎝，變更設計為135㎝ ，致增加工程費用54,000元，爰依系爭契約及不當得利法律關 係請求被上訴人給付上開追加工程款；管架橋涵洞上版因工法 變更，增加#5鋼筋用量，致增加工程費用25,695元，爰依系爭 契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付上開追加工程款； 原設計圖標示繫帶長度870公厘，因pvc管銜接部分管徑較大， 致不能束住2個8"pvc管，故實際施作長度為1,026公厘，增加 工程費用40,320元，爰依系爭契約及不當得利法律關係請求被 上訴人給付上開追加工程款；被上訴人核准停工109天、不計 工期98天之原因均不可歸責於伊，爰依系爭契約，援引臺北市 工程採購契約範本第14條第2項規定，請求被上訴人給付該期 間之管理費772,573元（含營業稅36,789元）等語。聲明求為 判決：㈠被上訴人應給付上訴人6,390,341元，及自起訴狀繕 本送達翌日（即102年3月13日，原審卷第63頁）起至清償日止 按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則以：系爭契約約定於240日曆天竣工，已包含特定 條款第1章第12.2款約定不得出工之國定假日在內，故伊認定 被上訴人逾期竣工，自應付工程款扣抵罰款，並無不合；上訴 人設計支承墊尺寸與支承座無法契合，致重新製作支承座所增 加之費用應由上訴人承擔；依系爭契約附件土木工程施工規範 （總則篇）之3.1.2⑶約定，上訴人應負責辦理施工所需運搬 道路，此項工程款業已編列在詳細價目表項次三.3水土保持設 施（含施工便道設置與回復）工項中，故上訴人不得請求追加 給付施工便道使用費、工程費用；欄杆高度變更設計部分，同 意追加給付工程款5,576元；管架橋上版#5鋼筋用量增加部分 ，同意追加給付工程款25,695元；設計圖說E2-0500-P017-A00 108/26號圖說明「1.長度配合現場加工已（按，應係「以」之 誤繕，下同）能繫緊P.V.C管為準」，是繫帶尺寸標示僅供參 考，上訴人不得請求追加工程款；依系爭契約第24條第4項第2 款約定，停工原因可歸責於伊者，上訴人始得請求協議給付停 工期間之必要費用，而系爭工程停工原因非可全然歸責於伊， 故上訴人不得請求給付管理費等語，資為抗辯。 原審判命被上訴人應給付上訴人1,456,868元（包括⒈逾期罰 款100萬元；⒉欄杆高度而追加工程款5,576元；⒊管架橋涵洞 上版鋼筋用量增加而追加工程款25,695元；⒋重作支承座而追 加工程款41,281元；⒌追加工程管理費362,560元，及⒉至⒌ 項合計435,112元之5%營業稅21,756元），及自102年3月13日 起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執 行宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對於 敗訴部分，提起一部上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回 上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢 棄；㈡被上訴人應再給付上訴人4,844,344元〔包括⒈逾期罰 款305萬元；⒉施工便道使用費30萬元及其營業稅15,000元； ⒊施工便道變更設計之追加工程款995,355元（直接工程費 985,500元，加1%管理費9,855元）及其營業稅49,768元；⒋重 新製作繫帶之追加工程款40,320元及其營業稅2,016元；⒌管 理費373,224元及其營業稅18,661元〕，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣 告假執行。又上訴人就上開請求被上訴人再給付逾期罰款305 萬元部分，在第二審追加併依承攬報酬請求權而為請求（見本 院卷第38頁反面），屬於訴之追加，經核合於民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，爰准予追加。 被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服，對於上訴部分則答辯聲 明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，請准預供擔保， 宣告免為假執行。又就上訴人在第二審追加之訴部分則以：上 訴人行使承攬報酬請求權，已逾民法第127條第7款規定2年時 效期間，爰拒絕給付之等語，資為抗辯。（以下就原判決關於 兩造甘服部分，不予贅述） 關於逾期罰款305萬元及其利息部分，得心證之理由： ㈠上訴人主張：兩造於99年3月17日簽訂系爭契約，由伊承攬被 上訴人之系爭工程，約定總價3,782萬元（報酬36,019,048元 ＋營業稅1,800,952元），嗣伊於99年11月12日開工，迄101年 6月29日竣工，被上訴人以伊逾期竣工81日為由，按日罰款5萬 元，共計罰款405萬元，並自結算應付工程款中直接扣除等語 ，業據提出系爭契約、竣工工期明細表為證（原審卷第6至34 頁），並為被上訴人所不爭執，堪予信實。 ㈡按民法第179條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者 ，亦同。」是此一請求權成立要件之一，為相對人受有利益。 又按民法第334條第1項本文規定「二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 為抵銷。」、第335條第1項規定「抵銷，應以意思表示，向他 方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷 數額而消滅。」查系爭契約第18條第1項約定「本工程如不能 在約定期限內竣工，乙方（即上訴人，下同）應照下列規定支 付甲方（即被上訴人，下同）損害賠償額預定性違約金，其金 額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳..」，此有上 訴人提出系爭契約可稽（原審卷第17、18頁）。被上訴人自結 算應付工程款中直接扣除逾期竣工罰款405萬元，顯係主張被 上訴人對於上訴人有上開約款所指之違約金債權（即主動債權 ），並以該債權與上訴人之承攬報酬債權（即被動債權）互為 抵銷。準此，如上訴人主張主動債權不存在乙節為可採，則被 上訴人所為抵銷之意思表示應不生抵銷之效力，被動債權即不 至因被上訴人表示抵銷而消滅，被上訴人仍負有給付承攬報酬 之義務，難認受有任何利益，從而，上訴人依不當得利法律關 係，請求被上訴人返還逾期罰款305萬元及其利息，為無理由 。 ㈢按民法第127條規定「左列各款請求權，因二年間不行使而消 滅：..技師、承攬人之報酬及其墊款。..」、第128條前段 規定「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、第129條規定 「消滅時效，因左列事由而中斷：..起訴。」、第144條第1 項規定「時效完成後，債務人得拒絕給付。」查上訴人主張逾 期竣工罰款債權不存在乙節，如為可採，則上訴人就此遭非法 扣繳之承攬報酬債權仍然存在，依民法第127條第7款規定，該 債權之請求權消滅時效為2年。又被上訴人抗辯：上訴人於103 年8月28日為訴之追加（見本院卷第38頁反面），行使上開承 攬報酬請求權，已逾2年時效期間等語，為上訴人所不爭執， 堪予憑採。上訴人雖主張：伊於102年2月5日提起原訴訟（見 原審卷第1頁），依不當得利法律關係請求被上訴人返還逾期 罰款本息，嗣追加承攬報酬請求權，原因事實並無不同，故應 認承攬報酬請求權之消滅時效於102年2月5日因起訴而中斷云 云，然查，不當得利返還債權與承攬報酬債權之成立要件、時 效期間（前者為15年）互異，尚難以上訴人曾主張行使不當得 利返還請求權，即認為亦有行使承攬報酬請求權之效力，是被 上訴人於102年2月5日提起原訴訟時，既未主張依承攬報酬請 求權請求被上訴人給付此部分工程款，自無從認為該請求權消 滅時效因起訴而中斷，其上開主張為不可採。從而，被上訴人 以時效完成為由，拒絕給付，尚非無據。上訴人本於承攬報酬 給付請求權，請求被上訴人給付工程款305萬元及其利息，為 無理由。 關於施工便道使用費、工程費用部分，得心證之理由： ㈠上訴人主張：系爭工程投標前勘查現場，有既有便道可供進出 工區施工之用，詎伊得標後、開工前，被上訴人始告知須徵得 上開便道坐落土地所有人宏碁公司同意後使用之，但宏碁公司 已將該土地出租予團隊公司，團隊公司拒絕提供通行之用，經 兩造與團隊公司、宏碁公司於99年10月13日協商後，由伊與團 隊公司簽訂土地使用同意書，團隊公司同意提供南側土地由伊 新闢便道，伊則支付團隊公司使用費30萬元等語，業據提出被 上訴人不爭執真正之土地使用同意書、支票為證（原審卷第39 、40頁）。核與證人陳逢明證稱：伊在上訴人公司擔任工地主 任，系爭工程原先計畫利用既有便道進出工區，但團隊公司拒 絕，經兩造與團隊公司、宏碁公司協商，團隊公司同意上訴人 另闢便道，上訴人則支付30萬元使用費給團隊公司等語（原審 卷第273、274頁），及證人盧勇仁證稱：伊在被上訴人公司擔 任檢驗員，負責系爭工程之履約管理，因為工區週邊土地都是 宏碁公司所有，故被上訴人向宏碁公司申請進入工區施工，再 會同上訴人與團隊公司、宏碁公司協商等語（原審卷第275、 276頁）相符。被上訴人亦自認：系爭工程招標以前，伊知悉 宏碁公司把工區外土地出租給團隊公司，該土地○○○區○○ ○道路之間有一條現成便道，伊以為可以無償使用該便道，故 未將相關資訊告知投標廠商，伊並在向縣府申請之簡易水保申 請書中將上開便道標示入施工便道完整路徑內，故上訴人於施 工前亦認為可利用上開便道進行施工，嗣團隊公司拒絕通行， 伊居中協調，由上訴人、團隊公司簽訂土地使用同意書等語（ 原審卷第172頁；本院卷第62頁反面、第63頁）。堪信上訴人 之主張為真正。 ㈡被上訴人抗辯：○○○區○○○○道所需費用，已編列在系爭 工程詳細價目表項次三之3「水土保持設施（含施工便道設置 與回復）」工項內云云，提出系爭契約第31條所示契約附件「 工程規範」於3.1.2之⑷規定及詳細價目表，並以證人盧勇仁 證稱：上訴人依約須負責處理○○○區○道路，故支付團隊公 司施工便道使用費30萬元，已包含在詳細價目表項次三之3之 價格內云云（原審卷第275、276頁）為證。經查，上開「工程 規範」3.1.2之⑷規定「塔基施工所需運搬道路，概由乙方（ 即上訴人）負責辦理，且完工時須予復舊..並負擔一切費用（ 有關費用請妥於估入標價內）。」（原審卷第30、95頁），上 開詳細價目表則顯示上訴人依上開工程規範，將施工所需運搬 道路之費用編列在項次三之3「水土保持設施（含施工便道設 置與回復）」工項內（原審卷第101頁）。然依上開㈠說明， 系爭契約成立以前及成立當時，被上訴人提供之資訊，係上訴 人可無償○○○區○○○道路間之既有便道進出工區施作，迨 系爭契約成立後，始發現上訴人無法使用該便道，而需支付土 地使用費，另闢施工便道，則此項工作（包括取得土地使用權 、開闢施工便道，及完工後復舊）顯係系爭契約成立後新增之 工項，並非兩造於簽訂系爭契約時所預見（此亦為被上訴人自 認，見本院卷第63頁），當不在系爭契約原定工作範圍以內， 所需費用亦不在詳細價目表項次三之3「水土保持設施（含施 工便道設置與回復）」工項所編列之價格內，故被上訴人之抗 辯及證人盧勇仁之證詞均不可採。 ㈢按系爭契約第13條「契約變更」第1項約定「如有新增工程項 目時，得由雙方協議補充單價」（原審卷第13頁）。依前開㈡ 說明，新闢施工便道（包括取得土地使用權、開闢施工便道， 及完工後復舊），為系爭契約成立後新增之工程項目，而上訴 人請求被上訴人追加工程款，為被上訴人拒絕，足見兩造無法 以協議補充單價，則上訴人主張按完成該工項之必要費用計算 追加工程款，應屬合理。經查： ⒈上訴人支付團隊公司30萬元使用費，始得以在團隊公司提供之 土地上開闢施工便道，該使用費自為上訴人完成新增工項之必 要費用之一，應納入計算追加工程款。 ⒉上訴人主張：伊委由地麟工程有限公司施作舖設便道前之打除 鋼筋混凝土護欄、斜坡施工便道回填磚石、施工便道整地及雜 草清除等工作，支出6萬元等語，業據提出地麟工程有限公司 開立之統一發票為證（本院卷第73頁）。並有證人鐘振豐證稱 ：伊在地麟工程有限公司擔任工地主任，上開發票是上訴人委 託地麟公司在龍潭整理便道給大卡車進出，因土地高低落差達 4米，故先將現場原設置之紐澤西護欄水泥塊、鋼筋及樹木打 除開道，再以磚塊填平，工程費用共計6萬元等語（本院卷第 97、101頁反面），可資佐證。復為被上訴人所不爭執，堪予 採信。從而，上開工程費用為上訴人完成新增工項之必要費用 之一，應納入計算追加工程款。 ⒊上訴人主張：伊委由宏連工程行施作便道之鋼筋組立、模板組 立、混凝土澆置及養護、拆模等工作，所需材料及機具則委由 宏連工程行向斗勝企業有限公司、欣力交通有限公司、瑞明工 具五金行、高力壓送有限公司購買或租用，計支出工程費用 383,000元等語，業據提出各該公司開立之統一發票為證（本 院卷第73至75頁）。並有證人邵興發證稱：伊為宏連工程行之 負責人，上開宏連工程行開立之統一發票，是承包上訴人在台 電高架電纜工程之施工便道鋪設部分工作，包括綁鋼筋、公安 設施（因有落差）、混凝土灌漿、以人工開挖無法用機械開挖 之區域等，工作所需模板、發電機具、吊車吊運鋼筋、預拌車 載運混凝土灌漿等，係由上訴人向斗勝企業有限公司、欣力交 通有限公司、瑞明工具五金行、高力壓送有限公司購買或租用 ，經各該公司開立上開統一發票向上訴人請款等語（本院卷第 99、100頁），可資佐證。復為被上訴人所不爭執，堪予採信 。從而，上開工程費用為上訴人完成新增工項之必要費用之一 ，應納入計算追加工程款。 ⒋上訴人主張：伊委由東立凱企業有限公司施作便道復舊工作， 支出工程費用165,900元等語，業據東立凱企業有限公司開立 之統一發票為證（本院卷第76頁）。並有證人呂永長證稱：伊 為東立凱企業有限公司之實際負責人，負責管理工地，上開統 一發票是東立凱企業有限公司以點工方式受上訴人委託，在龍 潭將以鋼筋水泥鋪設的道路拆除回復為跟週遭一樣的草地狀態 ，包括水泥打除、運棄、整理邊坡、除草再植草等工作，工程 款165,900元等語（本院卷第98、99頁），可資佐證。復為被 上訴人所不爭執，堪予採信。從而，上開工程費用為上訴人完 成新增工項之必要費用之一，應納入計算追加工程款。 ⒌上訴人主張：伊委由國展發工程企業社施作便道復舊工作（細 項及數量如本院卷第121頁所示），支出工程費用246,578元等 語，業據提出國展發工程企業社開立之統一發票為證（原審卷 第76頁）。並有證人張建國證稱：伊是國展發工程企業社負責 人，上訴人在龍潭的○○○區○○○○○道時，將原來的路緣 石及紐澤西護欄破壞，所以委託國展發工程企業社回復原狀及 施作下方擋土牆，上開統一發票是包括上開工作及其他工程之 工程款在內，經伊於104年1月16日到現場評估其中回復原狀之 工程費用如本院卷第121頁所示等語（本院卷第101頁、第135 頁反面），可資佐證。被上訴人雖抗辯：混凝土澆置單價1萬 元及緣石旁花樹植生每工單價14,000元，均不符市價云云，惟 證人張建國證稱：上開工作是收尾工程，混凝土澆置數量很少 ，導致單價提高；緣石旁花樹植生每工單價14,000元，是包括 一工工資3千元，及自備牧草、樹木，並以澆水工具進行澆水 等費用在內等語（本院卷第135、136頁），經核合於常理，被 上訴人空言抗辯，不足憑採。從而，上開工程費用應為上訴人 完成新增工項之必要費用之一，應納入計算追加工程款。 ⒍上訴人主張：便道復舊後，因花樹植裁未活，伊支付宏碁公司 1萬元，由宏碁公司自行補植等語，業據提出龍潭渴望園區工 業區管理委員會繳費證明書為證（本院卷第122頁）。並有證 人張建國證稱：國展發工程企業社完成上開收尾工作後，上訴 人要求補植枯死的植生部分，伊請上訴人自行處理等語（本院 卷第135頁反面），可資佐證。復為被上訴人所不爭執，堪予 採信。從而，上開工程費用為上訴人完成新增工項之必要費用 之一，應納入計算追加工程款。 ⒎上訴人主張：伊委由連造企業社施作便道斜坡挖除運棄磚石工 作，支出工程費用12萬元云云，為被上訴人否認。經查，上訴 人提出連造企業社開立之統一發票（本院卷第76頁），僅記載 品名為「挖土機一式」，不足以證明施作上開新增工項，上訴 人復未提出其他積極證據以實其說，爰認其此部分主張為不可 採。 ⒏綜上，上訴人就另闢施工便道新增工作，支出直接工程費用包 括土地使用費30萬元，及工程費用865,478元（60,000+ 383,000+165,900+246,578+10,000）。又上訴人主張其就上開 工作另支出按上開直接工程費用865,478元之1%計算之管理費 ，即8,655元（元以下四捨五入）等語，為被上訴人所不爭執 ，堪予憑採。從而，上訴人依系爭契約，得請求被上訴人就該 新增工項追加給付工程款為1,174,133元（300,000+865,478+ 8,655）。 關於重新製作繫帶部分，得心證之理由： ㈠上訴人主張：被上訴人提供設計圖說，標示用以繫緊2個8"pvc 管之不鏽鋼繫帶長度為870公厘，未考量管架預留孔有pvc管相 銜接部分之管徑較大情形，致長度870公厘繫帶不能緊束2個 8"pvc管，經被上訴人指示伊重新訂料製作長度1,026公厘之繫 帶，而增加40,320元之費用支出等語，業據提出斷面圖為證（ 原審卷第120頁）。並有被上訴人提出之設計圖可稽（原審卷 第103頁）。復有證人盧勇仁證稱：八英吋管外徑為216公厘， 但管徑銜接位置外徑會比216mm大，上訴人反應上開圖面標示 不銹鋼繫帶長度870公厘，不足以繫緊兩個八英吋管，經伊現 場測量確認屬實，故要求上訴人重新製作繫帶等語（本院卷第 167、168頁），可資佐證，堪予信實。 ㈡上訴人主張：被上訴人於上開圖說標示長度不當，導致重新製 作繫帶，爰依系爭契約及不當得利法律關係，請求被上訴人給 付增加之工程費用40,320元、營業稅2,016元及其利息云云。 被上訴人則抗辯：由上開圖說說明「長度配合現場加工已能繫 緊P.V.C管為準」，可知長度標示只供參考，上訴人得事先估 測必需長度後提出標價，是繫帶長度變更並非上訴人未能預見 ，上訴人應不得請求追加工程款等語。 ㈢依被上訴人提出之設計圖（原審卷第103頁），於「870X50X3 不鏽鋼繫帶」下加註說明「⒈長度配合現場加工已能繫緊P.V. C管為準」、「⒉適用∮8"P.V.C.管為準」，業已表明長度870 公厘為預估值，上訴人實際施作繫帶之長度，應以足以緊束 pvc管為限，是上訴人發現長度870公厘有所不足，而重新製作 長度1,026公厘之繫帶，係履行系爭契約原定工作義務，並非 變更設計或新增工項。又依上訴人提出被上訴人不爭執真正之 詳細價目表，於項次47編列「不鏽鋼繫帶」採一式計價，單價 141,830.34元、複價141,830元（本院卷第138頁），並未記載 數量，是此項次之價格為上訴人完成原定工作（即以不鏽鋼繫 帶繫緊P.V.C管）之對待給付，而非僅就繫帶長度870公厘計價 。準此，被上訴人依系爭契約受領此項工作成果，並無不當得 利可言。上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付 40,320元、營業稅2,016元及其利息，為無理由。 ㈣上訴人重新製作長度1,026公厘之繫帶，係履行系爭契約原定 工作義務，並非變更設計或新增工項，且兩造約定之承攬報酬 業已涵括此工項之報酬在內，業經本院認定如上。又按系爭契 約第13條第2項約定「凡詳細價目表．．內非按實作數量計價 之項目（係指按原約設計圖及規範規定施作之項目，於詳細價 目表內未註明按實作數量計價及非以式計價者），如實作數量 較詳細價目表內數量增減達10%以上者，其逾10%部分，雙方同 意在符合政府採購法第22條第1項第6款規範下，以契約變更增 減之。..」，明示排除詳細價目表中「以式計價」之工項，上 開詳細價目表明示「不鏽鋼繫帶」工項採一式計價，自無適用 上開約定增加工程款餘地。是上訴人主張依系爭契約，請求被 上訴人追加給付工程款40,320元、營業稅2,016元及其利息云 云，亦為無理由。 關於管理費部分，得心證之理由： ㈠按系爭契約第24條第4項第2款約定「施工中因可歸責於甲方之 原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工 程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙方於 停工期間增加之必要費用..」（原審卷第26頁）。經查，上訴 人主張其在被上訴人核准展延工期期間仍負有工地管理之責， 故管理費為其在停工期間增加之必要費用，此必要費用額得援 引臺北市政府制定之工程採購契約範本第14條第2項規定「按 原契約總價百分之2.5除以原工期日數所得金額乘以展延日數 之工程管理費，且其費用以不超過原契約總價10%為限」計之 （見上訴人提出該範本，原審卷第60頁）等語，為被上訴人所 不爭執，堪予憑採。從而，本院爰就上訴人主張應補償管理費 之停工期間，論斷是否合於系爭契約第24條第4項第2款所定因 可歸責於被上訴人之原因，再就合於該要件之停工期間，依上 開範本計算被上訴人應補償之管理費若干。 ㈡上訴人主張：依被上訴人製作之展（核）延工期明細表，其中 編號14「支承座位置不相應執行方案待評估期間」核延40天、 編號28「待設計顧問公司釋疑防震拉條」核延2天、編號29「 待欄杆出廠」核延19天，及「支承墊重新施作」核准不計工期 41天，共計停工102天期間，均係可歸責於被上訴人之事由， 應補償管理費等語，業據提出上開明細表為證（原審卷第49至 51頁），經原判決認定可採，並據以命被上訴人給付管理費， 此為被上訴人甘服，爰予援用。 ㈢上開展（核）延工期明細表記載編號1至3、5、6「降雨、道路 泥濘等無法施工」核延共計12天；編號24、26、27、38「降雨 等因素無法高架作業等」核延共計9.5天；編號30、31「降雨 等因素無法進行焊接作業」核延共計8天；編號35、36「降雨 因素無法進行管架預留孔作業等」核延共計1.5天；編號37「 桃園地區因大雨宣布停班停課」核延1天；「因降雨無法施工 」核准不計工期9天，及「因施工環境特殊，雨後道路溼滑無 法施工」核准不計工期14天，均屬不可抗力事由，不能歸責於 被上訴人，上訴人不得依系爭契約第24條第4項第2款約定，請 求補償管理費。 ㈣上開展（核）延工期明細表記載編號32、33「管架預留孔、繫 帶疑義無法施工」核延共計5天，及編號34「降雨、管架預留 孔、繫帶疑義無法施工」核延2天，其中天候因素部分屬於不 可抗力事由，不能歸責於被上訴人。又繫帶疑義因素部分，依 前開論述，被上訴人在設計圖標示繫帶長度僅係預估值，上 訴人應視pvc管銜接管徑，製作足以緊束該pvc管之繫帶，惟上 訴人未注意，逕行按預估值製作繫帶，迨進行緊束工作時始發 現長度不足，導致必須重新製作繫帶，則上開停工因素應係可 歸責於上訴人。從而上訴人就各該停工期間，亦不得依系爭契 約第24條第4項第2款約定，請求補償管理費。 ㈤上開展（核）延工期明細表記載編號4、7「無法配合出工」核 延共計8天，及編號25「參加北檢所工安宣導」核延1天，均為 上訴人一方事由，不能歸責於被上訴人，上訴人不得依系爭契 約第24條第4項第2款約定，請求補償管理費。 ㈥上訴人主張：上開展（核）延工期明細表記載「排定停電作業 期程」核准不計工期34天，係指伊進行吊用鋼樑等高空作業， 有碰觸系爭工程之工區上方由被上訴人架設之高壓電纜之危險 ，故須待被上訴人排定停電期程後始能施工等語，為被上訴人 所不爭執，堪予信實。本院斟酌被上訴人將工區上方架設之高 壓電纜停電，係履行定作人之協力義務，則因被上訴人所排定 停電期程導致停工，該事由應可歸責於被上訴人，上訴人自得 依系爭契約第24條第4項第2款約定，請求補償管理費。 ㈦上訴人主張：系爭契約屬於定型化契約，伊屬弱勢一方，系爭 契約第24條第4項第2款約定以停工原因可歸責於被上訴人為限 ，不符合契約公平原則云云。惟查，前開本院認為不得請求補 償管理費之停工事由，或為不可抗力，或為上訴人一方之事由 ，被上訴人毫無可歸責之原因，則由上訴人承擔因各該事由停 工而產生之管理費用，並無顯失公平情事，故上訴人之主張為 不可採。 ㈧綜上，上訴人得依系爭契約第24條第4項第2款約定，請求被上 訴人就可歸責於被上訴人之原因，使系爭工程停工計136天（ 102 +34）期間，按契約總價3,782萬元之2.5%，除以原定工期 266天（即預定竣工期限240日曆天加變更設計追加工期26天） 所得金額，乘以上開停工期間計算，補償管理費483,414元（ 計算式：37,820,0000.025＝945,500，945,500266136 ＝483,413.5）（元以下四捨五入，下同），則扣除原判決已 命被上訴人補償管理費362,560元，上訴人請求被上訴人再給 付120,854元，為有理由，逾此所為請求，為無理由。 依前開論述，上訴人依系爭契約，得請求被上訴人追加給付新 闢施工便道工程款1,174,133元及再補償管理費120,854元，合 計1,294,987元，加計5%營業稅後為1,359,736元。是上訴人在 第二審請求被上訴人再給付1,359,736元，及自起訴狀繕本送 達翌日（即102年3月13日，原審卷第63頁）起至清償日止按年 息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此所為請求，為 無理由。 論斷如下： ㈠上訴人依系爭契約，請求被上訴人再給付1,359,736元，及自 102年3月13日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理 由，應予准許；逾此部分之請求（除未上訴部分外），為無理 由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於 上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又 本院命被上訴人再給付部分，未逾150萬元，被上訴人不得提 起第三審上訴，自無宣告假執行之必要，是原判決駁回上訴人 此部分假執行之聲請，仍予維持。 ㈡上訴人在第二審為訴之追加，依承攬報酬請求權請求被上訴人 應再給付305萬元（即抵充逾期罰款部分），及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應 准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 23 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 鍾素鳳 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 23 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。