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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第651號 上　訴　人　　陳彩鳳 訴訟代理人　　曾弘鈞 上　訴　人　　曾保鈞 共　　　同 訴訟代理人　　王鳳儀律師 複 代理 人　　陳秀雯 被 上訴 人　　福泰團膳股份有限公司 法定代理人　　陳福文 被 上訴 人　　邱勇達 共　　　同 訴訟代理人　　陳昭全律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月 28日臺灣新竹地方法院102年度訴字第329號第一審判決提起部分 上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人陳彩鳳、曾保鈞(下合稱上訴人，分稱其姓名)起訴主 張：被害人曾棋松係原審被告關西培靈醫院(下稱培靈醫院) 之住院病患。被上訴人邱勇達(下稱邱勇達)則受僱於被上訴 人福泰團膳股份有限公司(下稱福泰公司，與邱勇達合稱被 上訴人)擔任廚師工作，被指派至培靈醫院烹調三餐，供培 靈醫院之病患食用。詎邱勇達於民國(下同)100年1月3日上 午4時30分許烹調早餐時，未按審核之菜單上所定食材料理 、烹煮餐點，擅自以「芋圓」取代原本菜單所定之「芋頭」 食材製作排骨八寶粥，且未注意將芋圓剁碎、料理至軟爛、 調製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致下顎完全無齒，需食用 剁稀粥之曾棋松，於同日上午6時55分許在培靈醫院餐廳進 食後，因吞嚥困難而使芋圓誤入呼吸道造成窒息，經急救無 效，於同日上午7時43分許宣告不治死亡。陳彩鳳、曾保鈞 分別為曾棋松之配偶及兒子，陳彩鳳受有精神慰撫金新臺幣 (下同)150萬元之損害；曾保鈞受有支出喪葬費19萬6,582元 、精神慰撫金120萬元，合計139萬6,582元之損害，被上訴 人應負連帶損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第 192條第1項、第194條、第188條之規定，聲明請求：被上訴 人應連帶給付陳彩鳳150萬元、曾保鈞139萬6,582元，及均 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。【原審為上訴人敗訴之判決，陳彩鳳、曾保鈞各僅就其中 80萬元、79萬6582元(即喪葬費19萬6,582元、精神慰撫金60 萬元)部分上訴。另上訴人請求原審被告培靈醫院、王育瑛 、呂素美賠償部分，業經成立訴訟上和解，非本院審理範圍 】。 並於本院上訴聲明： (一)原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。 (二)被上訴人應連帶給付陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582 元，及(均)自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。 (三)願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：㈠福泰公司自99年12月25日起至100年1月3 日間配送至培靈醫院之食材並無芋圓；邱勇達為福泰公司之 受僱人，僅負責依指定菜單、配送烹煮三餐之義務，無變換 菜單吸引顧客之營運壓力，其無動機、可能及必要，擅自以 芋圓取代芋頭食材烹煮排骨八寶粥；法務部法醫研究所(下 稱法醫研究所)之解剖報告記載曾棋松「胃：空虛無食物」 ，若曾棋松有食用邱勇達烹煮之排骨八寶粥，胃內應有部分 未消化之粥品，可見曾棋松並未食用排骨八寶粥，卡在其氣 管內之芋圓與邱勇達烹煮之排骨八寶粥無涉；邱勇達涉犯業 務過失致死案件，業經法院判決無罪確定，足認邱勇達並無 上訴人主張之侵權行為。㈡曾棋松死亡之意外事故與邱勇達 烹煮之排骨八寶粥無關，邱勇達無侵權行為責任，福泰公司 更無僱用人之連帶賠償責任；若邱勇達應負侵權行為責任， 福泰公司對此行為無預防之可能，其選任邱勇達及監督其職 務之執行並無過失，有民法第188條但書之適用。㈢上訴人 請求之精神慰撫金過高，且曾棋松進食速度過快而造成事故 ，亦與有過失。㈣上訴人已與培靈醫院達成和解，免除其責 任，依民法第276條規定，伊等亦免除該部分責任等語置辯 。 並於本院答辯聲明： (一)上訴駁回。 (二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)邱勇達自99年8月23日起至100年2月28日止，受僱於福泰公 司，被指派至培靈醫院，擔任醫院廚師工作，依培靈醫院營 養師林稚苹審核之菜單烹調三餐，供培靈醫院之病患食用， 有培靈醫院與福泰公司於98年2月簽定之「員工餐廳伙食承 包合約書」、邱勇達之服務證明書在卷可憑(臺灣新竹地方 法院檢察署100年度相字第21號相驗卷㈡第10-16頁、第42頁 ，下稱相驗卷，已影印置於本院卷第215-218頁)。 (二)曾棋松係培靈醫院之住院病患，經培靈醫院營養師林稚苹之 專業評估，列屬食用剁稀粥之特殊病患。曾棋松於100年1月 3日上午6時55分許，在培靈醫院餐廳進食後，因吞嚥困難， 經急救無效，於同日上午7時43分許，宣告不治死亡。死因 經法醫研究所解剖結果，認係因氣管遭直徑1.5公分長度約3 公分之「芋圓」阻塞窒息死亡，有法醫研究所100年3月31日 解剖報告、100年11月10日函在卷可稽(原審卷二第95-99、1 53頁)。 (三)100年1月3日培靈醫院之早餐有關剁稀粥之菜單為：排骨八 寶粥(原審卷二第100頁)。 (四)邱勇達涉犯業務過失致死案件，業經法院判決無罪確定，有 原法院101年度訴字第88號、本院101年度上訴字第3399號刑 事判決在卷可稽(原審卷二第80-90頁)。 (五)曾保鈞為處理曾棋松之後事，共支出殯葬費用計19萬6,582 元。 四、兩造爭執要點及本院判斷： 上訴人主張，邱勇達擅以「芋圓」取代「芋頭」以料理100 年1月3日之早餐「排骨八寶粥」，且未注意將芋圓剁碎、料 理至稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致需食用剁稀粥之曾棋松因 吞嚥困難，使芋圓誤入呼吸道造成窒息死亡，被上訴人應連 帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息等語，被上 訴人固不否認邱勇達受僱於福泰公司擔任廚師情事，惟以前 情置辯。是本件所應審究者為：㈠邱勇達是否擅自以「芋圓 」取代「芋頭」以料理100年1月3日之早餐「排骨八寶粥」 ？㈡曾棋松有無食用邱勇達烹煮之「排骨八寶粥」？其死亡 與「排骨八寶粥」有無因果關係？㈢上訴人依民法第184條 第1項前段、第192條、第194條、第188條之規定，請求被上 訴人連帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息，有 無理由？㈣上訴人請求慰撫金有無過高？曾棋松是否與有過 失？以下分述之： (一)邱勇達是否擅自以「芋圓」取代「芋頭」以料理100年1月3 日之早餐「排骨八寶粥」？ 上訴人主張，邱勇達於100年1月3日上午4時30分許烹調早餐 時，擅以芋圓取代芋頭食材製作排骨八寶粥，且未注意將芋 圓剁碎、調製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致曾棋松食用後 因吞嚥困難使芋圓誤入呼吸道窒息死亡，顯有過失，被上訴 人應負連帶賠償責任等語；被上訴人則以，福泰公司自99年 12月25日起至100年1月3日止，並未配送芋圓食材至培靈醫 院；邱勇達僅為福泰公司之受僱人，無動機、可能，及必要 以芋圓取代芋頭烹煮排骨八寶粥等語置辯。 １、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第18 8條第1項前段分別著有明文。次按民法第184條第1項前段規 定，侵權行為以因故意或過失不法侵害他人之權利為構成要 件，除依同條第2項有推定過失之規定外，其主張行為人應 負同條第1項前段之侵權行為責任者，應就「故意或過失」 之要件，負舉證責任(最高法院80年度台上字第1462號判決 參照)。而民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱 人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠 償責任為要件(最高法院89年度台上字第1268號判決參照)。 查，上訴人主張邱勇達有將「芋圓」作為早餐食材之侵權行 為事實，既為被上訴人否認，依前開說明，自應由上訴人就 此事實負舉證責任。 ２、經查，邱勇達受僱於福泰公司，被指派至培靈醫院，擔任醫 院廚師工作；福泰公司於98年2月與培靈醫院簽定「員工餐 廳伙食承包合約書」等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項 ㈠)，福泰公司對團膳食材之採購進貨、配送流程作業，係 彙整所有合約客戶所需食材向廠商採購，廠商將食材運送至 福泰公司物流中心驗收，次由福泰公司派員依送貨單將食材 配送至合約客戶處，再交由廚師點收；福泰公司派駐之廚師 ，不參與食材之採買收送，不接觸廠商，不能自行採買食材 等情，有福泰公司於101年5月31日函送原法院刑事庭所附IS O認證、採購標準作業流程在卷可查(原審卷二第161-164頁) ，可見邱勇達無從參與福泰公司關於食材之採購、配送作業 。另查，培靈醫院每週菜單之核可程序，係福泰公司提供菜 單與食材，供培靈醫院營養師林稚苹修正菜單後，由福泰公 司準備食材，再交由駐點之廚師料理，嗣由林稚苹負責監餐 ，午餐、晚餐部分，係前往廚房查看，早餐部分，因上班時 間晚於出餐時間，由廚師留存樣品供檢視等情，業據證人林 稚苹於偵訊中結證綦詳(原審卷二第104-105頁)，並有林稚 苹之職務說明書、99年11月至100年1月食物留樣紀錄表在卷 可佐(原審卷二第109-114頁)，足認，邱勇達僅能依配送之 食材按營養師開立之菜單烹煮，無自行採購及更改食材之權 。 ３、再查，福泰公司於案發前一週內，並未採購、配送「芋圓」 或其成分之食材至培靈醫院，有福泰公司99年12月24日、12 月27日至29日、99年12月31日、100年1月3日之送貨單在卷 可查(原審卷二第166-174頁)；另觀培靈醫院100年1月份之 食物留樣紀錄表內容，邱勇達確有留存100年1月3日之早餐 樣本供檢查(原審卷二第114頁)，並據證人林稚苹於偵訊、 原法院審理中均證稱：案發當時，我有去檢視早餐樣本，沒 有發現大塊食材；邱勇達所留存案發當日早餐之樣本內，未 見芋圓或較大食材，而鍋子內剩餘食材不多，幾乎病患都吃 光了等語(原審卷二第105-106、183-185頁)。另證人羅仕弦 即培靈醫院之護佐於偵查、審理中證述：在打飯的桶子是一 大鐵桶裝稀飯，用杓子裝，如果有舀到特別大塊的話，會把 它撥開，當天在舀飯的時候沒有看到這麼大塊的食物；如果 是吃剁稀粥的病患會把比較大的食物撥開，當天打飯的時候 並沒有看到稀飯內有這麼大塊的食物等語(原審卷二第101頁 、200頁)，及證人呂素美即培靈醫院之護理師於原法院刑庭 審理中結稱：案發當日早上，並無其他病患向我反應吃到芋 圓等語(原審卷第191頁、193頁)。並佐以培靈醫院之病患簡 策於警詢稱，有吃過院方供應之八寶粥，粥內沒有加芋圓等 語(原審卷二第179頁)。則不論從進貨食材、烹煮菜單、留 存早餐之樣本、其餘病患之記憶、當日食用早餐之病患無特 別之反應等情，均無從證明邱勇達「持有」芋圓、所烹煮之 排骨八寶粥內放有「芋圓」之事實，上訴人復未提出其他事 證供本院審酌，則其主張邱勇達擅自以「芋圓」替代「芋頭 」以製作排骨八寶粥，致曾棋松死亡之侵權行為事實，難認 有理。 (二)曾棋松有無食用邱勇達熟煮之「排骨八寶粥」？其死亡與「 排骨八寶粥」有無因果關係？ １、經查，證人羅仕弦雖證稱曾棋松有拿粥回去座位，惟未看到 他用餐之情況等語(原審卷二第198、199頁)，證人呂素美亦 證稱：我聽到曾棋松在咳嗽時，他的餐盤已不在桌上，不確 定他是否已繳回，我看到桌上就是沒有碗等語(原審卷二第1 93-194頁)，可見二位工作人員均未看到曾棋松用餐情形。 再參以法醫研究所之解剖報告書記載：曾棋松「胃：空虛無 食物」等語(原審卷二第98頁)，倘曾棋松已食用邱勇達烹煮 之排骨八寶粥，連同「芋圓」一併吞用，因呼吸道阻塞窒息 死亡時，胃中理應殘存尚未消化之排骨八寶粥，不致空虛無 食物，足見，曾棋松當日早上除食用卡在氣管內之「芋圓」 外，尚未開始食用排骨八寶粥至明。 ２、又查，曾棋松常向曾弘鈞反應「只能吃流質肚子餓」等語( 相驗卷㈠第13頁，影印置於本院卷第210頁)，護理記錄亦曾 記載曾棋松向護理員表示；肚子餓，想吃飯等語(原審卷二 第71頁)；而其進食時，像有人跟他搶東西一樣，吃得很快 ，一碗剁稀粥不到3分鐘就吃完，一般病患約10分鐘吃完等 語，亦有曾照顧曾棋松之護理師古家箖、彭梅英、黃司柔、 蔡麗雲在偵訊中證述如前(原審卷二第155-156頁)，並有護 理記錄「曾棋松在班內進食仍狼吞虎嚥，須提醒細嚼慢嚥」 等語可證(相驗卷㈡第44頁，影印置於本院卷第218頁反面) 。另護理記錄亦記載，曾棋松會收集病友名字的保特瓶並裝 滿水，經護理師糾正時，會說「我以為是我的」等語(原審 卷二第72頁)。而羅仕弦於偵查中亦證稱：家屬可以帶食物 給病患，雖統一放在護理站，於吃點心時間才發給病患，但 病患沒有吃完時，不知是否偷藏等語(相驗卷㈠第178頁，置 於本院卷第212頁反面)，證人呂素美則證述，固定每週三檢 查病患有無偷藏食物(原審卷二第192頁)；又病患在醫院用 餐時，並無固定位置，未區分流質、非流質的座位，亦經證 人呂素美、羅仕弦證述在卷(原審卷二第189頁、相驗卷㈠第 177頁，置於本院卷第212頁)。由上可知，曾棋松因吃流質 常肚子餓，進食常狼吞虎嚥，對屬別人物品之認知功能已欠 缺，有拿取他人物品之情形，而100年1月3日為星期一，前2 日為週休二日，家屬多會探視並帶點心給病患，未吃完東西 ，因尚未到檢查病房之日，偷藏至星期一上午再拿到餐廳食 用，亦有可能，再加上餐廳座位並未區分流質或非流質區， 則曾棋松拿排骨八寶粥回座位時，不排除看到桌上有其他病 患的「芋圓」，在肚子餓之情況下，誤以為自己所有，快速 進食下致嗆入氣管窒息死亡之情。而曾棋松在氣管之阻塞物 為芋圓，數量有二，上下相鄰排列等語，有法醫研究所101 年6月20函在卷可稽(原法院刑事卷第67頁，置於本院卷第22 0頁)，可見曾棋松是連續吃二個芋圓後即嗆入氣管，益徵其 未吃邱勇達烹煮之排骨八寶粥可明，則曾棋松死亡之原因， 與邱勇達烹煮之排骨八寶粥並無因果關係。 (三)上訴人依民法第184條第1項前段、第192條、第194條、第 188條之規定，請求被上訴人連帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保 鈞79萬6,582元本息，有無理由？ 上訴人既不能證明邱勇達以芋圓代替芋頭烹煮排骨八寶粥， 亦無法證明曾棋松有食用邱勇達烹煮之排骨八寶粥，均如前 所述，其主張邱勇達有過失之侵權行為，即難成立，則其依 民法第184條第1項前段、第192條、第194條請求邱勇達賠償 陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息，即無理由。而僱 用人之責任，以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要 件，亦如前述，邱勇達既不成立侵權行為，僱用人福泰公司 亦不負損害賠償責任，上訴人依民法第188條規定，請求福 泰公司與邱勇達連帶賠償上開本息，亦無理由，均不應准許 。被上訴人既無庸賠償，本件爭點㈣即無論述之必要，附此 敘明。 五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第192條、第1 94條、第188條之規定，請求被上訴人應連帶給付陳彩鳳80 萬元、曾保鈞79萬6,582元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。 原審就上訴請求部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決關此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 4 日 民事第十庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 黃國益 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，於合併上訴利益金額逾新台幣150萬元始 可上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均 須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律 師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證 書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或 第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上 訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 5 日 書記官 楊秋鈴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。