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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第686號 上　訴　人　九品元食品股份有限公司 法定代理人　李姿慧 訴訟代理人　李淑欣律師 　　　　　　陳彥任 被　上訴人　全家便利商店股份有限公司 法定代理人　葉榮廷 訴訟代理人　賴盛星律師 複　代理人　程才芳律師 　　　　　　蔡美君律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年4 月18日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4479號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人之法定代理人原為潘進丁，嗣變更為葉榮廷， 有被上訴人提出民國104年6月25日被上訴人公司變更登記表 在卷可稽（見本院卷第198頁至第201頁），其聲明承受訴訟 （見本院卷第196頁），核無不合，應予准許。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法 第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審主張被上訴人有 遲延給付、不完全給付情事，並解除系爭契約，依民法第23 1條第1項、第259條第1款、第2款、第260條、第227條之1、 第229條第2項、第233條規定請求被上訴人回復原狀及損害 賠償。嗣於本院追加備位之訴依合意終止契約之法律關係為 請求（本院卷第167頁至第168頁、第204頁反面），雖為被 上訴人所不同意，惟上訴人追加之訴基礎事實，與原訴同為 系爭契約之爭執，其主要爭點共同，各請求利益之主張在社 會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重 複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1 項第2款請求之基礎事實同一情事，依同法第446條第1項但 書規定應予准許。至上訴人於本院主張依民法227條為請求 部分，乃就其於原審主張不完全給付部分所為法律上之補充 ，非屬訴之追加，被上訴人抗辯此部分亦屬上訴人於第二審 所為訴之追加云云，不足為採。 三、上訴人主張：被上訴人因取得國道中山高速公路新營服務區 （下稱系爭服務區）之經營管理權利，而招攬民間廠商進駐 設櫃，其向上訴人招商時，宣揚以百貨公司之模式經營，並 表示已有摩斯漢堡、西雅圖咖啡、太陽堂等廠商決定進駐， 上訴人因認同被上訴人理念及考量有上開知名廠商願意於系 爭服務區設點服務，有助提昇整體服務區之營運效益，遂於 101年12月25日與被上訴人簽訂「新營服務區（南站）設櫃 經營合約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人租用被上訴 人於系爭服務區設置之櫃位即南站I位置提供商品及服務， 期間自102年3月1日起至104年2月28日止，為期2年。嗣被上 訴人因簽約時尚未取得系爭服務區之經營管理權利，並稱其 於102年3月接手經營管理系爭服務區後尚須整修，故最遲於 同年5月31日完工，同年6月1日正式營運，兩造即合意將系 爭契約始期變更為102年6月1日，但並未變更系爭服務區南 站商場(下稱系爭南站商場)全部工程完工、全站營運期限。 詎被上訴人嗣未如期完工，而有遲延情事，且多處施工與當 初提供上訴人參考之圖說不符，實際招商廠商亦與當初向上 訴人招商時所為宣傳有所出入，違反附隨義務而有不完全給 付之情事，經上訴人催告限期改善，被上訴人未遵期改善， 而上訴人已對外宣傳將於102年6月起正式於系爭服務區提供 販售商品之服務，並印製相關行銷文宣，營運所需人力亦皆 聘僱齊備，被上訴人既無法令上訴人如期營業，亦無法告知 確切營運日期，已嚴重損及上訴人權益及商譽，上訴人為免 損害持續擴大，遂於102年6月26日向被上訴人表達退場即解 除契約之意，並獲被上訴人同意，再於同年7月1日發函表達 已解除契約之意，則上訴人自得依民法第231條第1項、第25 9條第1款、第2款、第260條、第227條、第227條之1、第229 條第2項、第233條規定請求被上訴人負回復原狀及損害賠償 義務：㈠回復原狀部分：新台幣（下同）22萬6,800元（履 約保證金10萬5,000元、公裝補助款5萬3,550元（以起訴狀 記載為據）、施工管理費1萬5,750元及開幕贊助費5萬2,500 元)。㈡損害賠償部分計292萬4,885元（於本院減縮為166萬 7,097元）。⒈設計裝潢費用：83萬6,500元（於本院減縮為 53萬7,900元）。⒉行銷廣告費用：73萬4,790元（於本院減 縮為2萬5,20 0元）。⒊人事費用：35萬3,595元（於本院減 縮為10萬3,99 7元）。⒋商譽損失100萬元。以上合計315萬 1,685元（於本院減縮為189萬3,897元）。倘認上訴人不得 解除系爭契約，惟上訴人於102年6月15日與被上訴人之代表 楊贊弘（下稱楊贊弘）於討論會議中達成協議合意終止系爭 契約，爰於本院追加備位之訴依終止契約之法律關係請求上 訴人退還履約保證金10萬5,000元、公裝補助款5萬3,550元 、施工管理費1萬5,750元及開幕贊助費5萬2,500元，合計22 萬6,800元。爰起訴請求被上訴人應給付上訴人315萬1,685 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴 人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，先位上訴聲明：原判決 關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請，均廢棄 。被上訴人應給付上訴人189萬3,897元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。願供擔保請 准宣告假執行。追加備位之訴部分：被上訴人應給付上訴人 22萬6,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週 年利率5%計算之利息。 四、被上訴人則以：本件因交通○○○區○道○○○路局於102 年3月間始將系爭場地提供被上訴人，被上訴人因有初步裝 潢需求，經兩造合意上訴人延至102年6月1日開始營運，系 爭契約並未約定全站完工期限，且上訴人已於102年5月初到 場裝潢及配置所承租之櫃位，並於102年6月1日開始試營運 ，被上訴人無給付遲延之情形，被上訴人依系爭契約所負之 義務僅為提供系爭契約所約定之特定位置予上訴人設置櫃位 ，則被上訴人將上訴人設置櫃位之位置南站I交付上訴人， 已符合債之本旨，無不完全給付之情事。本件係上訴人開始 營運後，因每日銷售狀況不佳，獲利不如預期，經兩造磋商 後，上訴人即自102年6月17日暫停營業，並於同年月24日向 被上訴人為終止合約之意思表示，經被上訴人同意，兩造遂 於102年6月27日合意提前終止系爭契約。退步言之，縱令上 訴人於兩造合意終止系爭契約前已產生損害，惟上訴人請求 被上訴人負擔該損害於法亦屬無據等語，資為抗辯。答辯聲 明：上訴、追加之訴均駁回。如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 五、兩造不爭執事項（原審卷第100頁、本院卷第24頁、第43頁 正、反面)： ㈠兩造於101年12月25日簽訂「設櫃廠商合約書」，約定被上 訴人提供位於臺南市○○區○○里○○00號，新營服務區（ 南站）商場（下稱系爭商場）如合約書附圖附件一「區域位 置圖」，合約期間自102年3月1日起至104年2月28日止，有 合約書可徵（見原審卷第12頁至第15頁）。 ㈡兩造嗣後合意將合約始期改為102年6月1日。 ㈢上訴人自102年6月1日開始於系爭商場試營運，並於同年月1 7日起暫停營業，有上訴人網站及facebook列印資料可查（ 見原審卷第27頁、第70頁）。 六、上訴人主張兩造簽訂系爭契約，約定系爭南站商場於102年5 月31日全部完工、6月1日全站營運，惟被上訴人於102年6月 1日交付約定櫃位時，系爭南站商場並未全部完工，亦未有 被上訴人所宣稱知名商家櫃位進駐，且現場猶在施工，即現 場狀況與廠商進駐情況與約定情形多有不符，乃於102年6月 24日依給付遲延及不完全給付之法律關係解除系爭契約，請 求被上訴人回復原狀並賠償損害；如認上訴人不得解除契約 ，上訴人亦得依終止契約後之法律關係，請求上訴人返還履 約保證金等，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是 以本件爭點為：㈠被上訴人是否有給付遲延情事？上訴人得 否依民法第254條、255條規定解除系爭契約？㈡被上訴人是 否有不完全給付之情形？得否據以解除系爭契約？㈢上訴人 得否請求被上訴人回復原狀並負損害賠償責任？若可，金額 為何？㈣上訴人得否於終止契約後請求被上訴人返還22萬6, 800元？茲分述如后： ㈠被上訴人是否有給付遲延之情事，上訴人是否得依民法第25 4條、第255條規定解除系爭契約？ ⒈上訴人是否有給付遲延？得否依民法第254條規定解除契約 ？ ⑴兩造於101年12月25日簽訂系爭契約約定合約期間為102年3 月1日起至104年2月28日止，但被上訴人得視營運需要，於 雙方磋商後予以調整或變更，此觀系爭契約第2條約定至明 （見原審卷第12頁）。旋因交通○○○區○道○○○路局於 102年3月間始將系爭場地提供被上訴人，被上訴人尚有初步 裝潢之需求，經與上訴人磋商後，雙方同意102年5月間由上 訴人進場裝潢其櫃位，並延至102年6月1日開始營運，為兩 造所不爭執。嗣上訴人於102年5月初即到場裝潢及配置其承 租之櫃位範圍，並於其facebook網站公告相關新門市及試賣 訊息，102年6月1日起開始試營運後，上訴人亦於其網站上 公告相關優惠活動，有上訴人facebook網路列印資料可佐（ 見原審卷第69頁至第72頁），是兩造就系爭契約之始期既已 合意延展至102年6月1日，且上訴人復已同意而於102年5月 間進駐系爭商場裝潢系爭櫃位，並於102年6月1日開始營運 ，被上訴人就交付系爭櫃位予上訴人營運事自無遲延給付情 事。 ⑵上訴人雖主張兩造僅合意將系爭契約始期變更為102年6月1 日，但並未變更系爭南站商場全部工程完工、全站營運期限 ，且兩造於102年6月15日會議處理被上訴人未能全站營運情 事時，楊贊弘承認有遲延，並詢問上訴人可否接受系爭南站 商場於6月30日全部完工、7月23日記者會、7月26日開幕， 上訴人無法接受，乃請楊贊弘於下週提出進場說明及補償方 案，上訴人於102年6月12日再以Line聯繫楊贊弘，限期被上 訴人提出進場計畫書，但被上訴人卻遲未提出，因此上訴人 於102年6月24日、26日以Line通知楊贊弘、開會討論時表達 退場即解除契約云云，固提出新營服務區營運計劃及管理辦 法說明（下稱系爭辦法說明）、照片、102年6月15日會議紀 錄、Line對話紀錄為證（原審卷第16頁至第20頁、第112頁 至第115頁、第120頁至第125頁、本院卷34頁至第36頁)。惟 為被上訴人否認，查： ①系爭契約第1條約定：「甲方(按係指被上訴人，下同)提供 位於臺南市○○區○○里○○00號，新營服務區（南站）商 場（下稱『本商場』）特定位置（詳附圖如附件一『區域位 置圖』）。甲方基於營運需要、整體規劃或變動營業位置時 ，乙方（按指上訴人，下同）應共同配合調整。」（見原審 卷第12頁），是被上訴人依系爭契約所負之義務係提供依契 約約定之位置予上訴人設置櫃位營運，即已符合債務之本旨 ，系爭契約並無約定被上訴人交付系爭櫃位予上訴人營運時 ，須全站完工、營運情事。上訴人主張被上訴人須於102年6 月1日全站完工、全站營運云云，要與系爭契約約定不符， 不足為採。 ②又依上訴人提出系爭辦法說明參施工期作業規劃施工期記載 ：「因應服務區未來室內外景觀的改裝工程及對用路人服務 不斷的營運需求，改裝工程將分為三階段來進行，施作分區 如右圖所示」，其下載明被上訴人就系爭服務區之改裝工程 係分三時程，即3/1~4/15、4/21~5/5、5/8~5/31，關於臨櫃 服務：在第一期改裝工程期間，將維持提供用路人基本需 求：包括便利商店、熟食區、服務台、回數票回收區及ETC 等設施相關營運位置如右圖所示。待第一期工程結束，熟 食區及伴手禮品區將移入室內提供服務。待第二期工程結 束，燒烤區及ETC將移入室內提供服務(原審卷第20頁)。故 被上訴人就其提供之系爭南站商場施工係循序自102年3月1 日起分三個期程，且於102年5月31日完工。嗣被上訴人就部 分區域施工雖有遲延，惟被上訴人既已如期交付櫃位予上訴 人營運，已如前述，且鄰近櫃位亦開始營運（詳后），即無 構成給付遲延情事。上訴人主張兩造雖合意將系爭契約始期 變更為102年6月1日，但並未變更系爭南站商場全部工程完 工、全站營運期限云云，不足為採。 ③另依上訴人提出之錄音譯文，楊贊弘敘及：「(這場何時要 正式開幕？)七月底，七月二十六日。……不好意思，抱歉 。第一個，我們中間時程的改變，沒有完全通知到！……我 們（按指被上訴人）當初會訂五月三十一日，那是有一個前 提：他原來（按指交通○○○區○道○○○路局）廁所的地 方是要變為一個賣場，後來一直到五月底他才開始交接給我 ，那個地方我沒辦法去趕工，所以我現在那個地方，我昨天 才完全施工完畢，我現在原本便利商店的地方才可以開始拆 除的動作，到六月底才會全部拆完、全部施工完畢。……工 程DELAY講實在的，雖然說問題不在我身上，但是我們沒盡 到告知的義務是我們不對，那現在我第二期工程我昨天才剛 剛完工，今天第三期工程開始，那預計是在六月底，我裡面 的裝修會完成，包括你們看到的地方我會採部分施工。…… 我三月一日接手，我預期工期是兩個月，我告訴你我五月三 十一日完工，我六月一日開始營運、試賣活動，這當時講的 ，我跟兩位報告一下……我講實在的你現在看到的還不是完 工的地方。……那現在的部分差在說，我現在我一區的地方 ，我還有一些還沒有完工的，這些未完工的地方是我的裝飾 品，……現在我們要裝修的部分是利用禮拜天晚上，……現 場不做任何裁切，減少那些粉塵的東西，所以你們禮拜一來 ，不會說玻璃上面都是一堆粉塵。……我們所有的在六月三 十日，七月二十三日記者會，七月二十六日是我們的開幕活 動，這是我三個時間點，如果你們可以接受，有問題就提出 來。那第二個退場機制，那我可以講，我現在押的時間就是 六月三十日完工，如果說你們覺得還是先退，OK，我會找其 他人進場，至於退的部分就像你講啦，就是說保證金，跟你 們之前提供給我們的裝修部分全部退還，所以我沒有協助及 提早告知的部分是我理虧，我全部爭取，那其他部分，你們 要退出要退場，一定要告訴我。」等語（見原審卷第120頁 至第125頁)。細繹被上訴人所屬楊贊弘僅在向上訴人說明系 爭服務區正式開幕時間與原預定之日期不符，係因交通○○ ○區○道○○○路局就原來廁所之部分遲延點交，致被上訴 人自身便利商店之施工（即第二期工區）有所延誤，並進而 遲延正式開幕日期，亦與上訴人商討繼續合作之可能，且於 該次會談中向上訴人說明，倘上訴人無意繼續經營，需明確 向被上訴人告知退出時間等，並未敘明被上訴人承諾於102 年6月1日交付櫃位予上訴人營運時系爭南站商場全面完工、 全面營運，且上訴人既同意延期系爭契約始期，關於全站之 施工，縱楊贊弘陳稱其因未告知中間時程、協助而有理虧云 云，亦未能據此即謂被上訴人嗣承諾於102年6月1日全面完 工、全面營運，因而認被上訴人於102年6月1日交付系爭南 站商場予上訴人有遲延給付情事，上訴人以被上訴人遲延給 付，依民法第254條規定據以解除系爭契約，殊屬無據。 ⒉被上訴人是否給付遲延？上訴人得否依民法第255條規定解 除系爭契約？ 按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不 能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即 可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如 定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一 定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有 嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要(契約之目的所在) 有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國 贈送親友之用。必須於本月四日交付是(最高法院64年台再 字第177號判例意旨參照)。兩造於101年12月25日簽訂系爭 契約約定合約期間為102年3月1日起至104年2月28日止，旋 因交通○○○區○道○○○路局於102年3月間始將系爭場地 提供被上訴人，被上訴人尚有初步裝潢之需求，經與上訴人 磋商後，雙方同意102年5月間由上訴人進場裝潢其櫃位，並 延至102年6月1日開始營運，且上訴人於102年5月初即到場 裝潢及配置其承租之櫃位範圍，並於其facebook網站公告相 關新門市及試賣訊息，102年6月1日起開始試營運，已如前 述，是兩造就系爭契約之始期既已合意延展至102年6月1日 ，足徵依系爭契約之性質或當事人之意思表示，並無非於一 定時期為給付不能達其契約之目的之情事，並對此期限之重 要已有所認識，揆諸前揭說明，上訴人依民法第255條規定 據以解除系爭契約，亦屬無據。 ㈡被上訴人是否有不完全給付之情形？得否據以解除系爭契約 ？ ⒈按所謂「不完全給付」乃指債務人雖為給付，而給付之內容 並不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，且因債務人之積 極給付，以致債權人遭受損害而言。又民法第199條第1項規 定，基於債之關係，債權人得向債務人請求給付。故債之核 心在於給付，而給付義務，可分為主給付義務及從給付義務 。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。主給 付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關 係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及 完全履行主給付義務之具有本身目的之義務，附隨義務則非 給付義務，係指債務人有使債權人之給付利益獲得最大滿足 ，並保護債權人之人身或其他財產法益不會因債務之履行而 受損害之義務（最高法院101年度台上字第2098號判決意旨 參照）。 ⒉依系爭契約第1條約定：「甲方提供位於臺南市○○區○○ 里○○00號，新營服務區（南站）商場（下稱『本商場』） 特定位置（詳附圖如附件一『區域位置圖』）。甲方基於營 運需要、整體規劃或變動營業位置時，乙方應共同配合調整 。」（見原審卷第12頁），是被上訴人依系爭契約所負之義 務係提供依契約約定之位置予上訴人設置櫃位，即已符合債 務之本旨，已如前述，而依系爭契約第3條約定，上訴人設 置櫃位之位置在南站I之位置，被上訴人並已交付南站I位置 之櫃位與上訴人經營，被上訴人無不完全給付之情事，至屬 明確。 ⒊上訴人雖主張系爭服務區商場分南站及北站，為達吸引客人 之營運效果，必以站內商家均能營運為最佳，依被上訴人提 供系爭辦法說明，被上訴人施工期程分三期，最後一期為10 2年5月8日，亦即系爭服務區商場應於102年6月1日全站營業 ，詎被上訴人屆期未能全站完工，亦未有知名廠商設櫃營運 ，且就櫃點配置亦與當初提供予上訴人參考圖說不符，而兩 造系爭契約租金費用係以營業額包底每月50萬元，抽成21% 之條件計算，被上訴人之給付不符債之本旨及誠信原則云云 ，固提出系爭辦法說明、照片、102年6月15日會議紀錄、Li ne對話紀錄為證（原審卷第16頁至第20頁、第112頁至第115 頁、第120頁至第125頁、本院卷34頁至第36頁)。惟為被上 訴人否認，查： ⑴本件與上訴人櫃位相鄰之南站櫃位，分別係B「饗食堂」、C 「輕食堂」熱食櫃位及H「台灣名產館」伴手禮櫃位，皆早 於上訴人完工，有被上訴人提出現場照片2幀足憑（見原審 卷第94頁），並於102年5月間上訴人仍在施工時即開始營運 ，有上訴人不爭執之102年5月份櫃位對帳單、上訴人提出現 場櫃位圖示可稽（原審卷第95頁至第97頁、第99頁反面、本 院卷第130頁)，且依上訴人所提102年6月3日進駐時賣場現 況照片所示（見原審卷第110頁下方），鄰近之「台灣伴手 禮」櫃位商品業已擺放陳列整齊，商場內服務人員已進駐， 桌椅均已排放整齊，復有消費者入坐，自無上訴人所稱影響 其營運之情，參酌大屯美食餐飲行亦自102年5月22日起即在 系爭服務區A「燒烤食品」經營奇巧燒烤櫃位，有該餐飲行 104年1月27日函在卷可考(見本院卷第143頁)，上訴人否認 奇巧燒烤店進駐，顯有不實。是則被上訴人既已依約交付系 爭商場南站I櫃位與上訴人，系爭辦法說明所示之專櫃商家 並陸續裝潢、營運，並未違反其附隨之義務。況上訴人於10 2年6月24日向被上訴人為終止合約之意思表示（詳后），經 被上訴人同意後，合意與上訴人提前終止系爭契約，上訴人 自無由依不完全給付之規定據以解除系爭契約。 ⑵另上訴人主張被上訴人於招商時，在其商業服務設施中保證 「A全家便利商店、B三洋維士比、C歐風食堂、D原燒關東煮 、E藍葛虱目魚、F西雅圖咖啡、G七里香、H台灣名產館、I 釜山魷魚」等廠商進駐營運，加以施工疑慮，自影響一般消 費之意願，進而影響上訴人營運狀況，是見被上訴人給付有 不符債之本旨情事云云。惟上訴人於102年6月1日入駐系爭 南站商場時，現場已有前揭部分廠商進駐，且被上訴人僅係 於招商時於系爭辦法說明中列載有上開商業暨服務設施，並 未敘明該廠商於102年6月1日全部到位經營，上訴人主張被 上訴人有不完全給付情事據以解除契約，尚屬無據。 ㈢上訴人得否請求被上訴人回復原狀並負損害賠償責任？若可 ，金額為何？ 綜上，上訴人主張被上訴人有給付遲延、給付不完全情事， 不足為採。則上訴人據以解除契約，並依民法第227條、第2 27條之1、第259條第1款、第2款、第229條第2項、第231條 第1項、第233條、第260條規定請求被上訴人負回復原狀、 損害賠償之責，即無理由，不應准許。 ㈣上訴人得否於終止契約後請求被上訴人返還22萬6,800元？ ⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使 原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原 有之契約（第一次之契約）。契約之合意終止與因法定終止 權之行使而終止者不同，效果亦異，除有特別約定外，並不 當然適用或準用民法關於契約終止之規定（最高法院99年度 台上字第60號、98年度台上字第856號判決意旨參照）。合 意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係 ，悉依當事人之約定定之。 ⒉本件上訴人於102年6月1日開始試營運後，經雙方磋商，上 訴人自102年6月17日起即暫停營業，並於同年6月24日向被 上訴人為終止合約之意思表示，被上訴人乃與上訴人合意提 前終止系爭契約乙節，有被上訴人102年6月27日信函可徵（ 見原審卷第21頁），系爭契約已經兩造合意終止。 ⒊上訴人雖主張被上訴人所屬楊贊弘已代被上訴人同意退還履 約保證金10萬5,000元、公裝補助款5萬3,550元、施工管理 費1萬5,750元及開幕贊助費5萬2,500元，合計22萬6,800元 云云，固舉前揭錄音譯文為證。惟為被上訴人否認，參酌系 爭契約第13條合約終止第1項約定：「契約期間內，如乙方 欲提前終止合約者，應於三個月前以書面向甲方提出申請， 並經甲方書面同意及賠償履約保證金全額方得停止營業或撤 櫃」等語（見原審卷第14頁)，是依前揭約定，被上訴人於 上訴人提前終止系爭契約時，本無由退還履約保證金之義務 ，因此細繹上訴人提出前揭錄音譯文記載：「至於退的部分 就像你講啦，就是說保證金，跟你們之前提供給我們的裝修 部分全部退還，所以我沒有協助及提早告知的部分是我理虧 ，我全部爭取，那其他部分，你們要退出要退場，一定要告 訴我。」等語（見原審卷第125頁)。即楊贊弘僅係說明系爭 南站商場未來預定之相關時程，並討論上訴人是否願繼續於 系爭商場營運，倘上訴人不願繼續經營，望其儘速通知被上 訴人，且其因未協助及提早告知認有理虧，乃答應為上訴人 爭取退保證金、提供裝修部分而已，參酌上訴人提出楊贊弘 於102年6月27日所為退場作業說明第2點亦記載：「已繳納 之履保金及公裝費用將爭取全額退還」等語（原審卷第21頁 )，足徵楊贊弘亦係再重申將為上訴人爭取退還履保金等， 其並無代表被上訴人明確承諾上訴人於兩造終止系爭契約時 退還此部分金錢，上訴人逕依楊贊弘前揭陳述據以請求被上 訴人退還此部分保證金及損害等，無足可取。 七、綜上所述，上訴人主張被上訴人有遲延給付、不完全給付情 事，不足為採，上訴人據以解除系爭契約，先位依民法第23 1條第1項、第259條第1款、第2款、第227條之1、第227條、 第229條第2項、第233條、第260條規定，請求被上訴人給付 189萬3,897元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週 年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲 請，亦失所依附，應併駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上 訴人追加備位之訴依合意終止之協議，請求被上訴人給付上 訴人22萬6,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按週年利率5%計算之利息，亦無理由，不應准許。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 24 日 民事第十一庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 徐福晋 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 24 日 書記官 吳鎮鑫 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。