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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第772號 上　訴　人　振基工程股份有限公司 法定代理人　陳世明 訴訟代理人　巫宗翰律師 被　上訴人　益鼎工程股份有限公司 法定代理人　羅守緯 訴訟代理人　孔繁琦律師 複　代理人　黃文昭律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年 5月23日臺灣臺北地方法院99年度建字第5號第一審判決提起上訴 並為訴之追加，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依高鐵新 竹車站MEP工程案空調、消防與火警系統工程契約第5條「付 款辦法」第2款、第17條「工程變更」第1至5款、民法第229 條第1項、第233條第1項本文、第490條第1項、第505條第2 項請求被上訴人給付工程款。嗣於上訴後，追加依不當得利 （即民法第179條）之規定為請求給付（見本院卷第179頁背 面），核其請求之基礎事實均係承攬工程契約所衍生之爭執 ，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規 定相符，自應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人起訴主張： (一)兩造於民國91年11月22日簽訂「高鐵新竹車站MEP工程案空 調、消防與火警系統工程」（下稱系爭工程）工程合約（下 稱系爭工程契約），工程地點為：新竹縣竹北市高鐵新竹車 站，約定被上訴人將日商大豐營造股份有限公司（下稱日商 大豐公司）系爭工程以總價新台幣（下同）7,808萬元交由 上訴人承攬，工程範圍為：1.空調系統、消防系統、火警系 統；2.依系爭契約附件施工說明書、圖面、廠商澄清會議紀 錄及估價單，上訴人於91年3月20日進場施作，約定於94年3 月30日完工。惟因被上訴人未提出施工圖，在施工現場任意 變更施作項目，導致工期延誤至98年3月27日由被上訴人驗 收，尚有如附表所示之16項工程款、合理利潤377萬7,741元 未為給付為此提起訴訟請求給付前開工程款。如認前開16項 工程，並非契約所約定之追加工程，則被上訴人受有該工程 之利益，亦屬無法律上之原因，上訴人爰依民法第179條規 定，請求被上訴人返還377萬7,741元之不當得利。系爭工程 契約之報酬請求權，依民法第127條、第128條規定，其時效 起算點應自尾款交付日起算2年，本案工程被上訴人給付之 尾款係在98年3月27日，準此，系爭工程正式驗收日期為98 年3月27日，亦即系爭契約報酬請求權之起算點應以上開日 期為準。上訴人係於98年8月11日向原審法院起訴，尚未逾2 年之消滅時效期間。（原審主張延期完工所生遲延利息共計 841萬3,346元，就其中損失155萬5,605元、工程延期完工之 監工人員薪資支出308萬元部分未據上訴，不在本院審理範 圍內，不予贅述） (二)爰依系爭工程契約第5條「付款辦法」第2款、第17條「工程 變更」第1至5款、民法第229條第1項、第233條第1項本文、 第490條第1項、第505條第2項、民法第179條規定，請求被 上訴人如數給付等語。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人 377萬7,741元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： (一)依系爭工程保固切結書約定，系爭工程竣工日為95年10月1 日，於97年9月30日罹於承攬報酬請求權2年時效，上訴人於 98年8月10日始提起本件訴訟，已罹於時效，被上訴人得依 民法第144條第1項規定拒絕給付。兩造未就就台北市機械技 師公會之鑑定應成立仲裁鑑定契約，被上訴人無庸受拘束。 (二)系爭工程契約第4條約定系爭工程為「總價承攬契約」，上 訴人負有在合約總價範圍內完成全部工程義務，不得任意追 加請求工程款，至上訴人主張之追加項目，均為系爭契約範 疇，非屬追加，上訴人請求追加工程款，實屬無據。 (三)上訴人逾期完工，不僅未依約申請展延工期，更無法證明遲 延完工非可歸責自身所致，所受實際損害若干，要無向被上 訴人請求因遲延完工所生利息、支出費用之理，而上訴人逾 期完工，應對被上訴人負逾期罰款損害賠償責任，縱上訴人 本件請求有理，上訴人逾期548天完工，復未依約申請展延 工期，應依系爭契約第19條給付逾期罰款1,171萬2,000元（ 因每日罰款金額以總價1％計算548日，逾罰款最高金額總額 15％上限，故以總額15％，1,171萬2,000元計算之），爰為 抵銷抗辯。 三、本件經原法院判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上 訴人不服原法院判決，提起上訴並為訴之變更，聲明減縮為 ：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人 應給付上訴人377萬7,741元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶第一、二審訴訟 費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回 。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔【上訴人原審敗訴 463萬5,605元部分未上訴，該部分已確定。】 四、兩造不爭執之事實（見原審卷四第211頁背面，本院卷第179 頁背面） (一)兩造於91年11月22日簽訂系爭工程契約，約定被上訴人將業 主日商大豐公司之系爭工程，以總價7,808萬元交上訴人承 攬，工程應於94年3月30日前完成。 (二)依系爭工程保固切結書，系爭工程竣工日期為95年10月1日 。 五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張其承攬系爭 工程，上訴人共計16項工程之工程款377萬7,741元未為給付 等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點 分述如下： (一)系爭工程為「總價承攬契約」，但如附表所示16項工程屬於 依約追加數量、項目或漏項之工程款，上訴人仍得請求被上 訴人給付： 1、按系爭契約第4條「合約金額：本工程採總價承包，合約 總價以不含加值營業稅為78,080,000元整。」、第5條「 付款辦法：…5.工程內容結算在總價±3％內不予追加減 ，若超過±3％，其超過部分依實作數量及合約單價辦理 追加減。」（見原審卷一第10至11頁）、第10條「工程圖 說：1.本合約所附之圖樣、工程規範或其他附件，均為本 合約之一部分，與本合約具同等效力，乙方（即上訴人） 均須確實照辦；如工程標單或圖說有漏載，但在技術上或 習慣上有必要者，乙方仍應照甲方（即被上訴人）之指示 辦理，不得推諉或請求加價，或要求延長工期；如圖樣與 工程標單有牴觸或不明之處，乙方應隨時請甲方解釋，並 以甲方決定為準，乙方不得異議或請求加價，或要求延長 完成期限，如因設計有不周全之處，乙方應立即提出，並 提供修改意見，若不能即時提出，致影響工期或無法施工 時，乙方不得提出延長完成期限之要求。」（見原審卷一 第12至13頁）、第17條「工程變更：1.本工程施工期間， 甲方及其業主對本工程有隨時更改或增減之權。2.甲方或 乙方遇無法預知之情況或實際情形與設計圖說相差甚巨時 ，雙方均可提出要求變更設計。3.甲方在認為工程有變更 之必要時，得以書面通知乙方，乙方應即遵照辦理，不得 藉辭推諉或提出異議。4.工程變更如牽涉有工程數量之增 減者，其工程費之增減金額按工程數量之增減數量與合約 所附之單價計算。如有新增項目，其單價由甲乙雙方共同 議定合理單價。但僅修改式樣或零星之處，或者工程慣例 所不可缺少者，雖圖樣及施工說明書未經載明，乙方應照 做不得推諉及另索造價或要求加價。」（見原審卷一第15 頁），揆諸上開約定內容文義，可知系爭工程屬於「總價 承攬契約」，計算報酬、辦理結算事宜，理論上悉依契約 約定價格而定，惟系爭契約約定工程款追加減之情形有三 ：⑴未經變更設計，原契約圖說及所附Tender Sheet（詳 細價目表，下稱詳細價目表）均列有相關工項、數量，惟 結算總價超過契約總價±3％，承攬人得依系爭契約第5條 第5項約定請求定作人就超過部分為給付；⑵承攬人根據 合約之圖說、規範或附件必須施作，但Tender Sheet（詳 細價目表）卻未列為計價項目之工作，即一般工程所稱「 漏項」，依系爭契約第10條第1項約定，若係技術、習慣 上有必要者，承攬人不得請求加價，反之，則可請求；⑶ 定作人指示變更追加原圖說或規範沒有之工項，若該工項 屬詳細價目表已存在工項，其單價依詳細價目表單價計算 ，若該工項非詳細價目表之工項，單價由兩造議價後定之 。故系爭工程契約雖為總價承包契約，總價仍非固定不變 ，有依前揭約定調整之可能，藉此衡平雙方締約時無法掌 握實際施作數量、欲新增工項之風險。是被上訴人抗辯上 訴人負有在總價範圍內依約完工義務，不論實際施作數量 與合約預估數量是否相符、圖樣與工程標單是否有出入、 工程標單與圖樣是否有漏載，均不得追加請求工程款云云 ，與系爭契約前揭約定意旨相違，應無可採。 2、上訴人主張如附表所示之16項工程，其中第1-6項以及8、 12、14、15、16項為漏項，其餘第7、9、10、11、13項為 追加工程。經原審囑託台北市機械師公會鑑定，該會依兩 造提出之鑑定說明資料（鑑定報告附件三、四、五），並 與兩造進行會勘（鑑定報告附件二），比對契約圖說圖例 施工規範、詳細價目表、標單、法規以及工程慣例（鑑定 內容參照），認定如附表所示之16項工程，其中第3、4、 5、9、11、13、16項為漏項，第2、6、8、12、14、15為 追加，第1、7、10則屬於為符合施工規範、法規或依指示 所為變更（見附表，詳見鑑定報告第4至22頁），此鑑定 結果係依鑑定單位之專業知識，經會勘後比對契約圖說圖 例施工規範、詳細價目表、標單等資料，依據法規及工程 慣例為判斷，較為可採。據此，如附表所示之16項工程， 核屬系爭工程之項目、數量之追加或漏項，依前揭1之說 明，得依系爭工程契約第5、17條約定請求被上訴人給付 工程款。 (二)如附表所示16項工程之工程款，上訴人請求時已罹於時效， 被上訴人得拒絕給付： 1、按技師、承攬人之報酬及其墊款，因2年間不行使而消滅 ；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款 、第128條前段分別定有明文。又按定作人對系爭工程估 驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之 ，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅 係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不 得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算 消滅時效，最高法院97年度台上字第60號判決意旨可參。 本件系爭契約第5條約定「付款辦法：1.預付款：本工程 預付款為1,328萬元。2.進度款：本工程進度款為5,760萬 元整，依乙方（上訴人）工程進度，每月20日定期估驗1 次（若乙方該期未提出估驗，則累計於下一期一併估驗） ，經甲方（上訴人）及甲方業主簽證確認無誤，按該期完 成進度付款，並於計價請款核准日起，30日內付清該款。 3.尾款：尾款720萬元整，經甲方及甲方業主正式驗收合 格，由乙方出具工程保固5年切結書並繳交工程保固金與 開立請款發票後，結清尾款。」（見原審卷一第10頁）， 揆諸上開契約約定，可知系爭工程契約之報酬請求權（包 含如附表所示之16項工程款），上訴人得按進度請求工程 進度款，但尾款應自被上訴人及業主正式驗收合格後始得 請求，而依前揭判決法律見解，系爭工程契約承攬報酬請 求權（包含如附表所示之16項工程款）之時效，應自驗收 合格時起算，合先敘明。 2、經查： ⑴台灣高速鐵路股份有限公司（下稱台灣高鐵公司）系爭工 程所有驗收證明文件簽署對象為日商大豐公司，再承攬廠 商【益鼎工程、振基工程（即兩造）】間驗收文件非台灣 高鐵公司簽署，系爭工程已於95年10月1日前與日商大豐 公司完成現場點交驗收等情，有台灣高鐵102年4月19日台 高法發字第0000000000號函及所附相關證明文件在卷為憑 （見原審卷四第51頁）。日商大豐公司亦於95年10月23日 出具完工證明予被上訴人，此有上訴人不爭執真正之日商 大豐公司函文可查（見原審卷四第14頁，本院卷第180頁 背面）。又台灣高鐵公司既為系爭工程之定作人，日商大 豐公司為系爭工程之承攬人，被上訴人為系爭工程之次承 攬人，上訴人則為其下包承商，依一般工程實務，承攬人 對於次承攬人之驗收，以及次承攬人對下包承商之驗收， 均以定作人之驗收為依歸，以免承攬人或次承攬人先行驗 收完畢後（依約應付款），嗣因定作人認承攬工作有缺失 而不願付款，致承攬人或次承攬人必須自行處理驗收缺失 ，或已支付下包承商款項而不能向定作人請款。此見系爭 工程第5條第3、4項及第22條第3、4項有關驗收、付款及 完工查核之約定，均與業主之驗收、付款及查核相聯結即 明。再參酌證人即被上訴人工地經理黃錦雄證稱系爭工程 為台灣高鐵公司與日商大豐公司驗收，其後即進入保固期 等語（見本院卷第117頁背面、118頁），是系爭工程之驗 收即為台灣高鐵公司與日商大豐公司之驗收。此種由定作 人驗收與承攬人或次承攬人驗收相聯結之約定方式，對於 下包承商而言僅有一次驗收程序，在施工規範相同之場合 ，難認有顯失公平或違反強制禁止規定之情事，應承認其 法律效力。準此，系爭工程既經原始定作人台灣高鐵完成 驗收，日商大豐公司對於被上訴人，被上訴人對於上訴人 亦應已完成驗收程序。 ⑵復觀上訴人於95年10月1日出具保固期限5年之工程保固切 結書，上載驗收日期為95年10月1日（見原審卷三第126頁 ），上訴人於100年9月30日提出工程保固切結書（上載竣 工日期為95年10月1日，見原審卷一第99頁），核與上開 台灣高鐵公司函文內容相同，足證兩造已經共同確認系爭 工程於95年10月1日經被上訴人驗收合格。參以，上訴人 於96年6月1日出具保固保證票據，同日簽訂保證金同意書 （見原審卷三第127頁），而保固保證金，依工程進行之 順序，應在驗收完畢承商保固責任開始之後出具，以保證 承商會依約履行保固責任，此觀諸系爭工程契約第5條第3 項及第22條第8項之約定即明。又保固保證票據出具之時 間，應在工程驗收之後，但兩者應相隔若干時間，系爭工 程契約並未約定（見契約第5條第3項及第22條第8項）， 是上訴人執其於96年6月1日始出具保固保證票據之情，推 論95年10月1日尚未驗收云云，洵屬無據。準此，兩造於 96年6月1日之前，已經完成驗收程序，益證被上訴人抗辯 系爭工程於95年10月1日驗收合格較為可採。上訴人主張 98年3月27日始完成驗收云云，與其自行出具之上開工程 保固切結書不符，且距其出具保固保證金支票之日已達1 年餘，與常情有違而不可採。 ⑶證人即上訴人公司監工黎周松證稱：「驗收的時間不知道 ，因為陸陸續續都有指示缺失，我們都還有去改善。」、 「（問：印象中最後一次前往改善是什麼時間？）應該是 96、97年有去過。好像是修理東元冷氣的設備。我們曾帶 東元公司的人去修理。」、「（問：請問證人是否在工作 期間有做這16項的追加工程？）有做追加工程。這些高先 生任內工程就有開始做。這些工程在92、93年就有做，到 高鐵通車前就已經完工，都有去配合系統測試都已經完成 。高鐵通車好像是在95年吧，我不太確定。」「（問：本 案部分，益鼎公司有沒有交付驗收證明給你們？）沒有驗 收。我們只有做系統測試給他，測試成功的話，東西也都 在他們那邊。測試失敗的話，我們就是去改善。成功的話 沒有給我們任何證明。他說這個東西有保固，所以測試成 功也不發證明。我們不知道是否有驗收證明這個東西。」 、「…是依照完工期間就是差不多在95年。所以完工後如 果有需要改善的，我們還是陸陸續續有去改善，我記得沒 有驗收的事情…。」、「（問：竣工95年10月1日以後工 地現場有無人留守？）沒有人留守。但是如有缺失隨傳隨 到。」等語（見本院卷第115至116頁），與前述⑴⑵相關 事證之時間大致相符，應屬可採。據此可知，上訴人於92 、93年間施作系爭工程，在95年高鐵通車前已經完工並已 配合系統測試完成（高鐵正式全線通車為00年1月5日）， 95年10月1日上訴人員工即已退場，僅在96、97年帶冷氣 廠商進場維修，足以佐證前述⑴⑵相關事證在95年10月1 日系爭工程已驗收完成之事實，至於95年10月1日以後之 維修，僅為履行上訴人保固義務，並非持續施工。上訴人 主張97年底始完工云云（見本院卷第180頁背面），與證 人黎周松證稱95年10月工地即無人留守等語不符，委無足 採。 ⑷上訴人雖以被上訴人於98年3月27日給付尾款，主張系爭 工程正式驗收合格日為98年3月27日云云（該日期見上訴 人於104年6月24日提出之存摺影本，本院卷第241頁）。 惟查，給付尾款日期與工程驗收之日期，在工程實務上並 非相同，給付尾款之日期往往在驗收之後，至於相距時間 多久，則須視情形而定，故上訴人主張收受尾款日即為驗 收日云云，難以信實。上訴人主張之前開驗收日期，與前 述台灣高鐵公司函、其自行出具之工程保固切結書及保證 金同意書等文件記載之日期以及證人黎周松證詞不符（見 前揭⑴⑵⑶所述）。況上訴人主張98年3月27日始行驗收 ，而其保固期自95年10月1日起算，則被上訴人5年保固之 權利豈非僅餘2年2個月，此亦有失公平。此外，復查無其 他證據可茲佐證，自難採信。 ⑸至於，上訴人提出SS220-Hsinchu Station Spare Parts List（見本院卷第129至135頁）形式上並未經簽認，且為 被上訴人否認其形式真正（見本院卷第156頁），即非可 採。上訴人提出94年3月25日備忘錄（見本院卷第186頁） ，其內容記載兩造在高鐵新竹站合作工作已進入收尾驗收 階段，更可以佐證被上訴人抗辯95年10月1日已驗收合格 為可採，上訴人主張98年3月27日始完成驗收云云，不可 採。 ⑹系爭工程報酬請求權自業主驗收合格日（即95年10月1日 ）可為請求，請求權時效已於97年9月30日屆至，上訴人 遲於98年8月11日始提起本件訴訟（見原審卷一第1頁）， ，請求權已罹於2年短期時效，經被上訴人為時效抗辯， 被上訴人自得拒絕給付。被上訴人既得拒絕給付工程款， 其所為逾期罰款之抵銷抗辯，即毋庸再予審酌。 (三)上訴人不得依不當得利法律規定請求給付如附表所示16項工 程款： 1、按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變 動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無 法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之 原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定； 倘當事人一方基於一定之目的（針對所存在之法定或約定 之法律關係為目標）而對他方之財產有所增益，其目的在 客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因。此有 最高法院102年度台上字第530號判決可資參照。 2、如附表所示之16項工程，為系爭工程之項目、數量之追加 或漏項，屬於系爭工程契約第5、17條約定得請求被上訴 人給付工程款之項目，既如前㈠2所述，當屬系爭工程契 約應施作之範圍。被上訴人在系爭工程契約有效期間內， 因上訴人所為工作致受利益，乃本於有效之承攬契約而來 ，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。故不論 被上訴人有無因上訴人之施作受利益，均不生不當得利之 問題。上訴人追加依不當得利法律規定，請求被上訴人給 付如附表所示16項工程款部分，為無理由，不應准許。 六、綜上所述，上訴人依系爭工程契約第5條「付款辦法」第2款 、第17條「工程變更」第1至5款、民法第229條第1項、第23 3條第1項本文、第490條第1項、第505條第2項請求被上訴人 給付377萬7,741元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而 原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人 追加之訴依民法第179條規定請求上開本息部分，亦無理由 ，其追加之訴應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 7 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 許翠玲 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 9 日 書記官 陳盈璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。