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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第812號 上　訴　人　瑞鼎峰實業有限公司 法定代理人　游鈺鵬 訴訟代理人　游通瑜 被 上訴 人　一芙季典巴黎發展股份有限公司（原名愛衣國際股 　　　　　　份有限公司） 法定代理人　李正典 訴訟代理人　李怡卿律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103 年 4 月22日臺灣士林地方法院100 年度建字第25號第一審判決提起 上訴，本院於中華民國105 年7 月6 日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾肆萬柒仟零玖元本息，及 該部分假執行之宣告，暨本訴訴訟費用（除確定部分外）之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於本訴部分，由 被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用，關 於反訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。又 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項亦有明文。查被上訴人於原審就請求上訴人賠償其 所支出重購地絞鍊零件費用新臺幣（下同）4 萬4,216 元部 分，係主張依兩造間工程合約第18條約定及民法第227 條規 定請求瑕疵修補費用，嗣於本院審理中補充主張此係依關於 給付遲延即民法第229 條、第231 條第1 項規定而行使權利 （本院卷一第74頁反面）。核其主張之訴訟標的及其原因事 實並未變更，仍以上訴人交付之地鉸鍊有無瑕疵等情為據， 自非為訴之變更或追加，而僅更正其法律上陳述，於法並無 不合，合先敘明。 貳、實體方面： 一、本件被上訴人主張：兩造於民國98年11月16日簽訂工程合約 書（下稱系爭契約），約定由上訴人以總價131 萬3,529 元 承攬被上訴人位於臺北市○○區○○街○○號11、12樓辦公室 裝修鐵件門窗等工程（下稱系爭工程），系爭契約第6 條約 定上訴人應於98年11月30日前完工。惟上訴人除嚴重延宕工 程進度，就原判決附表一項目2 、4 、7 、10、11、16、17 、18、36至59部分均未施作而遲延完工外，亦未依門扇應有 結構施工，鐵門窗整體橫樑尚未施作完成，且各樘門柱均有 歪斜及門扇變形情形，並擅將被上訴人委其代購，用以支撐 門扇之德國DORMA 牌編號BTS-80-SA （EN4 ）重型地絞鍊（ 下稱DORMA 地絞鍊）原裝組件中之下腿臂更換以臺灣生鐵材 料取代施工，導致地絞鍊與下臂腿間產生間隙無法密合及門 框門柱傾斜、無法正常關閉等各項瑕疵。經被上訴人於99年 3 月發現工程瑕疵後，於99年3 月11日發函請求上訴人於3 日內修補未果，遂於99年11月5 日發函依系爭契約第15條約 定終止契約。爰請求上訴人給付下列損害及費用： ㈠逾期違約金：上訴人自約定完工期限98年11月30日起至被上 訴人終止契約之99年11月5 日止，遲延340 日，依系爭契約 第9 條約定按日以工程總價千分之三（即每日3,940 元）計 算違約金，計為133 萬9,600 元。 ㈡另行施作費用：因上訴人工作有瑕疵且未完成部分工項，依 系爭契約第18條約定及民法第227 條規定（於本院審理中補 充主張就不完全給付部分，係依關於給付遲延即民法第229 條、第231 條第1 項規定而行使權利，本院卷一第74頁反面 ），上訴人應賠償被上訴人另行僱請訴外人杰勁工程有限公 司（下稱杰勁公司）修補瑕疵而支付之費用，包括門框門扇 修補費用30萬1,035 元，燈座尺寸不符修補費用10萬6,050 元，30組地絞鍊已安裝之22組部分下腿臂更換及補足零件費 用4 萬4,216 元，另由杰勁公司完成上訴人未施作如原判決 附表一所示項目10、11、16及17部分之費用19萬4,250 元， 以上合計64萬5,551 元。 ㈢代購8 組DORMA 地絞鍊價金之返還：被上訴人委託上訴人另 代購DORMA 地絞鏈30組，已給付價金51萬9,750 元，然上訴 人尚未交付其中8 組地絞鍊，經被上訴人於100 年1 月12日 發函催告上訴人交付，未獲置理，爰以103 年11月14日答辯 狀繕本之送達，依民法第254 條規定解除此部分買賣契約， 是上訴人應依民法第259 條第1 款規定返還該8 組地絞鍊價 金加計5 ﹪營業稅後為13萬8,600 元。 ㈣被上訴人依系爭契約第15條約定終止契約後，因原判決附表 一項目4 、10、11、16、17、18、36至59部分均未施作，上 訴人就已受領之20﹪工程款10萬7,917 元為無法律上原因， 應依民法第179 條不當得利規定返還。 ㈤前開㈠至㈣部分總計為223 萬1,668 元，爰請求上訴人給付 213 萬3,259 元（本件為全部請求，未聲明部分之請求權拋 棄，見本院卷一第74頁反面）。並於原審聲明求為判決： ⒈上訴人應給付被上訴人213 萬3,259 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。 ⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 二、上訴人則以： ㈠系爭工程係為使被上訴人通過消防安檢，上訴人已於消防安 檢99年1 月13日通過前完工，後因被上訴人要求二次施工， 並指示現場木工包商拆除原已完工之工作物，導致上訴人未 能如期完工；又系爭工程設計圖係由被上訴人設計，然被上 訴人卻多次變更設計且提供錯誤圖面，並其指派之現場負責 人即訴外人李月珠卻不予簽認，或簽認報價單後未為付款， 上訴人全力配合要求及修改，被上訴人卻遲未依約付款，另 就追加及變更工程報酬亦全未給付，上訴人迫於成本僅得停 工，是上訴人並無遲延完工，縱有遲延亦非可歸責於上訴人 ，更無工作瑕疵之情事，被上訴人終止契約不生效力。上訴 人既無遲延，自無須賠償逾期罰款，況被上訴人請求之違約 金數額過高，應予酌減；又被上訴人依約本即應於簽約時給 付20﹪簽約款10萬7,917 元，上訴人受領該簽約款並非無法 律上原因；而被上訴人委由第三人修補之項目，乃係因其設 計錯誤所致，且超出系爭契約原設計範圍，與兩造約定範圍 有別，自無權求償修補費用；至於地絞鍊22組零件已經施作 ，其餘8 組地絞鍊，因被上訴人一再變更設計而取消4 組， 並於99年3 月1 日交付1 組與被上訴人收受，另2 組因防火 門廠商施工需要而領取，另1 組則在上訴人工廠內待領取， 被上訴人亦無權請求返還等語，資為抗辯。 ㈡並於原審提起反訴主張：其已完成原判決附表一所示項目1- 1 、1-2 、2 、7 、10、11、12、14、15至18、20至23部分 之工作，被上訴人應給付90％工程款（即簽約20％、進場30 ％、安裝40％）共31萬1,641 元。又原判決附表二所示追加 工程，並非在系爭契約範圍內，而係追加之工程，兩造於99 年6 月10日以電話議價約定報酬為56萬元，被上訴人應給付 簽約款20％、材料進場款30％計50％即28萬元。上訴人另有 修改原判決附表三所示金屬門，得請求修改工資22萬0,500 元。另有如原判決附表四所示其他追加工程，被上訴人亦應 給付追加、修改工資19萬6,182 元。為此本於承攬契約之法 律關係，請求被上訴人給付報酬，爰於原審反訴聲明求為判 決： ⒈被上訴人應給付上訴人100 萬8,323 元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。 ⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 三、被上訴人就反訴部分則以：原判決附表一工程依系爭契約約 定應安裝完成始得請求90﹪工程款，且系爭工程有無法修補 之瑕疵，應全數拆除重做，業經被上訴人終止契約，上訴人 不得再請求給付工程款31萬1,641 元。原判決附表二追加工 程部分屬不銹鋼旋轉梯、拉門、辦公桌部分，經議價後工程 款為56萬元，且約定不銹鋼旋轉梯需先送樣確認，但上訴人 所送樣品無法通過被上訴人確認，而未進行工作，該追加工 程已經被上訴人全部取消，上訴人不得請求50﹪工程款28萬 元。原判決附表三金屬門修改工資22萬0,500 元部分，已經 兩造於99年1 月16日合意議價為9 萬元（含稅），被上訴人 並已給付九成費用8 萬1,000 元。原判決附表四其他追加工 程項目係因上訴人設計施作之鐵鋁門結構不良無法支撐，不 得不進行結構補強，約定由被上訴人支付材料費及工資；上 訴人就原判決附表四項目6 至11部分雖有施作，但項目10、 11部分被上訴人已經付款，況上訴人並未安裝完成，且該等 工作有瑕疵，而系爭契約已經被上訴人終止，上訴人不得再 請求報酬，故上訴人僅得請求項目6 至9 工程款5 萬2,720 元；項目4 因上訴人設計數量不正確，且單價660 元過高， 經確認數量為69.6公尺，單價450 元，計3 萬1,320 元，被 上訴人已如數支付；項目5 、12部分，上訴人確有施作而得 請求各1,500 元及5,000 元，合計6,500 元，故原判決附表 四部分被上訴人僅需支付6 萬2,181 元（含5 ﹪營業稅）。 如上訴人反訴請求有理由，則以本訴各項債權與上訴人反訴 債權為抵銷等語，資為抗辯。 四、原審就本訴部分判命上訴人給付80萬9,330 元本息，並駁回 上訴人之反訴（即本訴部分判准被上訴人請求其已支出之僱 工修補門扇門框、更換地絞鍊零件、修補燈座等費用共36萬 0,251 元，及逾期違約金30萬元、返還8 組地絞鍊價金13萬 8,600 元、返還已受領20﹪簽約款9 萬6,322 元，合計89萬 5,173 元；反訴部分則判決被上訴人應給付原判決附表一工 程款1 萬4,662 元、原判決附表三金屬門修改工資9,000 元 、原判決附表四追加工程款6 萬2,181 元，合計8 萬5,843 元，經被上訴人以本訴上開經判決准許之債權抵銷後，上訴 人反訴部分已無請求餘額，被上訴人本訴經判准部分於反訴 行使抵銷權後，餘額為80萬9,330 元）。上訴人對其上開本 反訴敗訴部分聲明不服，提起上訴，本訴部分上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分上訴聲明為 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人100 萬8,323 元 ，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪ 計算之利息。被上訴人就本反訴部分均答辯聲明：上訴駁回 （被上訴人就其本訴敗訴部分，未據聲明不服提起上訴，該 部分非本院審理範圍，於下不贅）。 五、被上訴人主張兩造於98年11月16日簽訂系爭契約，約定由上 訴人以工程總價131 萬3,529 元向被上訴人承攬系爭工程之 事實，業據其提出工程合約書及報價單為證（原審卷一第12 至18頁），並為上訴人所不爭執（本院卷一第44頁），自堪 信為真實。 六、被上訴人主張依系爭契約第6 條約定，上訴人應於98年11月 30日前完工，惟上訴人除就原判決附表一項目2 、4 、7 、 10、11、16、17、18、36至59部分均未施作而遲延完工外， 另就已施作部分之門扇則有歪斜、變形等情形，並擅將約定 使用之DORMA 地絞鏈原裝組件中之下腿臂予以更換，改以臺 灣生鐵材料取代施工，導致門縫間隙無法密合、門框門柱傾 斜、無法正常關閉等各項瑕疵。經被上訴人於99年3 月11日 發函請求上訴人於3 日內修補未果，遂於99年11月5 日發函 依系爭契約第15條約定終止契約，上訴人應依系爭契約第9 條賠償逾期違約金30萬元（被上訴人於原審本係請求133 萬 9,600 元，經原判決酌減違約金數額至30萬元，被上訴人就 其敗訴部分未聲明不服，非本院審理範圍）；另依系爭契約 第18條約定及民法第227 條、第229 條、第231 條第1 項等 規定賠償被上訴人另行僱請杰勁公司修補瑕疵而支付之門框 門扇修補費用30萬1,035 元、修改燈座尺寸費用1 萬5,000 元、重購地鉸鍊零件費用4 萬4,216 元，共36萬0,251 元（ 被上訴人於原審請求燈座瑕疵修補費用超逾1 萬5,000 元部 分即9 萬1,050 元、另行僱工完成工作之費用19萬4,250 元 ，經原審駁回其此二部分之請求，亦未據其聲明不服）；並 依民法第254 條、第259 條第1 款規定返還已付之代購8 組 DORMA 地絞鍊價金加計5 ﹪營業稅後為13萬8,600 元；及依 民法第179 條規定返還如原判決附表一項目4 、10、11、16 、17、18、36至46、48至59部分未施作，卻已受領之20﹪工 程款9 萬6,322 元（被上訴人於原審請求返還包括項目47部 分在內之20﹪工程款10萬7,917 元，經原審駁回項目47部分 之請求，該部分未據被上訴人不服）等情。惟為上訴人所否 認，並以前開情詞置辯。茲分述如下： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有 明文。承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，至材料究應 由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定 之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備，工程 合約是否為「承攬契約」，應視當事人之意思，倘著重在工 作之完成，即應定性為承攬契約；至材料由何人提供，並非 承攬定性之必然要件（最高法院102 年度台上字第1468號判 決參照）。查兩造於系爭契約前言即載明「乙方（即上訴人 ）向甲方（即被上訴人）承攬工程」，第1 條工程名稱為「 愛衣國際股份有限公司辦公室裝修工程」；第2 條工程地點 ：「臺北市○○區○○街○○號10F ～12F 」；第3 條約明： 「工程範圍：如圖說與估價單所載以及在工程技術習慣上應 有之工作及應附加者，乙方均應切實照作」，並附有報價單 ，載明上訴人應完成之各項工程項目、規格、數量、單價等 情（原審卷一第16至18頁，如原判決附表一所載）；第5 條 付款辦法約定：「送審通過且合約簽訂完成：20﹪（45天票 期），製作及廠驗完成，材料進場：30﹪（45天票期），安 裝完成：40﹪（45天票期），驗收完成：10﹪（45天票期） 」，而約定分期給付報酬（原審卷一第12頁）；並經被上訴 人陳稱：系爭工程係由上訴人承攬伊10至12樓之金屬門窗、 金屬鐵件、防火門、樣品門，為辦公室裝修工程等語（本院 卷一第169 頁反面），足見，兩造間系爭契約係著重在上訴 人完成報價單所載金屬門窗、金屬鐵件、防火門及樣品門等 裝修工程，屬承攬契約之性質，應堪認定。 ㈡次查，系爭契約第15條約定：「解除合約：乙方（即上訴人 ）如有下列情形，甲方（即被上訴人）得不經催告逕行終止 合約，交由其他廠商承做，乙方得無條件拋棄不得異議，並 甲方所受一切損失，均由乙方負責賠償：…㈡乙方不如期開 工，或開工後進度遲緩，顯難如期完工者。㈢乙方有偷工減 料或不聽從甲方監督人員之指示而有導致工程不符規格之虞 者。」（原審卷一第13頁），契約條款雖用「解除」之用語 ，然兩造均不爭執此為終止之性質（原審卷三第213 頁反面 、本院卷一第169 頁反面），故本條約定為被上訴人之意定 終止權，應堪認定。又被上訴人於99年3 月11日以存證信函 對上訴人表示：系爭工程有鐵製門窗鉸鍊安裝錯誤，未依 DORMA 原廠方式，導致門框傾斜不正及下垂、門窗尺寸不符 、邊框固定強度不足、鋼構鐵材未做標準防鏽處理、樓梯扶 手呈波浪狀、邊柱焊道破口等缺失，嚴重延宕工期，而催告 上訴人於文到3 日內完成缺失改善，逾期則終止契約等情； 嗣被上訴人再於99年11月5 日以律師函對上訴人表示：系爭 工程如原判決附表一項次10、11、16、17、18、30、36至39 、42至44、46至50、53至59、64至65未施工，另項次1 、12 、14、15及20至23已施作而未安裝完成，其餘工項尚有未依 約施工等情，嚴重延宕工期，而依系爭契約第15條解除工程 合約，並請求逾期罰款及委請其他廠商施作之費用等情，均 有存證信函、律師函可證（原審卷一第19至23頁）。觀諸被 上訴人上開二份存證信函、律師函之通篇意旨，均係指摘上 訴人有未依約如期完工及工作瑕疵等節，核係行使系爭契約 第15條第2 款、第3 款之終止權，此亦經被上訴人陳述明確 （本院卷二第32頁），是本件應審究者即上訴人有無上述逾 期完工、工作瑕疵之情事。 ㈢上訴人已完工之項目為何？有無系爭契約第15條第2 款約定 之開工後進度遲緩，顯難如期完工情事： ⒈系爭契約既為承攬之性質，則參諸最高法院88年度台上字第 3042號判決闡述：「按『稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。 』民法第四百九十條定有明文。故除另有約定外，承攬人應 俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。本件原審 既認係承攬契約，復謂工程是否完工，係以工程重要部分均 已完成而言，至於活動物件，缺者可補，不在認定是否完工 之列云云，自非的論。」等語，則承攬人工作完成與否之認 定，除工程重要部分外，端視契約約定之工程範圍，包括活 動物件等在內各項工作有無全部完成而決之。 ⒉查上訴人已自認原判決附表一項目18、36至59（除項目47外 ）等工作確實並未施作之事實（原審卷二第227 至228 頁、 卷三第124 頁）。又原審至現場勘驗當時，上訴人就原判決 附表一項目16、17部分已自陳：「沒有施作，但是我們都已 經備料了」等語（原審卷三第163 頁），徵諸系爭契約報價 單約定（原審卷一第16頁），原判決附表一項目16、17為「 扁鐵烤漆拉門＋8 ㎜玻璃」之金屬門扇各一樘，上訴人自應 完成門扇製作並安裝於系爭工程現場，始符契約約定，惟其 既自陳僅完成備料，並未安裝及施作，依前開說明，足見上 訴人就原判決附表一項目16、17兩項工程項目並未達到完工 程度，故上訴人抗辯其已完成原判決附表一項目16、17云云 ，不足採信。準此，上訴人確實未完成系爭工程如原判決附 表一項目16、17、18、36至46、48至59部分，堪予認定。另 經原審至現場勘驗後，原判決附表一項目2 、3 、5 至9 部 分上訴人則有施作，此節為被上訴人所不爭執（原審卷三第 162 頁）；項目1-2 部分，依原審現場勘驗結果亦有施作， 上情均有勘驗筆錄及附件一履勘現狀結果可稽（原審卷三第 162 頁），則被上訴人主張上訴人未施作云云，既與現場狀 況有別，復未據其再舉證以為證明，所述自不足採，是應認 上訴人已施作項目1-2 部分工項。又原判決附表一項目1-1 、4 、10、11、12、14、15、20至23部分，經原審至現場勘 驗結果，項目4 部分在現場並未看到有施作（原審卷三第 162 頁勘驗筆錄及附件一履勘現狀結果），抑且，上訴人亦 自陳：伊當時有施作此門，但因被上訴人變更追加，因此拆 下沒有安裝回去等語（原審卷三第198 頁），堪認上訴人確 實並未施作原判決附表一項目4 部分工項。而項目10、11部 分，兩造對於上訴人有無施作互有爭執，項目1-1 、12、14 、15、20至23部分，被上訴人主張上訴人有施作，但有瑕疵 等情（見原審卷三第161 至163 頁勘驗筆錄及附件一履勘現 狀結果），爰分別詳述如後。 ⒊有關原判決附表一項目4 、10、11部分： ⑴上訴人雖抗辯：其已完成原判決附表一項目4 、10、11等工 作，但事後遭被上訴人委由訴外人擁宇工程有限公司（下稱 擁宇公司）拆除，欲於通過消防安全檢查後再進行二次施工 ，並導致上訴人已完成之門框變形，而被上訴人委請臺北市 建築師公會鑑定當時，係遭拆除後之狀況，非上訴人完工當 時之現場云云，並提出照片為佐（本院卷一第55至65頁、第 146 至149 頁）。惟如前述，項目4 之雙開防火逃生門，係 上訴人自行拆卸而未安裝；再參據上訴人另陳稱：原判決附 表一項目10、11部分，其已將門料進場但未安裝施工等語（ 本院卷一第127 至128 頁），則上訴人前後陳述多次翻異， 非可遽信。再依兩造就系爭契約約定報酬之請款流程，係先 由上訴人提出請款計價單，經兩造會算後，由被上訴人於請 款計價單上依之予以更改，上訴人再依照兩造會算後金額出 具統一發票，嗣由被上訴人簽發支票支付，此節經兩造陳述 明確（本院卷一第229 頁反面）。而上訴人於99年4 月20日 就原判決附表一項目4 、10、11部分亦僅向被上訴人請領系 爭契約第5 條約定之「送審通過且合約簽訂完成：20﹪，製 作及廠驗完成，材料進場：30﹪」合計50﹪報酬，而未曾向 被上訴人請領安裝完成之40﹪報酬，此有該次請款計價單可 稽（原審卷二第177 頁反面）；抑且，觀諸上開99年4 月20 日請款計價單記載，上訴人對於被上訴人就此次請款經會算 後，將原判決附表一項目4 部分款項刪除為0 元，就項目10 、11部分則均刪除至20﹪簽約款乙節亦表同意，並依被上訴 人修改後請款計價單內容出具統一發票、收取被上訴人付款 支票（原審卷二第177 頁），而未曾異議，已如前述，益證 上訴人直至99年4 月20日當時並未完成上開各項目工程之施 作。則上訴人臨訟再抗辯其係被迫同意被上訴人更改請款計 價單內容云云，自非可取。是難認上訴人有施作原判決附表 一項目4 、10、11之工作。 ⑵且查，證人侯靖嘉即擁宇工程有限公司（下稱擁宇公司）負 責人僅證稱：伊承攬之木工部分有分一工、二工，在消防檢 查通過後，有將原先伊完成的一工部分拆掉，再做二工，伊 不確定在通過消防檢查後所拆除一工部分範圍的時候有無拆 到上訴人施作的項目，印象中有拆過一個伊施作的隔間，該 隔間上面有二個防火門，因為隔間拆除，導致那二個防火門 就沒有支撐，所以就隨同把那二個防火門也拆下來放在旁邊 ，至於這二個門是不是上訴人施作的，伊不清楚等語（本院 卷一第228 頁），則單以證人侯靖嘉上開證詞，尚難憑認擁 宇公司所拆除之防火門，即為上訴人所完成之防火逃生門。 況如上訴人已施作完成之防火門嗣遭擁宇公司拆除，何以上 訴人未曾向被上訴人或擁宇公司反映以維權益，此亦與常情 有違。 ⑶上訴人又抗辯：被上訴人未告知後續要二次施工，亦未在系 爭契約中明訂，即指示上訴人暫停施工，待通過消防安檢後 再進行二次施工；後因被上訴人之消防檢查於99年1 月12日 始通過，上訴人自此方能進場施作，並於99年2 月28日完成 部分二次施工工程，全部門窗已完工、燈作工料已進場云云 （本院卷一第44至45頁）；惟被上訴人否認兩造間有約定一 工、二工之項目，主張上訴人所負義務即系爭契約約定內容 等語（本院卷一第205 頁反面）。查上訴人所謂二次施工之 工作項目，依其所提圖示僅涉及系爭工程12樓一處防火門內 牆封板（本院卷一第205 頁反面、第225 頁圖示），然該封 板是否為上訴人所承攬之工作範圍，並未再據其詳為表明及 舉證；況被上訴人就系爭工程所在辦公室係於99年1 月11日 掛號申請竣工查驗，經臺北市政府消防局於99年1 月11日及 12日檢查符合規定，並於99年1 月13日以北市消預字第0000 0000000 號函復在案，此有臺北市政府消防局102 年2 月19 日北市消預字第00000000000 號函可證（原審卷三第17頁） ，則上訴人至遲於99年1 月13日亦得開始施作伊所承攬之系 爭工程，是難認其於被上訴人99年3 月11日催告、99年11月 5 日表示終止系爭契約時，未能完成系爭工程與消防安檢一 事有關。 ⑷上訴人又抗辯：因被上訴人圖面設計錯誤，導致安裝完成後 需變更設計達五次，而造成工程遲延，且未經上訴人同意下 ，肆意破壞拆除已完工門扇等語，固提出設計圖、照片為佐 （原審卷一第153 至163 頁、本院卷一第66至67頁）。被上 訴人就此陳稱：系爭工程設計圖係由被上訴人設計提供給上 訴人，其已於98年9 月14日、98年9 月22日、98年10月19日 提供相關圖面、配置圖予上訴人，並未曾變更設計等語（本 院卷一第169 頁反面及卷二第5 頁），有各該圖面可憑（原 審卷二第69至71頁），至上訴人其餘提出之圖說均為被上訴 人所否認。查依系爭契約第14條約定：「本工程規格及材料 經雙方議定後，不得任意更改。如須變更或追加時，需經雙 方同意另訂同意書或補充約定書面簽認後始生效」（原審卷 一第13頁），細閱上開上訴人所提圖說並未經被上訴人簽認 ，難認為系爭工程進行中被上訴人提供之設計圖，亦無從認 被上訴人有對上訴人指示變更設計之情事。 ⑸綜此，原判決附表一項目4 、10、11部分工作，上訴人確實 亦未施作，洵堪認定。 ⒋上訴人另抗辯：原判決附表一項目36至59部分之金屬鐵件工 程，因欠缺被上訴人應交付之設計圖，而未經被上訴人指示 安裝位置，故伊僅進料云云（原審卷二第54頁）。被上訴人 就此陳稱：上訴人於98年9 月14日、98年9 月22日平面圖載 有自行丈量之尺寸，且被上訴人於98年10月19日提供吊桿、 燈具配置圖後，上訴人即於同日提出系爭契約報價單，載明 尺寸規格，足見被上訴人並無遲延交付圖面、修改規格之情 形等語（原審卷二第283 頁）。查項目36至59部分工作為不 銹鋼烤漆吊桿、掛衣桿、燈座、不銹鋼介面條、迴水槽、出 水槽等金屬鐵件工程（原審卷一第17頁報價單），再觀諸上 訴人所提被上訴人交付之98年9 月22日12樓掛畫軌道吊衣桿 配置圖、11樓掛畫軌道及吊衣桿配置圖、98年10月19日11樓 16向立面圖（原審卷二第69至71頁），即悉被上訴人於98年 10月19日前即已將上開各金屬鐵件應施作之位置在各該圖面 詳為指示。復酌以系爭契約報價單已就上開各項目之介面條 、吊桿、衣桿、燈座、水槽等之規格詳為記載（原審卷一第 17頁報價單「規格」欄），上訴人自得依圖面所示位置及報 價單所載規格施作。故上訴人此部分所辯，亦無足取。 ⒌查原判決附表一所示各項目均為系爭契約約定之工作內容， 依系爭契約第6 條約定，應於98年11月30日前完工（原審卷 一第12頁）。而上訴人已自陳：伊自99年9 月起即未再繼續 進場施作（本院卷一第186 頁反面）；且有如原判決附表一 項目4 、10、11、16、17、18、36至46、48至59部分工項未 施工，已認定如前，堪認上訴人確實未能於契約約定期限前 完工。至上訴人雖再抗辯：此係因被上訴人拒絕讓上訴人進 場施作云云，然為被上訴人所否認（原審卷三第195 頁）， 既上訴人就此利己之事實，並未舉證以實其說，所辯自不足 採。 ㈣上訴人有無系爭契約第15條第3 款約定之偷工減料或不聽從 被上訴人監督人員之指示而有導致工程不符規格之虞情事： ⒈依民法第492 條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定 之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵 。」此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬 人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減 輕或免除其責任（最高法院100 年度台上字第848 號判決參 照）。且定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責 任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承 攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作 人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免 責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號 判決參照）。 ⒉被上訴人主張：原判決附表一項目1-1 、12、14、15、20至 23部分，上訴人有施作，但有瑕疵等語（原審卷三第162 至 164 頁勘驗筆錄及附件一履勘現狀結果）。上訴人固抗辯： 其係依被上訴人指示施工，施工結果所生瑕疵應由被上訴人 負責，其已完成門窗工程並安裝8 ㎜玻璃，被上訴人為驗收 要求上訴人將玻璃拆下，後又表示要進行二次施工，無須將 玻璃裝上門框內云云。茲查： ⑴原判決附表一項目1-1 、12、14、15、20至23部分之工作項 目均屬扁鐵烤漆門扇加8 ㎜玻璃，有報價單可佐（原審卷一 第16、18頁）。又系爭契約原約定之報酬並不包含地鉸鍊之 費用，被上訴人因此另委請上訴人代購DORMA 地絞鏈30組， 每組1 萬6,500 元，加計5 ﹪營業稅後，其已給付上訴人地 鉸鍊價金51萬9,750 元之事實，有請款計價單、支票及統一 發票可證（原審卷二第183 至185 頁、第190 至191 頁）， 並為上訴人所不爭執，且有上訴人提出之詳載請款內容含地 鉸鍊各26組、4 組，合計30組之請款計價單足憑（本院卷一 第75頁反面、原審卷二第261 、262 及275 頁）。足見，兩 造已合意就各該扁鐵烤漆門扇均應使用DORMA 地鉸鍊至明。 ⑵次查，上訴人施工期間就地絞鍊之安裝，並未依循DORMA 原 廠方式施作，而係採取將下腿臂部分利用下橫料（FB-90 × 90㎜扁鐵）以鋼板雷射切割之方式處理，此情除經上訴人自 陳明確外（原審卷二第47頁），亦據證人黃人杰即被上訴人 事後委請修補瑕疵之杰勁公司負責人證稱：「……因為鐵門 不好開，所以（被上訴人）請我們看，我看完後說這個鐵門 好像做的不對勁，因為設計上是用扁鐵做框，扁鐵做框就會 很軟，力量不夠，因為DORMA 的地鉸鍊原廠的會有一個下臂 腿（即下腿臂），下臂腿是很厚的，現在他們用扁鐵，所以 沒有很密合……」等語足佐（原審卷二第249 頁反面）；而 被上訴人固曾交付上訴人有關下腿臂施作方式之設計圖（原 審卷二第82頁、本院卷二第37頁），惟其上已註明「DORMA 原廠配件」，就此被上訴人並主張：此係因上訴人地鉸鍊安 裝錯誤，無法承重，門扇無支撐點、歪斜不正，伊乃要求上 訴人進行結構補強而為之說明等語（原審卷二第146 頁反面 、本院卷二第53頁），並有被上訴人提出之DORMA 地鉸鍊下 腿臂與上訴人實際使用之下腿臂比對照片足佐（原審卷三第 262 頁）。參據上訴人係受訴外人多堡科技實業股份有限公 司授權DORMA 地鉸鍊銷售、安裝之業者，有其提出之授權書 足稽（本院卷一第151 頁），惟其卻未經被上訴人同意，逕 將DORMA 原廠地鉸鍊下腿臂更換成扁鐵（本院卷一第136 頁 ），益證上訴人所施作之地鉸鍊顯與兩造約定之方式不符。 此外，上訴人對於其上開更換地鉸鍊下腿臂之施作方式，係 依被上訴人之指示而為乙節，並未舉證以實其說，則就此導 致門扇無支撐而歪斜、無法密合等瑕疵，自無由免責。 ⑶另系爭工程之門扇除有下腿臂未使用DORMA 地鉸鍊原廠零件 之上開瑕疵外，另有部分門扇未嵌裝系爭契約報價單約定之 8 ㎜玻璃，且上訴人完成之11、12樓門窗共16樘之中，有門 框門柱歪斜、變形無法正常開閉，各樘鐵門窗之檔料桿件均 有縫隙大小不一之情形，該歪斜或變形誤差太大，超過一般 容許誤差以上，嵌裝8 ㎜厚之強化玻璃會有困難等情，亦據 被上訴人提出臺北市建築師公會鑑定報告為證（原審卷一第 24至53頁，見該鑑定報告第3 至4 頁「鑑定分析及結果」第 ３點所載）。上訴人雖抗辯：此係因被上訴人令擁宇公司拆 除木工以進行二次施工，始致伊已施作完工之門框變形，臺 北市建築公會鑑定時並未審及此狀況，故不可採云云。但上 訴人迄未能具體指明擁宇公司進行二次施工時所拆除之木工 位置及範圍為何、暨究係如何損及伊已施作之扁鐵烤漆門扇 等各節，故其此部分所辯，自屬無稽。 ⒊準此，上訴人確有系爭契約第15條第3 款偷工減料或不聽從 被上訴人監督人員之指示而有導致工程不符規格之虞之約定 情事，亦即所完成之工作有瑕疵，亦堪認定。 ㈤上訴人再抗辯：伊於99年2 月28日就門窗、燈作進場施工至 一半，因被上訴人未依約給付工程款，伊乃停工而為同時履 行抗辯，故伊並無逾期完工云云。惟： ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264 條第1 項定有明文。又按承攬人完成之工作，依工 作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形 的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付 於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付 報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為 給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第 2705號判例意旨參照）。又倘承攬契約之定作人係主張工作 瑕疵之損害賠償，自非不得就其應給付承攬人之報酬行使同 時履行之抗辯（最高法院80年度台上字第2196號判決參照） 。 ⒉查被上訴人均係就上訴人依原判決附表一即系爭契約後附報 價單所約定之工作項目主張遲延完工，此節業據被上訴人陳 述綦詳（本院卷一第75頁反面，另見原審卷一第16至18頁報 價單）。又依系爭契約約定，上訴人本即應於98年11月30日 前完工，且上訴人就原判決附表一項目4 、10、11、16、17 、18、36至46、48至59部分於被上訴人99年3 月11日催告時 或99年11月5 日為終止系爭契約之表示時，均未施作，均已 認定如前。雖上訴人曾於99年3 月15日、99年4 月9 日、99 年4 月10日以存證信函向被上訴人表示：請被上訴人於文到 3 日內回覆付款日期及辦法，逾期即停止派員進場云云，有 存證信函為佐（原審卷二第314 至316 頁、324 至333 頁） ；惟被上訴人於99年3 月25日、99年4 月9 日則再以存證信 函就上訴人催告請求報酬一事，向上訴人表示：上訴人有施 作鐵件焊接品質粗糙、門框施作未符合圖面規格、DORMA 地 鉸鍊施工法等缺失，其得終止契約，並另行僱工修繕瑕疵， 所生費用由上訴人支付等語，亦有各該存證信函可證（原審 卷二第317 至323 頁），而以對上訴人有瑕疵賠償請求為由 ，與報酬之給付為同時履行抗辯。依前開說明，被上訴人拒 絕給付部分報酬，亦非無稽，是上訴人抗辯其得為同時履行 抗辯，於被上訴人付款前拒絕完成工作云云，洵屬無據。 ㈥綜前所述，上訴人既未依約於完工期限內完成全部工作，且 就所施作之部分工作即原判決附表一項目1-1 、12、14、15 、20至23部分亦有瑕疵，則被上訴人依系爭契約第15條第2 款、第3 款約定，以99年11月5 日律師函為終止系爭契約之 意思表示，自生終止之效力。其次，再就被上訴人各項請求 析述如下： ⒈逾期違約金30萬元（超逾此數額部分，經原審判決駁回被上 訴人之請求，未據被上訴人上訴）： 依系爭契約第9 條前段約定：「逾期責任：如工程未能依約 如期完成，乙方（即上訴人）應按日以工程總價千分之三之 損害賠償交與甲方（即被上訴人）」，兩造對於本條約定為 違約金之性質並不爭執（本院卷一第169 頁反面、第187 頁 反面）。且按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付 違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額， 民法第250 條第1 項、第252 條定有明文。又約定之違約金 是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享 受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額 若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參 照）。另違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我 決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之 精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約 定之違約金數額，原應受其約束；惟倘當事人所約定之違約 金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則 ，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字 第1606號民事判決參照）。經查，上訴人自約定完工期限98 年11月30日起至被上訴人為終止契約之表示即99年11月5 日 止，遲延340 日（31日＋31日＋28日＋31日＋30日＋31日＋ 30日＋31日＋31日＋30日＋31日＋5 日），依系爭契約第9 條約定按日以工程總價千分之三（即每日3,940 元，元以下 四捨五入，下同）計算違約金，計為133 萬9,600 元（131 萬3,509 元×0.003 ×340 日＝133 萬9,600 元）。爰審酌 被上訴人自陳：系爭工程10至12樓，伊本欲做為總部辦公室 使用，因為上訴人之遲延及瑕疵，致伊無法進場利用，而受 有另外租用場地之租金、管理費損害等語，有其提出之房屋 租賃契約書足佐（本院卷第181 至184 頁），依此等契約約 定，可知被上訴人每月租金為5 萬8,000 元，佐以上訴人遲 延期間約十一個月餘，則被上訴人請求逾期違約金30萬元， 數額應屬相當。上訴人抗辯違約金數額過高云云，自非有據 。 ⒉另行施作費用： 被上訴人主張：因上訴人工作有瑕疵，依系爭契約第18條約 定及民法第227 條、第229 條、第231 條第1 項規定，上訴 人應賠償伊另行僱請杰勁公司修補瑕疵而支付之費用，包括 門框門扇修補費用30萬1,035 元，燈座尺寸不符修補費用1 萬5,000 元，30組地絞鍊已安裝之22組部分下腿臂更換及補 足零件費用4 萬4,216 元等語。查： ⑴有關門扇、門框修補費用30萬1,035 元部分： 兩造於系爭契約第18條約定：「如乙方（即上訴人）未依合 約書履行義務時，甲方（即被上訴人）得逕行僱用第三人或 由甲方自行完成工程，並自乙方之工程款或各項保證金中逕 行扣除代墊或代辦之工、料款項，乙方並應賠償甲方因此所 受之損失。」（原審卷一第14頁）。系爭工程就上訴人已施 作如原判決附表一項目1-1 、12、14、15、20至23部分之扁 鐵烤漆門扇等，上訴人逕將DORMA 原廠地鉸鍊下腿臂更換成 扁鐵，另有門框門柱歪斜、變形無法正常開閉，各樘鐵門窗 之檔料桿件均有縫隙大小不一之情形，該歪斜或變形誤差太 大等瑕疵，已認定如前。而被上訴人為修補此等門扇瑕疵， 乃委請杰勁公司於100 年3 至4 月間進行修補，經杰勁公司 於100 年5 月30日開立請款單，由被上訴人於100 年6 月2 日議價合意修補費用各為24萬8,850 元、5 萬2,185 元，合 計30萬1,035 元一事，有請款單、現場修補施作照片可證（ 原審卷二第130 至131 頁、第152 至165 頁）。上訴人雖否 認該等請款單之真正（原審卷二第136 頁），惟查，證人黃 人杰已於原審到場證稱：「【提示原證9 、10、11、12即本 院卷（即原審卷二）第130 、131 、132 、151 ～165 頁， 是否看過】原證9 、10、11、12有看過。原證9 、10、11是 我開的。原證12不是我們公司拍的，是我們工人做的。原證 9 是因為鐵門不好開，所以請我們看，我看完後說這個鐵門 好像做的不對勁，因為設計上是用扁鐵做框，…因為DORMA 的地鉸鍊原廠的會有一個下臂腿，下臂腿是很厚的，但是現 在他們用扁鐵，所以沒有很密合…測出來結果門扇不直、門 框也不直，但我開出來的修改價錢，他們（即被上訴人）無 法接受，所以後來我說一天給我3,000 元，我派幾個人去現 場拆除下來直接在工地修改，原證9 （即上開請款單）就是 我們做修改所需要的費用，第一頁是工錢、第二頁是材料費 …」等語（原審卷二第249 頁反面）；並觀諸上開請款單所 載修補內容概為：扁鐵門修改、做地鉸鍊下座、修改門中柱 、修改門內框、修改門上支、加強玻璃框架、修改門玻璃框 、磨鋼構、點工材料費、銲條、螺絲等，及現場修補施作照 片均拍攝出各樘門扇修改位置、補強內容等情，堪認被上訴 人主張係為修補上訴人上開工作瑕疵等語，為可信取。故被 上訴人依系爭契約第18條約定請求上訴人賠償門扇、門框修 補費用30萬1,035 元，洵屬有據。 ⑵有關修改燈座費用1 萬5,000 元（被上訴人於原審請求10萬 6,050 元，經原審判准1 萬5,000 元，其餘經駁回部分未據 被上訴人上訴聲明不服）部分： 經查，原判決附表一項目42、43、53、54燈座各11、3 、26 、3 支，合計43支，上訴人並未施作，已如前述；至項目64 、65燈座則約定規格為L3000 ×H400計39支、L2000 ×H400 計1 支（原審卷一第17頁報價單），並經原審至現場勘驗丈 量結果，項目64、65燈座均為長2 米37、高17.5公分（外緣 ）、14.5公分（內緣），有原審勘驗筆錄後附履勘現狀結果 可稽（原審卷三第166 頁），固與系爭契約約定規格不符。 但查，被上訴人所提燈座修補費用僅為報價單（原審卷二第 132 頁），上訴人已否認該報價單為真正（原審卷二第136 頁）；且據證人黃人杰於原審101 年9 月7 日言詞辯論期日 到場證述稱：「原證10（即上開報價單）到現在都沒有施作 」、「現在才要做，才剛做樣品給他（即被上訴人）看而已 。現場有燈軌半成品，我把那些帶回來，有一些長度要修改 一下。已經放了一年多，現在我有做幾支修改後的半成品要 給他看」等語（原審卷二第249 頁反面、第250 頁），可知 杰勁公司直至當時仍尚未進行燈座瑕疵修補工作；並被上訴 人亦自陳：杰勁公司修補瑕疵證據方法即為原證10（即上開 報價單），修補時間係在100 年3 月至4 月間等語（本院卷 一第169 頁反面），而未再就此瑕疵修補費用支出之利己事 實為舉證說明，自難認杰勁公司向被上訴人報價後有如實施 作燈座修改工作，亦無從認為被上訴人已經給付杰勁公司修 改燈座費用1 萬5,000 元。準此，被上訴人請求上訴人賠償 此項燈座修補費用，不應准許。 ⑶有關重購DORMA 地鉸鍊零件費用4 萬4,216 元部分： 被上訴人主張：伊雖曾於100年1月20日、100 年1 月29日及 100 年2 月1 日向上訴人取回地鉸鍊部分零件，但經委請 DORMA 原廠比對後，確認該等零件並非上訴人前所交付之22 組地鉸鍊原廠零件，伊僅得再向DORMA 原廠購買零件而支出 4 萬4,216 元等語，並提出報價單、出貨單為證（原審卷二 第39至40頁）。上訴人雖抗辯：DORMA 地鉸鍊為世界專利品 牌，均整組出售，伊徒留零件並無用處，故零件業已歸還被 上訴人云云，而提出簽收單三紙以佐（原審卷一第127 頁） 。惟查，上訴人所提簽收單固記載：100 年1 月20日被上訴 人收取下腿臂一支，100 年1 月29日取回地鉸鍊蓋板8 片， 100 年2 月1 日取回下腿臂蓋板18個、上腿臂蓋板18個、下 腿臂7 支、地鉸鍊蓋板2 片，惟100 年2 月1 日簽收單上並 註記：「以上零件游鈺鵬（即上訴人法定代理人）未能確定 是否為代買DORMA-80重型偏心型地鉸鍊附件，要帶回工地比 對，不能使用再帶回瑞鼎峰（即上訴人）更換」、「尚欠愛 衣公司（即被上訴人）未拆捌組DORMA-80重型偏心地鉸鍊」 等內容，足見，上訴人於100 年2 月1 日第三次交付地鉸鍊 零件與被上訴人時，並未能肯認所交付之物品確為DORMA 原 廠零件。酌以被上訴人於收受上訴人交付之零件後，旋即於 100 年3 月9 日向DORMA 原廠之多堡科技實業有限公司購買 下臂、蓋板等同類零件（原審卷二第39至40頁），並徵諸上 訴人其後於100 年9 月2 日亦曾取回DORMA 地鉸鍊面板共八 片，並自己載明「非代購正確商品尺寸」等文字，有該簽收 單可稽（原審卷二第166 頁），則被上訴人主張上訴人交付 之零件並非原廠商品，與兩造原約定商品內容不符等語，應 非虛妄。是以，被上訴人依系爭契約第18條約定請求上訴人 就交付不符契約約定商品內容之零件，賠償其再重新購買之 費用4 萬4,216 元，自屬有據。 ⒊有關返還德國DORMA 牌地鉸鍊8 組價金13萬8,600 元部分： 被上訴人主張：伊共向上訴人購買30組地鉸鍊，惟上訴人仍 有8 組未交付，經伊於100 年1 月12日發函催告上訴人交付 ，未獲置理，爰以103 年11月14日答辯狀繕本之送達，依民 法第254 條規定解除此部分買賣契約，是上訴人應依民法第 259 條第1 款規定返還該8 組地絞鍊價金加計5 ﹪營業稅後 為13萬8,600 元等語，有律師函、答辯狀足憑（原審卷一第 57至58頁、本院卷一第80頁）。如前㈣之２所為說明，兩造 確有合意由被上訴人向上訴人購買30組地鉸鍊，俾以施作於 系爭工程門扇之用。上訴人對此雖抗辯：因被上訴人一再變 更設計，故取消4 組地鉸鍊、1 組經被上訴人簽收，2 組由 防火門廠商領取，惟因被上訴人訂製防火門後因故取消，故 該2 組仍在防火門廠商處，另1 組在上訴人公司云云，但僅 提出99年3 月1 日簽收單以佐（原審卷一第135 頁即本院卷 一第69頁），惟經被上訴人否認上情。經觀諸該99年3 月1 日簽收單雖記載：「地鉸鍊1 付，李3/1 」，亦即被上訴人 之職員曾簽收1 組地鉸鍊一事，但上訴人於此簽收單簽發後 之100 年2 月1 日，在將地鉸鍊部分零件交付被上訴人時， 已明確於同日簽發之簽收單上註記：「尚欠愛衣公司（即被 上訴人）未拆捌組DORMA-80重型偏心地鉸鍊」等內容（原審 卷一第127 頁即本院卷一第68頁），抑且，上訴人法定代理 人游鈺鵬復於原審到場自陳：地絞鍊我可以確認的是8 組沒 有還給他（即被上訴人）等語明確（原審卷二第252 頁反面 ）；此外，上訴人對於其在100 年2 月1 日之後有再交付被 上訴人1 組地絞鍊之利己事實，並未再舉證以為證明，所辯 自不足採，故上訴人確實尚未依被上訴人之催告，交付8 組 地鉸鍊，則被上訴人依民法第254 條解除地鉸鍊買賣契約， 應屬有據。又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務， 除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物 ，應返還之，民法第259 條第1 款定有明文。經查，兩造對 於被上訴人購買地絞鍊價金為每組1 萬6,500 元，另已加計 5 ﹪營業稅給付予上訴人之事實並不爭執（本院卷一第75頁 反面），則上訴人自應依上開規定將受領被上訴人交付之8 組地鉸鍊價金及營業稅，同額返還之；則上訴人抗辯：被上 訴人已持統一發票報稅，不得再請求上訴人返還5 ﹪營業稅 云云，自與本條款規定不符，委無足取。準此，被上訴人請 求上訴人返還已付地鉸鍊8 組價金加計5 ﹪營業稅後計13萬 8,600 元【1 萬6,500 元×8 ×（1 ＋5 ﹪）＝13萬8,600 元】，應予准許。 ⒋有關原判決附表一項目4 、10、11、16、17、18、36至46， 48至59等，上訴人受領之20﹪報酬共9 萬6,322 元（項目47 部分經原審判決駁回被上訴人之請求，未據被上訴人上訴聲 明不服）部分： 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。又按承攬契約約定分期支付工程款者，其 分期之工程款如含有未完成部分之工程款，於定作人終止契 約時，承攬人不得依該契約請求未完成部分之工程款；至定 作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬 ，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失 其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（最高法 院104 年度台上字第712 號判決參照）。被上訴人主張：伊 就系爭工程即原判決附表一部分，已於99年1 月15日、99年 5 月10日、99年5 月25日以支票給付上訴人共52萬4,033 元 報酬（含2.5 ﹪稅額）等語，並提出請款計價單、統一發票 、支票為證（原審卷二第175 至181 頁）。依卷附之請款計 價單記載內容，可知上訴人於98年11月20日就簽約款20﹪請 款26萬2,702 元、於98年11月25日就材料進場30﹪請款39萬 4,053 元，合計65萬6,755 元（原審卷二第175 頁反面、第 176 頁）；惟兩造嗣於99年4 月20日就原判決附表一即系爭 契約報價單所列各項目再次核對會算後，扣回部分款項，復 於99年5 月20日就原判決附表一項目1-1 、12、14、15給付 至80﹪款項，總計被上訴人就原判決附表一部分給付之報酬 為52萬4,033 元（原審卷二第174-1 頁付款核對表），此核 與上訴人所統計之請款計價單數額大致相符（見原審卷一第 136 至137 頁「已請款累計」欄所載金額）。據此，被上訴 人就原判決附表一項目4 （實未給付）、10、11、16、17、 18、36至46，48至59等項目已給付之20﹪報酬如原判決附表 一「原告付款」欄所載，合計9 萬1,735 元，加計約定按 2.5 ﹪計算之稅額後為9 萬4,028 元；系爭契約既經被上訴 人終止，且上開各工作項目上訴人均未施作，已認定如前， 是揆諸前開規定及說明，被上訴人請求上訴人返還溢領之報 酬9 萬4,028 元，應屬有據，超逾此數額部分，不應准許。 ⒌綜上所述，被上訴人請求上訴人給付逾期違約金30萬元、門 扇門框修補費用30萬1,035 元、另購買地鉸鍊零件費用4 萬 4,216 元、地鉸鍊8 組價金13萬8,600 元、20﹪溢領報酬9 萬4,028 元，共87萬7,879 元部分，為有理由，超逾部分， 難謂有據，不應准許。 ㈦末按訴訟上之抵銷抗辯，為防禦方法之一種，並無不許當事 人撤回之規定，本諸處分權主義，國民主權原理及憲法對人 民基本權利之保障，是否為抵銷抗辯，及各種抗辯之審理順 序，應尊重當事人之決定；抵銷之抗辯經判斷後，在實體法 上生債務消滅之效果，係依存於該抵銷防禦方法而生，被告 撤回抵銷之抗辯，其實體法上抵銷之效果即無所依存，不生 實體法上之效力（最高法院103 年度台上字第1562號判決參 照）。上訴人於原審固曾抗辯：倘被上訴人得終止系爭契約 ，則其依民法第511 條規定得請求被上訴人賠償因系爭契約 終止所生無法請領工程款128 萬1,617 元，預期利益損失25 萬5,480 元，材料損失117 萬8,857 元及商譽損失100 萬元 ；如被上訴人得解除系爭契約，則以完成之原判決附表一、 三、四所完成工程價值82萬9,164 元、22萬0,500 元及73萬 9,452 元等債權以被上訴人之債權為抵銷等語（原審卷三第 194 頁反面、第196 頁、第220 頁）。嗣於本院審理中已表 明不再於本訴主張抵銷抗辯（本院卷一第144 頁、卷二第2 頁反面）。揆諸上開說明，兩造關於此部分所為攻擊防禦及 所提證據方法，即無庸再予逐一審認，併此敘明。 七、其次就反訴部分，上訴人請求被上訴人給付原判決附表一至 附表四部分之各該承攬報酬有無理由，分述如下： ㈠原判決附表一項目1-1 、1-2 、2 、7 、10、11、12、14、 15至18、20至23，系爭契約報價單約定之工程款31萬1,641 元部分： ⒈上訴人主張：伊已完成原判決附表一項目1-1 、1-2 、2 、 7 、10、11、12、14、15至18、20至23部分之工作，被上訴 人應給付90％工程款（即簽約20％、進場30％、安裝40％） 共31萬1,641 元云云，並以其自行製作之請款計價單為佐（ 原審卷二第49頁、卷一第136 至137 頁被佐證13，如後本判 決附件）。被上訴人則抗辯：上訴人完成之工作有多項瑕疵 ，且未達安裝程度，不得請求90﹪報酬，且項目10、11、16 、17並無材料進場情形，不得請求50﹪報酬，另兩造約定稅 款係按2.5 ﹪而非5 ﹪計付等語。 ⒉按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承 攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定 之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就 其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台 上字第1769號判決參照）。又如前述，兩造於系爭契約第5 條付款辦法係約定於送審通過且合約簽訂完成時給付20﹪報 酬，於製作及廠驗完成、材料進場時給付30﹪報酬，於安裝 完成時給付40﹪報酬，俟驗收完成再給付10﹪報酬（原審卷 一第12頁），核係約定按上訴人實際工作進度請領工程款， 顯然兩造就工程款即報酬並非約定於全部完工時始支付報酬 ，故被上訴人所支付者為已完成部分之工程報酬，與尚未施 工而預支之工程款有別（最高法院83年度台上字第2324號判 決意旨參照）。 ⒊如前所述，上訴人就原判決附表一項目10、11、16、17、18 等項目並未施作，且應返還被上訴人已收之20﹪報酬，則上 訴人再請求此部分工程款至安裝完成之90﹪款項，各如本判 決附件「本期請款計價」欄「實收金額」所示共9 萬9,610 元部分，不應准許。 ⒋另本判決附件項目2 、7 部分，上訴人確實已施作，此經原 審至現場勘驗屬實，且為被上訴人所不爭執（見原審卷三第 162 頁履勘現狀所載），則上訴人請求至90﹪安裝完成款項 各5,400 元、5,400 元，並依約加計2.5 ﹪營業稅（本院卷 一第186 頁反面）部分，合計1 萬1,070 元【（5,400 元＋ 5,400 元）×（1 ＋2.5 ﹪＝1 萬1,070 元】，洵屬有據。 ⒌又上訴人請求被上訴人給付本判決附件項目1-1 、1-2 、12 、14、15、20至23部分，核計至90﹪安裝款部分： ⑴依民法第505 條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須 交付者，應於工作完成時給付之。」「工作係分部交付，而 報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之 報酬。」，定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於 契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物 後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物， 定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦 僅後於民法第497 條所定法定期間內請求修補，或解除契約 ，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院 82年度台上字第1440號判決）；並參酌民法第497 條規定： 「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有 其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或 履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費 用均由承攬人負擔。」所稱定作人使第三人繼續其工作，其 費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付 報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已 給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人 時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂 定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人 負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任 何費用（最高法院88年度台上字第3222號判決併參照）。 ⑵查經原審至現場勘驗後，原判決附表一項目1-1 、12、14、 15、20至23部分，上訴人有施作，但有瑕疵，已認定如前， 另項目1-2 部分經原審現場勘驗亦認定有施作（見原審卷三 第161 頁勘驗筆錄及第162 頁履勘現狀結果）；至原判決附 表一項目1-1 、1-2 即本判決附件項目1 兩部分，被上訴人 僅計付至各80﹪、20﹪報酬，另原判決附表一項目即本判決 附件項目12、14、15部分則僅計付至80﹪報酬，項目20至23 部分則計付至50﹪報酬（詳見原審卷二第174-1 頁被上訴人 製作之付款核對表「工程付款比例、金額」欄所載，及上訴 人製作之原審卷一第136 頁請款計價單「已請款累計」欄所 載）。雖被上訴人抗辯：上開工程俱有瑕疵云云，惟被上訴 人於本訴部分既已就上訴人工作有瑕疵部分，依系爭契約第 18條約定及民法第227 條、第229 條、第231 條規定請求上 訴人賠償門扇、門框修補費用30萬1,035 元、重購地鉸鍊零 件費用4 萬4,216 元，則依前開說明，上訴人自得就此部分 請求被上訴人均給付至90﹪報酬，即項目1-1 、1-2 、12、 14、15、20至23部分各6,120 元（6 萬1,200 元×10﹪）、 4 萬2,840 元（6 萬1,200 元×70﹪）、4,080 元（7 萬 1,400 元×10﹪＝7,140 元，上訴人僅請求4,080 元）、 9,180 元（即9 萬1,800 元×10﹪）、2,040 元（2 萬 0,400 元×10﹪）、7,140 元（3 萬0,600 元×40﹪＝1 萬 2,240 元，上訴人僅請求7,140 元）、1 萬2,240 元（4 萬 3,350 元×40﹪＝1 萬7,340 元，上訴人僅請求1 萬2,240 元）、1 萬7,340 元（5 萬4,400 元×40﹪＝2 萬1,760 元 ，上訴人僅請求1 萬7,340 元）、6 萬6,640 元（16萬 6,600 元×40﹪），共16萬7,620 元，並依約加計2.5 ﹪營 業稅後，計為17萬1,811 元，應可准許。 ⒍據上，上訴人就系爭契約如原判決附表一部分得請求之報酬 共18萬2,881 元（即1 萬1,070 元＋17萬1,811 元），超逾 部分不應准許。 ㈡原判決附表二追加工程之50﹪報酬28萬元部分： ⒈上訴人主張系爭契約施工過程中，被上訴人於99年5 月25日 追加如附表二之工程，經上訴人於99年5 月31日提出報價單 ，兩造於99年6 月10日電話議價報酬為56萬元（含稅）之事 實，有其提出之報價單可證（原審卷一第199 頁），並為被 上訴人所不爭執（原審卷二第126 頁）。 ⒉上訴人另主張：其已將材料進場，自得依報價單付款方式約 定，請求材料進場之50﹪報酬計28萬元云云。被上訴人則抗 辯：上訴人並未完成不銹鋼旋轉梯之送樣確認，且被上訴人 已取消原判決附表二追加工程，況上訴人並未能舉證所有工 程項目已經達製作及廠驗完成、材料進場等階段，無從請求 50﹪報酬等語。經查，依兩造間上開報價單下方之付款方式 約定，被上訴人應於送審通過且合約簽訂完成給付20﹪、製 作及廠驗完成材料進場給付30﹪報酬，惟並約定：「不銹鋼 旋轉梯（即原判決附表二項目60）需先送樣確認」，而上訴 人就不銹鋼旋轉梯已送被上訴人送樣確認乙節並未舉證，至 其所提設計圖說及照片（本院卷一第71至72頁），亦無經被 上訴人確認之記載，難認已合於報價單約定之上開送審通過 、送樣確認等付款要件。又原判決附表二追加工程除項目60 之不銹鋼旋轉梯外，尚有其他項目61至65之拉門、辦公桌等 工程，惟仍在工廠並未進入系爭工程現場，此經上訴人自陳 甚詳（原審卷三第202 頁）；足見，上訴人均未能證明其已 就追加部分工程履行至合於報價單約定之「送審通過」得請 求20﹪款項要件，尤難認合於「廠驗完成材料進場」再付款 30﹪之情，則其請求被上訴人給付50﹪計28萬元報酬，自乏 所據。 ㈢原判決附表三金屬門修改工資22萬0,500 元部分： ⒈上訴人主張：其於98年11月30日前安裝完成11樓之金屬門， 被上訴人告知等消防檢查通過後再進場安裝12樓，等候期間 被上訴人多次修改門扇樣式，包括門縫寬度、門框離地高度 等，致上訴人須將已完成之11樓門扇修改，而有附表三之修 改費用22萬0,500 元支出云云，雖提出報價單以佐（原審卷 一第204 頁），被上訴人則否認兩造有就此報價單內容達成 合意。查觀諸此份報價單，並未據被上訴人簽名或用印確認 ，僅屬上訴人單方製作之文書，難認被上訴人有就此內容為 承諾或同意之情（系爭契約第14條約定參照）；此外，上訴 人就兩造曾對原判決附表三之工程達成由上訴人施作且總價 22萬0,500 元之合意，並未再舉證以實其說，自難為有利於 上訴人之認定。 ⒉惟被上訴人抗辯：原判決附表二工程係因上訴人製圖錯誤， 造成施作尺寸有誤，經兩造協議由被上訴人支付材料費9 萬 元（含稅）後，由上訴人進行修改，而被上訴人已在99年4 月20日按90﹪工程款比例給付7 萬7,143 元，加計5 ﹪稅款 後為8 萬1,000 元等語，並提出請款計價單為證（原審卷二 第126 、182 頁）。經查，上訴人法定代理人游鈺鵬及被上 訴人職員李月珠曾於99年1 月15日達成：「11樓及12樓所有 門窗、背襠、尺寸修改、扁鐵、烤漆、金屬門合計90,000元 （含稅）」之協議內容，有被上訴人提出之單據可稽（原審 卷二第41頁）；並徵以上開請款計價單所載，足見上訴人確 曾以9 萬元為此部分報酬價額向被上訴人請領90﹪款項7 萬 7,143 元，加計5 ﹪稅款後為8 萬1,000 元，故被上訴人此 部分所辯，應可信取。則扣除上訴人不爭執其已請領之8 萬 1,000 元報酬後（本院卷二第37頁），上訴人請求被上訴人 給付9,000 元差額，應予准許，超逾部分，難謂有據。 ㈣原判決附表四其他追加工程報酬19萬6,182 元部分： ⒈原判決附表四項目1 至3 部分為前述30組地鉸鍊價金部分， 業經被上訴人如數給付，非上訴人反訴請求之範圍，應先指 明。 ⒉另被上訴人不爭執原判決附表四項目5 、12部分，上訴人確 有施作，故得請求各1,500 元、5,000 元之報酬（原審卷二 第286 頁、卷三第207 頁反面），並再加計5 ﹪營業稅（原 審卷二第183 頁「稅額」欄，下同）後為6,825 元，另被上 訴人對於項目6 至9 部分，亦不爭執上訴人有施作且其應再 給付上訴人5 萬5,356 元（含稅），此部分合計6 萬2,181 元（本院卷二第8 頁）。 ⒊至原判決附表四項目4 部分，被上訴人抗辯：此項屬結構加 強工程，上訴人原報價80米、單價450 元，惟上訴人已於98 年11月25日請款60.9米×450 元、99年4 月20日請款8.7 米 ×450 元，共3 萬1,320 元而支付完畢等語，且提出請款計 價單及統一發票為憑（原審卷二第176 頁反面、第178 頁反 面），核與上訴人所提98年11月25日報價單記載上訴人原報 價數量為80米、單價450 元，經被上訴人承辦人員將數量部 分修改為60.9米（原審卷一第152 頁）乙節相符。上訴人就 其主張施作數量達82.53 米及兩造合意單價為660 元之事實 ，僅提出單方面製作之報價單（原審卷一第169 頁），既無 被上訴人之簽認（系爭契約第14條約定參照），自難憑為有 利於上訴人之認定。是上訴人請求被上訴人給付5 萬4,470 元，不應准許。 ⒋又原判決附表四項目10、11部分，上訴人請求被上訴人給付 至90﹪款項，除原已給付之7,700 元、1 萬3,200 元以外， 尚應再給付各2 萬6,950 元、4 萬6,200 元，被上訴人則抗 辯：上訴人雖有施作此二項工程，但工作有瑕疵，上訴人僅 得再請求30﹪材料進場款項，超逾部分不得再行請求云云（ 原審卷二第42頁明細表）。經查，依上訴人所提99年5 月10 日經被上訴人簽認之報價單記載（原審卷一第174 頁），兩 造對此兩項工程約定複價各為3萬8,500元、6萬6,000元，另 加計5﹪營業稅，且於送審通過且合約簽訂完成給付20﹪、 製作及廠驗完成材料進場給付30﹪、按裝完成再給付40﹪、 驗收完成給付10﹪。又被上訴人不爭執上訴人有施作（原審 卷二第174頁），則上訴人自得請求至門扇安裝完成之90﹪ 報酬。至被上訴人所辯上開工作有瑕疵部分，其亦另委請杰 勁公司修補，有其所提請款單及照片可稽（原審卷二第130 至131頁、第152頁反面），承前㈠之５所為說明，上訴人請 求此部分報酬各2萬6,950元、4萬6,200元，加計5﹪營業稅 後為2萬8,298元【2萬6,950元×（1＋5﹪）】、4萬8,510元 【4萬6,200元×（1＋5﹪）】，應可准許。 ⒌綜此，上訴人就原判決附表四部分，請求被上訴人給付13萬 8,989 元（即6 萬2,181 元＋2 萬8,298 元＋4 萬8,510 元 ），應予准許，超逾此數額部分，自非有據。 ㈤綜上各節，上訴人反訴共得請求被上訴人給付33萬0,870 元 （即18萬2,881 元＋9,000 元＋13萬8,989 元）。按二人互 負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債 務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他 方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵 銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項 均有明文。被上訴人抗辯以其本訴得請求之債權87萬7,879 元與上訴人反訴請求33萬0,870 元之債權為抵銷（原審卷二 第286 頁），則於經抵銷後，上訴人就反訴部分無請求餘額 。 八、綜上所述，被上訴人本訴部分得請求上訴人給付87萬7,879 元，經於反訴與上訴人反訴之報酬等債權抵銷後，餘額為54 萬7,009 元（即87萬7,879 元－33萬0,870 元）。又按「給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告 而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之 行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」 民法第229 條第2 項及第233 條第1 項前段亦有明文。被上 訴人請求上訴人就54萬7,009 元部分給付自起訴狀繕本送達 翌日（即100 年4 月7 日，見原審卷一第66頁送達證書）起 至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，應屬有據。 九、從而，被上訴人本於系爭契約第9 條、第18條及民法第259 條第1 款、第179 條、第227 條、第229 條暨第231 條等規 定，請求上訴人給付54萬7,009 元，及自起訴狀繕本送達翌 日即100 年4 月7 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定 遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示；至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上 訴人提起反訴請求被上訴人給付100 萬8,323 元，及自反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息 ，為無理由，不應准許，原審所為上訴人反訴敗訴之判決， 並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其此部分上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條，判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 27 日 民事第二庭 審判長法 官 許紋華 法 官 王怡雯 法 官 賴錦華 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 本判決上訴人如不服本判決，且就本反訴上訴利益合計超逾新臺 幣150 萬元，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（ 均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有 律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格 證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書 或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起 上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 28 日 書記官 陳禹任 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。