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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第883號 上訴人即附 帶被上訴人　新北市政府觀光旅遊局 法定代理人　陳國君 訴訟代理人　駱忠誠律師 被上訴人即 附帶上訴人　日揚電機工程有限公司（原名稱：日揚工程顧問有 　　　　　　限公司） 法定代理人　簡淑惠 被上訴人即 附帶上訴人　戴雄賜即戴雄賜建築師事務所 被上訴人即 附帶上訴人　揚昇工程顧問有限公司 上　一　人 法定代理人 兼　共　同 訴訟代理人　芮嘉航 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人即附帶被上訴人（下稱 上訴人）對於中華民國103年 5月30日臺灣新北地方法院101年度 建字第 166號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人（下 合稱被上訴人）並提起附帶上訴，本院於104年9月22日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹佰陸拾捌萬柒仟壹 佰捌拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔 該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費 用關於上訴人上訴部分（除減縮部分外），由上訴人負擔百分之 五十四，餘由被上訴人負擔；關於被上訴人附帶上訴部分，由被 上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人日揚工程顧問有限公司於民國（下同）104年1 月12日更名為日揚電機工程有限公司（下稱日揚公司），又 其法定代理人原為詹忠義，於同日變更為簡淑惠，有臺中市 政府104年 1月12日府授經商字第00000000000號函暨有限公 司變更登記表在卷可憑（見本院卷㈠第125至126頁反面）， 並經簡淑惠以書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第123至124頁 ），核無不合，應予准許。 二、被上訴人揚昇工程顧問有限公司、戴雄賜即戴雄賜建築師事 務所（下各稱揚昇公司、戴雄賜）及日揚公司（下合稱被上 訴人3人）主張： ㈠兩造於97年11月19日簽訂「臺北縣瑞芳鎮金瓜石至水湳洞地 面纜車興建統包工程專案管理委託技術服務」勞務契約（下 稱系爭契約），依系爭契約第2條、第3條及第 5條約定，上 訴人同意以總包法方式，給付被上訴人3人合計1,755萬元之 服務報酬，被上訴人3人應提供之服務項目包括臺北縣瑞芳 鎮金瓜石至水湳洞纜車興建統包工程（下稱纜車工程）之如 附表二所示項次一、二、三所示各項工作內容（下合稱系爭 勞務）。日揚公司負責系爭勞務中之機電、建築及土建整合 技術部分工項，揚昇公司負責系爭勞務中之土建水保技術部 分工項，戴雄賜則負責系爭勞務中建築景觀技術部分工項。 至於纜車工程之初步規劃於兩造簽訂系爭契約前已由上訴人 先行發包之訴外人乾瑞工程顧問股份有限公司（下稱乾瑞公 司）負責，纜車工程之細部設計則由上訴人於98年11月 6日 另發包予訴外人新倫營造有限公司（下稱新倫公司）負責。 被上訴人3人業依系爭契約積極履行，然因行政院環境保護 署（下稱環保署）於99年3月23日在該署網站公告臺北縣瑞 芳鎮原台灣金屬礦業有限公司（下稱原台金公司）所在地為 污染場址，新北市政府環境保護局（下稱環保局）並於同年 月26日以北環水字第0000000000號公告將原台金公司及其所 屬三條廢煙道地區即臺北縣瑞芳鎮（現已改制為新北市瑞芳 區，下以改制後行政區稱之）金瓜石金光路8號場址公告為 地下水污染管制區，因纜車工程施工範圍位於前開公告之地 下水污染控制場址，上訴人乃於99年3月31日通知被上訴人3 人暫緩提供系爭勞務，復於99年12月24日以北觀技字第0000 000000號函通知被上訴人3人，稱纜車工程因工址現況與原 招標環境不同，以契約政策變更為由，依政府採購法第64條 及系爭契約第14條第 6款約定終止系爭契約，然系爭契約內 容不適用政府採購法第64條規定，上訴人依該規定終止系爭 契約不合法，其據此催告被上訴人3人應於100年2月1日、同 年 6月10日前函覆損失，且不得請求所損失之利益云云，即 無依據；依系爭契約第14條第7款第2目約定，被上訴人3人 應得向上訴人請求因系爭契約終止，致被上訴人3人停止服 務所生之下列損害： ⒈已發生施作費用680萬3,866 元：依被上訴人3人提出服務建 議書記載，應提供服務期間計18個月，因上訴人終止系爭契 約，被上訴人3人實際履約期間計16個月又12日（自簽約日 之97年11月19日至經通知暫緩施作之日即99年3月31日，即 16.4個月），按服務建議書所示單價計算履約期間支出內業 行政秘書人力成本（16.4個月）及專案管理人力（60.15個 月），合計支出546萬8,000元（計算式如原判決附表〈下稱 附表一〉項次一所示）。另被上訴人3人於履約期間支出交 通費、文書費、膳食費、雜費及保險費等，依服務建議書所 示單價，按履約期間與基準月18個月比例計算，此部分支出 成本合計133萬5,866元（計算式如附表一項次二所示）。 ⒉合理之利潤515萬2,637元：依服務建議書記載，被上訴人3 人因履行系爭契約可得管理利潤為158萬元，因上訴人終止 系爭契約，按履約期間與基準月18個月比例計算管理利潤損 失為143萬9,555元（158萬元16.4個月/18個月＝143萬9,5 55元）。又被上訴人3人於系爭契約約定服務內容之外，另 提供纜車工程路線變更設計等服務，上訴人應就此增作服務 給付：路線變更設計費251萬3,082元、額外執行齒輪車需求 技術文件費用20萬元、興辦事業計畫書50萬元、可行性研究 報告50萬元。爰依系爭契約約定，求為命上訴人應給付被上 訴人3人1,195萬6,503元，並加計法定遲延利息等語。 ㈡原審為上訴人應給付被上訴人232萬471元（包含工程設計之 諮詢及審查服務費225萬7,783元及工程招標發包之諮詢及審 查服務費46萬688元，並與上訴人對被上訴人3人主張之違約 金39萬8,000元相抵銷），及自起訴狀繕本送達翌日即101年 8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴 人3人其餘之訴之判決。上訴人就敗訴之一部聲明不服，提 起上訴，被上訴人則就其敗訴之一部提起附帶上訴。被上訴 人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人之附帶上訴聲明：⒈原 判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。⒉上訴人應再給付 被上訴人183萬7,555元（即管理利潤損失143萬9,555元及原 判決認上訴人主張抵銷違約金39萬8,000元有理由部分）， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⒊請准以現金或玉山銀行之可轉讓定期存單供擔保後為 假執行。（原審駁回被上訴人3人超過上開金額部分之請求 ，未據被上訴人3人聲明不服，不在本院審理範圍，併此敘 明） 三、上訴人抗辯：依系爭契約第14條第6款約定：「契約因政策 變更，乙方（即被上訴人3人，下同）依契約繼續履行反不 符公共利益者，甲方（即上訴人，下同）得報經上級機關核 准，終止或解除契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包 括乙方所失利益」，此係基於政府採購法第64條規定，授權 上訴人得據以訂定與民法損害賠償範圍不同之補償約定。因 本件纜車工程之場址經環保署公告為土壤及地下水污染控制 場址及管制範圍，為維護環境永續、遊客健康、考量觀光效 益及避免日後不可計之風險，伊乃終止纜車之興建統包工程 ，又因纜車工程已經終止，系爭契約已無標的可供管理，被 上訴人3人之履行已無實益，亦不符合公共利益，伊依系爭 契約第14條第6款約定及政府採購法第64條規定終止系爭契 約，自屬合法。又依行政院公共工程委員會89年5月15日(89 )工程企字第000000000號函示：「機關依政府採購法第64條 於契約訂明因政策變更而為終止或解除部分或全部契約之處 置者，應一併載明其『補償廠商因此所生之損失』不包括所 失利益」等語，可知被上訴人3人於系爭契約終止得請求者 ，不包括所失利益。而系爭契約終止時，設計之諮詢及審查 工作僅完成一部分，監造工作因纜車工程未開工故未進行， 然被上訴人3人請求金額已逾設計諮詢階段可請領之報酬， 顯不合理，且依系爭契約約定服務費用計算方式，該服務費 已包含合理之利潤，而被上訴人3人所提服務建議書記載計 算方式，為被上訴人3人投標時之計算成本方式，顯與系爭 契約約定不同，不得以此拘束上訴人，被上訴人3人復未就 其主張損失提出證據證明之，其等請求上訴人賠償管理利潤 損失143萬9,555元，顯屬無稽。再者，被上訴人3人未依系 爭契約第8條第11款第1、4目約定，指派專任管理人員至少3 人及兼任管理人員至少2人，進駐伊所指定之地點，任職滿 系爭契約約定之時數，經伊催告後仍未指派足額管理人員， 伊即得依系爭契約第13條第3款約定，每少1人每日處2萬元 之懲罰性違約金。而被上訴人3人除完成附表二項次一編號8 、10、11、13、14、15、16、17、19、20、35項之工作內容 外，其餘工作內容均未施作，故以伊就被上訴人3人已完成 項目應付報酬，扣除被上訴人3人應賠償之違約金後，伊僅 須支付被上訴人3人115萬4,226元等語。並上訴聲明：⒈原 判決命上訴人給付超過115萬4,226元本息部分廢棄。⒉上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 對於被上訴人附帶上訴之答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉如 受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。（原判決 命上訴人給付115萬4,226元本息部分，未據上訴人提起上訴 ，亦不在本院審理範圍，併此敘明） 四、查上訴人為活化開發新北市金瓜石及水湳洞之遊憩觀光事業 ，擬興建纜車、台車等串聯瑞芳區金瓜石與九份地區景點， 於97年11月19日與被上訴人3人簽訂系爭契約，約定由上訴 人委託被上訴人3人執行纜車工程之工程設計之諮詢及審查 、協助纜車工程之招標發包之諮詢及審查，並負責纜車工程 後續監造作業，報酬則依總包價法方式計算，上訴人應給付 被上訴人3人報酬總額1,755萬元，被上訴人3人應提供勞務 包括：依契約第2條附件所示約定勞務負責提供工程設計諮 詢及審查（即附表二項次一編號1至37所示工作）、負責工 程招標發包之諮詢及審查（即附表二項次二編號1至8所示工 作）及纜車工程之監造作業服務（即附表二項次三編號1至 16所示工作），並約定由日揚公司負責其中機電、建築及土 建整合技術部分工項，揚昇公司負責其中土建水保技術部分 工項，戴雄賜負責其中建築景觀技術部分工項，又依系爭契 約第5條附件約定服務費用給付方式為：⒈工程設計之諮詢 及審查費用，占服務費之35％即614萬2,500元，包括：⑴被 上訴人3人完成契約第2條附件及其相關應辦工程設計之諮詢 及審查事宜，並將結果送交上訴人備查，得申請上訴人支付 其中85%。⑵上訴人取得必要之許可及執照及完成各工程決 標訂約，被上訴人3人得申請上訴人支付其餘15%。⒉監造費 用占服務費用65%即1,140萬7,500元，分別由被上訴人3人依 工程施工進度25%、50%、75%（以全部工程估驗金額除以全 部工程合約金額比率為準）及驗收通過結算及取得必要之許 可及執照後，得申請上訴人支付施工督導與履約管理之諮詢 及審查服務費用之25%。嗣上訴人將纜車之興建統包工程公 開招標，並於98年11月6日決標予新倫公司，尚未簽訂興建 統包工程契約，惟環保署於99年3月23日公告原台金公司為 污染場址，環保局於同月26日以北環水字第0000000000號公 告原台金公司及其所屬三條廢煙道地區即新北市○○區○○ ○○○路○號場址為地下水汙染管制區，而本件纜車工程施 工範圍即位於前揭所公告之地下水污染控制場址，上訴人乃 於99年3月31日以北觀技字第0000000000號函，以本件纜車 工程位於前揭公告地下水污染控制場址為由，通知被上訴人 3人暫緩提供系爭勞務；被上訴人3人雖於99年4月7日以揚字 第0000000號函覆上訴人稱：「...基於環保署公佈資訊為已 知資訊，本計畫前期規劃及基本設計原已審酌其事，並已將 改善要求列入需求書，建請繼續進行該案」，並於說明欄二 表示：「新北市瑞芳區金瓜石至水湳洞地面纜車興建統包工 程專案管理委託技術服務」乙案，依函暫緩執行等語，然上 訴人仍於99年12月24日以北觀技字第0000000000號函通知被 上訴人3人，稱本件纜車工程案因工址現況與原招標環境不 同，依契約政策變更條款終止纜車興建統包工程及系爭契約 等語，被上訴人3人已於99年12月29日收受上開函文，上訴 人復於100年1月21日以北觀技字第0000000000號函通知日揚 公司就系爭契約終止乙情，於100年2月1日前函覆所受之損 失，但不包括所失之利益，及於100年5月23日以北觀技字第 0000000000號函通知日揚公司於100年6月10日前檢具相關資 料提出損失證明；而如附表二所示各項次工作中，被上訴人 3人已完成其中項次一編號8、10、11、13、14、15、16、17 、19、20、35項之工作內容，未做如項次一編號4、6、7、9 、21、22、24至34項、36、37項、項次二之第5、6、7、8項 及項次三編號1至16項之工作內容等情，業據被上訴人3人提 出系爭契約及其附件、日揚公司函覆、律師函，被上訴人提 出臺灣新北地方法院101年度建字第23號民事判決、環保署 公告、上訴人之函文等件為證（見臺灣臺北地方法院101年 度建字第166號卷，下稱北院卷，第18至38頁、第33至34頁 、第38頁、第52至53頁、第54頁、第56頁及背面、第59頁及 背面，原審卷第26至29頁、第31頁、第33至34頁、第100頁 、第101頁、第198至203頁），且為兩造所不爭執（見原審 卷第15至16頁背面、第177至178頁、第191至193頁、第218 頁、第210頁、第219頁、第234頁背面、第235頁、第240頁 背面、本院卷㈠第42頁、第88頁、第110頁），均堪信為真 實。 五、被上訴人3人主張上訴人以纜車工程因工址現況與原招標環 境不同，而依政府採購法第64條規定及系爭契約第14條第6 款約定終止系爭契約為不合法，致其等受有損害，爰依系爭 契約第14條第7款第2目規定，請求上訴人賠償其已發生施作 費用損失、管理利潤損失等語，為上訴人所否認，並以前開 情詞置辯，經查： ㈠按採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不 符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分 或全部契約，並補償廠商因此所生之損失，政府採購法第64 條定有明文，是政府為公共利益而進行採購，如有因政策變 更，廠商依契約繼續履行反不符公共利益之情形，機關得於 契約中約明得據以終止或解除契約，並依此終止或解除契約 ，惟應補償廠商因此而生之損失。被上訴人雖抗辯系爭契約 並無政府採購法之適用云云，惟系爭工程係上訴人依政府採 購法第22條規定所辦理採購案，有上訴人提出系爭工程招標 公告資料可參（見原審卷第204頁），且依系爭契約第16條 第6項約定：「本契約未載明之事項，依政府採購相關法令 。」等語（見北院卷第31頁），可認政府採購法相關規定亦 經兩造合意納入系爭契約之一部。是系爭契約本諸前開政府 採購法第64條規定意旨，於系爭契約第14條第6款約定：「 契約因政策變更，乙方依契約繼續履行反不符公共利益者， 甲方得報經上級機關核准，終止或解除契約，並補償乙方因 此所生之損失，但不包括乙方所失利益。」等語，尚不違於 兩造簽訂系爭契約目的，也無違反其他法律強制禁止規定之 情，自屬有效。而系爭契約所規劃設計之纜車工程係為增加 九份、金瓜石、水湳洞等地區之遊憩空間與遊憩品質等情， 有被上訴人3人提出系爭契約服務建議書為證（見外放被上 證一內附服務建議書第1頁），兩造且不爭執本件纜車工程 興建場址係於系爭契約簽訂後，方遭環保署公告為地下水污 染控制場址等情，業如前述，環保局公告並依土壤及地下水 污染整治法第16至19條規定管制土地使用及人為活動，禁止 為土地利用、使用地下水等行為，違者依同法第40條、第41 條規定裁罰等情，亦有環保局99年3月26日北環水字第00000 0000號函可憑（見原審卷第26至28頁），參以證人即負責本 件纜車工程發包專案管理之上訴人員工張基源證稱：本件纜 車工程係於興建統包工程決標後，環保署查土壤污染，才公 告本件纜車工程用地為土壤污染區，要把土壤清乾淨才能施 作，請環保局評估要花60、70億元，因不符效益，就把契約 終止，因依土壤及地下水污染整治法規定，土壤須經整治後 才能施作本件纜車工程等語（見本院卷㈠第143頁背面）， 又針對原台金公司土地遭污染應如何處置乙事，業經訴外人 財政部國有財產局、新北市政府、新北市瑞芳區公所等機關 於100年2月間完成健康風險評估報告，認為考慮實際污染範 圍處理及最終處置量、工程費用、經濟效益、技術可靠與成 熟度、現場環境特性等重要因子，初步估計場址污染土壤如 採處理整治途徑費用約在40億元以上，耗時約至少8年以上 ，且不論採固化或酸洗搭配熱脫附處理，所衍生環境污染可 能遠超過場址污染土壤對環境或人體健康之影響，因認場址 污染土壤如採整治途徑，耗費鉅資且不符合經濟效益，故建 議土壤整治不列為可行之風險管理方法，並應維持現狀不開 發，以行政措施隔絕可能之暴露途徑，方屬合乎經濟效益之 管理方法等語（見本院卷㈡第327頁背面、第335頁背面）， 是雖纜車工程興建場址地形、地貌並未改變，惟上開環保署 公告內容，顯然影響纜車工程興建效益及該工程施作進度與 範圍，則上訴人身為該纜車工程興建主管機關，認纜車工程 繼續興建顯然不符合公共利益，核屬有據，且上訴人終止系 爭契約前，業經上級機關核准之事實，亦據上訴人提出由縣 長簽核之簽呈1份為證（見原審卷第30頁），故上訴人依系 爭契約第14條第6款約定，終止系爭契約，即無不合。況參 諸民法第511條規定意旨，定作人本得隨時終止承攬契約， 僅需賠償承攬人因此產生之損失，故上訴人依其考量終止系 爭契約，尚非無據。被上訴人復不爭執其等已於99年12月29 日收受上訴人通知終止系爭契約之函文等情，可認兩造間系 爭契約已於斯時終止。 ㈡次按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力 ，為民法第235條本文所明定。是物之交付義務人所提出給 付與契約約定之內容不符者，自不得謂為依債務本旨之提出 ，要不生提出之效力，債務人如主張其已為完全給付，當由 其負證明之責。而依系爭契約第14條第7款約定：「依前款 規定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之 履約標的，依服務費用給付；僅部分完成尚未能使用之履約 標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：㈠繼續予以完成 ，依服務費用給付。㈡停止服務。但給付乙方已發生之製造 、供應或施作費用及合理之利潤。」（見北院卷第30頁）， 故於系爭契約終止情形，被上訴人業已完成之工作，如已達 訂約意旨所欲達成之目的者，上訴人就該部分工作，自有給 付含利潤在內約定報酬之義務，至於終止契約時已施作但尚 未完成部分，如上訴人未令被上訴人3人繼續予以完成者， 被上訴人3人就其等為施作該工作支出製造、供應、施作等 成本當得向上訴人求償，並得請求加計合理之利潤。惟依上 開約定內容解釋，如於系爭契約終止時被上訴人3人完全未 施作之工項，或施作不符系爭契約債務本旨者，被上訴人3 人自不得請求上訴人給付該部分服務費用或要求給付製造、 供應或施作費用及合理利潤。 ㈢查被上訴人3人於上訴人終止系爭契約時，就如附表二所示 項次一之「工程設計之諮詢及審查」共計37個細項中，已完 成編號8、10、11、13、14、15、16、17、19、20及35項之 工作內容等情，業據被上訴人3人提出揚昇公司98年10月6日 （98）揚金水字第981006號函附決標前工作紀錄重點整理表 為證（見北院卷第76至79頁），就上開項目完成之記載核與 上訴人提出契約完成項目分析表內容相符（見原審卷第191 至193頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第88頁）， 堪認就上開工作項目，確已經被上訴人3人施作完成，而合 於系爭契約所定上訴人使用之目的，揆之前揭系爭契約第14 條第7款約定內容，上訴人即應就此完成項目給付被上訴人3 人報酬。至於被上訴人3人抗辯其等亦已完成如附表二項次 一所示編號1所示工作內容云云，為上訴人所否認，依揚昇 公司於98年10月6日送交上訴人之決標前工作紀錄重點整理 所示，被上訴人3人就編號1所示工作內容進度記載「俟統包 商產生後」等語（見北院卷第77頁背面），足見被上訴人3 人迄斯時止，尚未執行該工作內容，而本件纜車工程之興建 統包工程迄98年11月6日方決標予新倫公司，為兩造所不爭 執，被上訴人3人復未能提出證據證明新倫公司已提出關於 統包工程之細部設計，被上訴人3人自難就各專業服務及計 數服務廠商之工作提供協調及督導等服務，此外，被上訴人 3人就其已施作此部分工項未能提出其他證據以實其說，自 難認其等主張此部分工作內容已經完成乙情為可採。再查， 依系爭契約第3條附件約定，上訴人支付予被上訴人3人之總 價1,755萬元，已包含被上訴人3人提供如附表二所示各項服 務之一切費用等語（見原審卷第100頁），可認依系爭契約 約定服務費用計算方式，該服務費已包含合理利潤在內，未 另計利潤項目；又依系爭契約第5條附件關於被上訴人3人完 成工作計價方式之約定，附表二項次一之「工程設計之諮詢 及審查」雖包含37個細項，然兩造對於各細項並未約定單價 ，而係約定以工作完成、交上訴人完成備查，上訴人應支付 總價格35%中之85%，總價格35%中剩餘之15%則須待上訴人取 得必要之許可、執照及完成各工程決標訂約，上訴人始需支 付剩餘價金，而系爭契約於終止時，上訴人除完成本件纜車 興建統包工程之決標外，尚未與他人簽訂工程契約，也未取 得各項必要許可與執照，此為兩造所不爭執，可認就上開已 完成工作細項，上訴人僅須支付總價格35%中之85%。參以附 表二項次一之「工程設計之諮詢及審查」所包含37個細項， 彼此間並無輕重分別，也無從區別優劣順序，是上訴人主張 以平均比例計算各項完成之價格（包含完成該細項之成本及 利潤），尚稱合理。故以附表二項次一第一階段完成約定價 格522萬1,125元（1,755萬元35%85%＝522萬1,125元） 平均計算，被上訴人3人完成每細項可收取服務費應為14萬 1,111.49元（522萬1,125元37＝14萬1,111.49元），從而 ，被上訴人3人已完成11細項，上訴人應給付服務費155萬2, 226元（14萬1,111.49元11項＝155萬2,226.39元，元以下 四捨五入）。 ㈣被上訴人3人主張其等另已完成如附表二項次一所示編號2、 3、5、12、18、23項部分，為上訴人所否認，經查： ⒈被上訴人3人主張其等已完成附表二項次一編號2之「工程材 料、設備系統選擇及採購時程之建議」工作內容，原係以其 等於98年7月提出公開招標文件，及於98年7月9日提出V06版 工作計畫書為據（見北院卷第15頁），嗣主張以其等於98年 6月製作完成之「新北市瑞芳區金瓜石至水湳洞地面纜車興 建統包工程需求書」、98年6月17日提送之工作計畫書第四 章內容為據（見本院卷㈡第3頁、第19至94頁、第103至113 頁），前後陳述已有不同，而上開「新北市瑞芳區金瓜石至 水湳洞地面纜車興建統包工程需求書」中關於一般土建材料 需求內容，僅記載「所有建造材料應優先採用符合國家標準 之國產品」、「土建結構應依溫度變化或其他需求，並依設 計計算設置適當數量之伸縮縫，並考量材料變化特性需求， 設置適當之伸縮縫」、「土建工程設計應考慮妥善之防蝕對 策」、「對於以任何方式暴露於空氣、水或土壤中之金屬構 件，應有防蝕措施」等概括內容（見本院卷㈡第27頁），於 主要建築構造材料設備規範也未記載應採用材料規格、材料 品名、樣式、顏色、工法等細節，僅記載需符合建築技術規 則，並考慮隔音、防潮效果、應符合如CNS9740R2146規定、 需附防火時效證明、需使用整料、需達一定強度以上等概括 需求（見本院卷㈡第39至41頁背面），電氣系統、給排水消 防空調系統、主要設備器材規格，亦僅記載應包括設備品目 暨各該設備應具備功能等基本要求，並未說明各設備具體應 設置數量、配置規格等細節（見本院卷㈡第45至55頁），另 關於台車系統設施，亦僅概括規定如採一車到底，不換車系 統、並提供歐盟地區地面纜車系統相關規範，說明得標廠商 系統設施得依該需求計畫所列規範為例，提出所採用之載具 系統設計規範，經主管機關同意後據以設計等語（見本院卷 ㈡第55頁背面、第56至57頁），堪認上訴人所提上開設計材 料、設備選擇內容之記載，僅是說明設計規範大要，只可認 為是被上訴人3人為上訴人研擬之發包計畫，尚難認為足以 供作承包廠商施作時採購工程材料、設備系統選擇之建議。 至於被上訴人3人於98年6月17日提送之工作計畫書第四章內 容係被上訴人3人規劃纜車工程整體時程計畫，尚非承包廠 商採購纜車工程材料、設備系統之採購時程計畫。綜此，自 難認被上訴人已完成編號2之「工程材料、設備系統選擇及 採購時程之建議」，或已施作合於此工作細項約定內容之工 作，故被上訴人3人主張上訴人應給付本細項施作費用及合 理之利潤云云，即無可採。 ⒉被上訴人3人主張其等已完成如附表二項次一編號3之「計畫 總進度表之編擬」，原係以其等於98年 7月9日提出V06版工 作計畫書，及於98年 4月30日提出公開招標前彙整報告為據 （見北院卷第15頁），嗣以日揚公司於98年 4月22日以揚字 第0000000號函附預定進度表為據（見本院卷㈡第3頁），陳 述已有不同，而依該預定進度表內容記載（見本院卷㈡第11 4至116頁），為被上訴人3人預擬之纜車工程施作進度概估 ，並未包括如業主需決定事項、其他工程界面之里程碑、各 工項之開始、階段性完成及完工之里程碑等足以主動控制承 包廠商工程進展之內容，也無工程細部時程調整計畫表等可 供追蹤、監督工程施作進度之細部規劃，況本件纜車之興建 統包工程迄98年11月 6日始決標，尚未簽訂工程契約，業如 前述，而依該預定進度表記載，本件纜車工程之初步細部設 計於98年5月28日即應完成，建築及設備細部設計亦應於98 年7月29日完成，並應自98年9月10日開始施作，顯然與現實 情形不符，自難認為被上訴人3人所提出上開預定進度表足 以作為實際監督工程施作進度之用，即無從認被上訴人3人 主張其等已開始此部分工作內容或已完成此工作之一部為可 採，故被上訴人3人主張上訴人應給付此細項施作費用及合 理之利潤云云，亦無依據。 ⒊被上訴人3人主張其等已完成如附表二項次一編號5之「價值 工程分析」，乃以其等於97年12月25日提出運具開放價值分 析，及於98年1月20日提出一線到底價值分析為據（見北院 卷第15頁），惟查，上訴人抗辯系爭契約有關工程設計及審 查所指之價值工程分析，乃對設計單位所提送之設計成果進 行評估，針對其選用工法、材料設備、結構系統及尺寸規模 等，運用系統分析方法對該產品之成本、可靠度、性能等項 目為平衡考量，以削減不必要支出項目，改進產品機能並降 低成本，以避免過度設計，係在基本設計核定後，辦理細部 設計審查時之審查重點之一等情，有上訴人提出行政院公共 工程委員會編印之委託專案管理模式之工程進度及品質管理 參考手冊可憑（見本院卷㈡第144至146頁），此亦為被上訴 人所不爭執（見原審卷第155頁背面），惟本件纜車工程僅 進行至統包廠商之決標階段，尚未進行細部設計，自無從進 行價值工程分析，是被上訴人3人主張其等已於系爭契約終 止前著手或完成此部分工作項目，自無可採。至於被上訴人 3人於97年12月25日提出之運具開放價值分析、於98年1月20 日提出一線到底價值分析等內容（見被上訴人3人提出外放 原證20之附件六、附件八），其中所謂運具開放價值分析內 容（即附件六）實為兩造間審查會議內容，主要討論運量分 析、如何吸引廠商參與投標、是否由承包商代營運等議題， 尚難認為有針對設計單位提送之設計成果進行成本、可靠度 、性能等項目之分析，至於一線到底價值分析內容（即附件 八），乃被上訴人3人針對纜車運送路線、運量之概要說明 ，而評估一線到底方案是否可行或是否有其他替代方案，核 屬被上訴人3人針對纜車工程設計規劃系統可行性之評估， 應認為係被上訴人3人履行如附表二項次一編號8工作內容之 一部，亦難認為屬進一步之價值工程分析，被上訴人3人據 此主張其等已著手或完成價值工程分析之一部云云，自無可 取，故被上訴人3人主張上訴人應給付此細項施作費用及合 理之利潤云云，亦無可採。 ⒋被上訴人3人主張其等已完成如附表二項次一編號12之「文 件檔案及工程管理資訊系統之建立」，其等原未說明究以何 書證為據（見北院卷第15頁），嗣提出上訴人98年5月12日 北觀技字第0000000000號函，以上訴人表示「文件檔案及工 程管理資訊系統之建立尚符所求，原則同意貴公司依此辦理 並協助統包商建立管理資訊系統機制」等語（見本院卷㈡第 117頁），主張上訴人已核備在案云云，惟依上開函文內容 ，對照被上訴人3人提出關於其等所指「文件檔案及工程管 理資訊系統建置」內容，為文件檔案管理之原則、如何編定 檔案管理編號、如何以英文單字區分作業別，及被上訴人3 人將協助統包商建置專屬網站以供所有單位隨時瞭解工程進 行狀況等說明內容（見本院卷㈡第118頁及背面），可認上 訴人所要求「文件檔案及工程管理資訊系統之建立」應指統 包商施作過程中所產生文件、檔案及工程管理資訊等之建檔 ，非僅請上訴人提供建立文件檔案之格式，上訴人上開函文 意旨僅是先同意被上訴人提出之文件檔案及工程管理資訊系 統之格式而已，而本件纜車工程實際尚未開始施作，為兩造 所不爭執，自難認上訴人已開始此部分工作內容或已完成此 項工作之一部，故被上訴人3人以其已完成此部分工作內容 之一部，而請求上訴人給付此細項之施工費用及合理利潤云 云，自無依據。 ⒌被上訴人3人主張其等已完成如附表二項次一編號18之「系 統安全測試與維修標準之訂定」，原係以其等於98年7月提 出公開招標文件為據（見北院卷第15頁背面），嗣主張以其 等於98年6月製作完成之「新北市瑞芳區金瓜石至水湳洞地 面纜車興建統包工程需求書」第六章、第七章為據（見本院 卷㈡第3頁、第19至94頁），陳述先後已有不符，且以該需 求書第六章關於系統營運操作與維修內容，係記載場站站長 應由有豐富專業及足夠工作經驗之人擔任、駕駛應符合一定 條件、應訂定包含故障排除、技術檢驗、夜間運行措施等內 容之服務規則與操作規程、每日運行前應徹底檢查全線設備 是否完好、停駛後應先試運轉、每日應至少檢測內部通訊系 統功能、驅動機構狀況、煞車系統，並應舉行每週檢測、每 月檢測、每季檢測或年度檢查等，第七章其他要求事項內容 則包括營運維修人員應固定安排訓練課程、得標廠商需負系 統設備測試義務、竣工時廠商應提供系統設計文件、維護管 理手冊、定期保養計畫等內容（見本院卷㈡第84至87頁）， 並無針對纜車工程系統安全如何測試及維修方式有所規範， 遑論訂定測試與維修標準，況兩造不爭執本件纜車工程統包 商所欲採用之纜車系統尚未確定等情，被上訴人3人於系爭 契約終止之時，實無從提出系統之安全測試與維修標準，故 被上訴人3人主張其等已施作此部分工項而請求上訴人給付 成本支出及合理利潤云云，自無可取。 ⒍被上訴人3人主張其等已完成如附表二項次一編號23之「研 擬設計準則」，原係以其等於98年7月提出公開招標文件為 據（見北院卷第15頁背面），嗣以其等提出「齒規車技術」 專章及已研擬修正原設計相關設計準則達14版次為由，主張 已完成此工項（見本院卷㈡第2頁、被上訴人3人提出外放原 證20之附件五、附件七），惟依被上訴人3人提出招標文件 審查內容所示（即附件五），被上訴人3人僅係修正纜車興 建統包工程投標須知各項次條文之文字、製作評選表，及針 對原招標條文文字內容為增、刪、調整，如將「纜車」改為 「系統」，或「適當」改為「分離」，或補強作業規範內容 ，如將預留軌道寬度「按下列公式計算」改為「至少應符合 下列公式計算」，或將「不小於0.75M」改為「載具可能需 要之安全距離（側風、地震、運具兩側最大晃動）」等語， 尚難認為有為何設計準則之研擬，另關於齒輪車設計及施工 規範（即附件七）之內容，則是針對齒軌車加以定義，制訂 一般準則，如需一車到底、廠商提出之齒軌車系統必須是營 運時機達2年以上之成熟系統、應選擇能源效率高、符合限 定環境之設備等語，及臚列日本鐵路標準、美國鐵路標準、 歐洲鐵路標準等內容，及針對車廂容量、座位寬度、要有足 夠扶手、車廂應設置起吊著力點、車站設備、應設置齒軌車 號誌機及軌道標誌、防護設備、車機廠等為廣泛、概括性說 明，尚非屬可供統包商憑以承攬施作之設計準則，且上訴人 於98年10月9日以北觀技字第0000000000號函針對被上訴人3 人提出工作內容為核備時，亦指明被上訴人3人提出「設計 準則僅為通案敘述，未針對本件纜車工程提出專案準則」等 語（見原審卷第33頁），自難認被上訴人3人提出前揭附件 五、附件七之內容乃合與兩造系爭契約約定意旨應提出之設 計準則，故被上訴人3人主張其等已完成此工項工作，或已 為此工項之一部，故上訴人應給付此細項之費用與利潤云云 ，亦無可採。 ㈤被上訴人3人主張其等已完成附表二項次二之第1、2、3、4 項內容，乃請求上訴人應給付其等此部分施作費用及合理利 潤云云，惟查，依系爭契約第2條附件約定，如附表二項次 二所示工作價金已包含於契約總價中，不另給價等語（見北 院卷第34頁），對照系爭契約第5條附件關於價金支付方式 之約定，亦可知關於附表二項次二內容完全無如項次一或三 針對完成程度，按總價金比例給付價金之約定（見北院卷第 38頁），參以被上訴人3人簽訂系爭契約所負責工作即在於 辦理纜車工程之設計諮詢作業、協助並督導包商取得各項開 工及完工執照等工程應辦事項、督導監造施工廠商、統包商 執行工程進度及解決各項需協調事項等，有被上訴人提出臺 北縣政府採購技術服務邀標書附於系爭契約可憑（即外放被 上證一，第27頁背面），證人張基源亦證稱：被上訴人3人 承攬的範圍主要是執行招標文件製作，協助招標完成，及監 造作業等語（見本院卷㈠第144頁），可認依系爭契約約定 ，被上訴人3人完成如附表二項次二所示各項工作內容，實 包含於項次一、三所示各項工作內容中，亦即，被上訴人3 人完成如附表二項次二所示各項工作內容之施作費用與合理 利潤，已包含於被上訴人3人完成其他項次工作內容應得之 施作費用與合理利潤內，故就如附表二項次二所示各項工作 內容之完成方約定不另計價，被上訴人3人僅得以其完成項 次二所示各項工作內容符合其餘項次一、三所示工作內容之 細項內容而請求上訴人支付依其他項次計算之施作費用與合 理利潤，而被上訴人3人主張如附表二項次二所示第1至4項 工作內容，即纜車興建統包工程之招標與決標，實為被上訴 人3人履行附表二項次一所示編號8、10、11、13、14、15、 16、17、19、20、35項工作內容之成果，自未能逕以統包工 程已經決標為由，認被上訴人3人另完成應計價之工作項目 。惟被上訴人3人就附表二項次一所示編號8、10、11、13、 14、15、16、17、19、20、35項工作內容已執行至纜車工程 之興建統包工程決標之階段，為兩造所不爭執，即已合於系 爭契約第5條附件第1項第2款所約定「甲方取得必要之許可 及執照及完成各工程決標訂約」之一部分，上訴人並自承此 部分發包、決標之工作內容完成度為50%等語（見原審卷第 186頁），故被上訴人3人就已決標之興建統包工程部分當得 請求上訴人支付已履行50%部分之成本、費用與利潤合計13 萬6,961元（1,755萬元35%15%11項37項50%＝13 萬6,961.14元，元以下四捨五入）。此外，被上訴人3人經 上訴人多次催告，未能提出其為完成如附表二項次二所示各 項工作有何額外支出為製作、供應或施作之成本費用或應得 管理利潤等情，是被上訴人3人以其等已完成項次二之第1至 4項內容為由，請求上訴人另計算支付其他施作費用、合理 利潤，即無依據。 ㈥被上訴人3人另主張其等除上開已完成部分可得請求之服務 費外，即使系爭勞務尚未完成，上訴人仍應依其等投標時提 出服務建議書所示利潤計算方式，按已履行期間與預定服務 期間比例，計算管理利潤損失而賠償之云云，並提出服務建 議書為證（見北院卷第80頁），然依系爭契約第1條第3項第 1、2款約定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處， 除另有規定外，依下列原則處理：㈠契約條款優於招標文件 內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者， 不在此限。㈡招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標 文件之內容經甲方審定優於招標文件之內容者，不在此限。 招標文件如允許乙方於投標文件內特別聲明，並經甲方於審 標時接受者，以投標文件之內容為準。」等語（見北院卷第 18頁），是被上訴人3人於投標階段所提服務建議書固屬系 爭契約之一部，惟除有特別聲明或經上訴人審定情形外，各 文件之內容如有不一致，應優先適用系爭契約條款，其次為 招標文件，最後始有投標文件（含服務建議書）之適用。而 被上訴人3人未能提出上開服務建議書經上訴人特別聲明或 審定應優先適用之證明，且系爭契約第3條附件已明白約定 系爭契約採總包價法方式計價，以總價1,755萬元作為被上 訴人3人提供系爭契約第2條附件及其他服務之一切包含成本 與利潤在內之費用等語，業如前述，復觀諸系爭契約第2條 附件、第5條附件已明白約定被上訴人3人所提供各項服務計 價方式細節，乃將被上訴人3人提供之專案管理服務區分為 統包商細部設計階段及施工後之監造階段，服務費用亦分別 此二階段請領，可認兩造已就被上訴人3人履行系爭契約所 支出成本與可得利潤之計算、給付方式，另為約定，核與被 上訴人於投標階段所提出服務建議書記載被上訴人3人履行 系爭契約之成本計算方式、管理費係按成本10%計算，並加 計5%營業稅，合計總價為1,810萬元等情（見北院卷第80頁 ），明顯不符，被上訴人3人亦自承系爭契約並無單價分析 表，而是投標之後議價，並以議價總額簽訂系爭契約等情（ 見本院卷㈠第91頁背面），足認被上訴人於投標時提出價格 分析於系爭契約並無適用餘地；參以系爭契約第7條及第7條 附件第2、4款分別約定：「辦理期限及進度，除下列規定外 ，其餘詳如本契約書第七條附件…。」、「二、乙方同意於 設計單位送達細部設計資料予乙方之日起『7*√(本服務費 用預算金額/0000000)之整數值』日以前完成諮詢及審查， 且將結果送交甲方。…四、相關文件如經設計單位、工程承 攬廠商取回修正，乙方同意於該廠商送達修正資料予乙方之 日起五日內完成諮詢及審查，且將結果送交甲方。」等語（ 見北院卷第20頁、原審卷第101頁），可見被上訴人3人係配 合設計單位、工程承攬廠商之設計、施作進度而提供必要服 務，亦核與被上訴人服務建議書記載：「工作期間為18個月 ，包括設計期2個月，山坡地審查與水土保持審查4個月，施 工期8個月，驗收與測試期4個月。」等語不相符，可徵該服 務建議書所載履約期限、計價方式均與系爭契約內容不一致 ，依系爭契約第1條約定，即應排除服務建議書記載內容與 系爭契約約定不同之部分，而優先適用系爭契約之約定，亦 即，被上訴人3人應提供系爭契約第2條附件（即附表二各項 次）所示各項服務內容之履約期間，須視統包商完成細部設 計並據以施工完成驗收之日而定，並非18個月屆至後即履約 完畢，被上訴人3人並須視各階段完成狀態，請領包含成本 與應計利潤在內之報酬，始符合系爭契約約定被上訴人3人 應提供專案管理服務之本旨。況系爭契約係於97年11月19日 簽訂，纜車工程之興建統包工程係於98年11月6日始決標， 尚未簽訂興建統包工程契約，為兩造所不爭執，縱使統包商 可於決標後2個月內完成細部設計並經被上訴人3人完成審查 ，被上訴人3人主張其等於系爭契約之工作期間18個月僅剩4 個月，被上訴人3人應提供專案管理服務斷無於施工中即可 履行完畢之理，是被上訴人3人於該服務建議書所估算之工 作期間亦顯與事實不符而無可適用。準此，被上訴人3人固 於投標時提出該服務建物書為投標文件，然兩造既已就被上 訴人3人履行系爭契約之時間、所支出成本與可得利潤之計 算、給付方式等節另為約定，該服務建議書中關於履約期間 與利潤計算方式之記載，即難認為屬兩造合意約定內容之一 部，且系爭契約亦無另就終止後管理利潤損失為補償之約定 ，故被上訴人3人主張應以該服務建議書所示利潤計算方式 ，按已履行期間與預定服務期間比例，計算系爭契約第14條 第7款第2目所指管理利潤損失云云，自無可採。此外，被上 訴人3人復未提出其他據以估算所失管理利潤之證據，故被 上訴人3人主張其等因上訴人終止系爭契約，另受有管理利 潤損失143萬9,555元云云，即非有據。 ㈦準此，被上訴人3人於系爭契約終止時已完成項目僅如附表 二項次一中編號8、10、11、13、14、15、16、17、19、20 及35項之工作內容，其餘如附表二項次一所示編號2、3、5 、12、18、23項部分，被上訴人3人未能證明其等於系爭契 約終止已經施作，且施作內容合於系爭契約約定意旨，自無 從依系爭契約第14條第7項第2目約定請求上訴人賠償支出成 本及合理利潤。另被上訴人3人主張其等已完成附表二項次 二之第1、2、3、4項工作內容，該部分費用與利潤已包含於 附表二項次一上開已完成細項工作中，依系爭契約第5條附 件第1款約定計算服務費之內。此外，被上訴人3人未能提出 其他證據證明其等有為完成其他工項而支出製造、供應或施 作費用，或受有其他管理利潤損失等情，則被上訴人3人依 系爭契約第14條第7款約定內容，僅得請求上訴人給付其等 已完成上開11細項之服務費合計168萬9,187元（155萬2,226 元+13萬6,961元），被上訴人3人另請求上訴人賠償其等因 系爭契約終止而受管理利潤損失143萬9,555元云云，即無可 採。 六、上訴人主張被上訴人3人未依系爭契約第8條第11款第1、4目 約定，指派專任管理人員至少3人及兼任管理人員至少2人， 進駐伊所指定之地點，任職滿系爭契約約定之時數，經伊催 告後仍未指派足額管理人員，伊得依系爭契約第13條第 3款 約定，每少1人每日處被上訴人3人2萬元之懲罰性違約金， 而得與被上訴人3人請求之上開服務費相抵銷等語，為被上 訴人3人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠系爭契約第8條第11款第1、4目及第13條第3款分別約定：「 乙方應依下列規定派遣專案管理人員：人數規定如下，但乙 方承諾派遣人數大於上開人數者，不在此限：非於施工期間 ，專任管理人員至少3人；兼任管理人員至少2人。」、「專 任管理人員應為專職，並應於上班期間，進駐甲方指定之地 點。兼任之管理人員得為兼職，於甲方指定進駐地點之一週 內上班日之平均工作時數不得少於四點五個小時。」、「乙 方未依約定指派管理人員，或指派之人員於工程進行時，未 實際到工程現場辦理管理事宜時，每少一人每日處罰乙方新 臺幣貳萬元之懲罰性違約金。」等語（見北院卷第22頁、第 28頁），而上訴人自承伊已於98年11月19日專案管理進度第 10次會議時同意被上訴人3人撤出專案人員之請求（見原審 卷第150頁），又被上訴人3人於98年7月2日至98年11月18日 期間，僅派遣1人進駐上訴人指定地點等情，亦為被上訴人3 人所不爭執（見本院卷㈠第45頁），惟查，關於被上訴人3 人派遣人員進駐上訴人指定地點之經過，證人張基源證稱： 一開始審查招標文件時，沒有要求被上訴人 3人派員駐點， 後來才有安排一個房間，請被上訴人派人來駐點，大約是決 標前後，被上訴人有派 1個人來駐點，當時並未要求被上訴 人3人要派如系爭契約第8條約定之專案管理人員 3個、兼任 管理人員 2個來坐在指定的地點或要合在一起辦公，開會有 來就好了，因為管理人員都有自己的事務所，上訴人也沒有 辦法為了他們再租1個辦公室，後來剛好有1個空的位置，就 要求被上訴人派1個人來駐點，剛開始被上訴人3人曾詢問其 他人要不要到，應該是有開過會決定，伊將開會的意見表達 給被上訴人 3人，說維持原來的模式即其他人在各自地點工 作即可，之前沒有要求被上訴人 3人派專業人員來，是因為 上訴人辦公空間不夠，後來派1人來進駐，也是指示他們派1 個人來就可以，因當時準備招標文件程序很多，派 1個人來 傳達會比較迅速，上訴人於98年7月2日雖有發函予被上訴人 3人稱其等未依系爭契約派專任管理人員駐30樓辦公室等語 ，但沒有要被上訴人3人派5個人都來，當時辦公室只能坐1 個人，所以雖然有發函，但是科裡應該有決議協調被上訴人 3人派1個人來就好，其他在各自的場所上班，該函只是說明 有要求被上訴人3人派人進駐的意思等語（見本院卷㈠第144 頁及背面、第145頁背面、第146頁及背面），另證人即接手 證人張基源負責本件纜車工程之上訴人員工章良亦證稱：伊 於98年7月2日發函要求被上訴人 3人要派員進駐市府30樓， 因依系爭契約約定專任管理人應該是 3個人，但當時空間比 較狹小，後來是將之安置在辦公室後面的小房間，被上訴人 3人只有派1個人來，被上訴人 3人負責的案子包括機電、建 築、土建 3部分，來的是機電的人，只能傳達建築跟土建的 東西，但對內容不是很清楚，但伊沒有再要求被上訴人 3人 再派建築跟土建的人來，發文後日揚公司有派人來問是否要 全部的人都進駐，科長問伊，伊沒有說可以或不可以，後來 上訴人沒有繼續要求被上訴人 3人派員進駐，當時空間確實 不夠安置其餘 2個專任管理人，但如果要安置的話，可以找 府內秘書處協調等語（見本院卷㈠第147頁及背面、第148頁 背面），可認被上訴人於98年7月2日至98年11月18日期間， 未依系爭契約第8條約定指派專任管理人員至少3人及兼任管 理人員至少 2人進駐上訴人指定之市府30樓辦公室，任職滿 系爭契約約定之時數，實係因上訴人當時辦公空間不足之不 可歸責於被上訴人 3人之因素所致，並經上訴人同意後，被 上訴人3人始僅派遣1人進駐上訴人30樓之辦公室，上訴人事 後再執系爭契約第8條約定內容主張被上訴人有違約情事云 云，自有失誠信而無可採。 ㈡另依據簽到表，被上訴人3人所派唯一專任管理人1員，於98 年10月30日無簽到紀錄（見原審卷第41頁），依系爭契約第 13條第3款約定，固仍應按日以2萬元計算懲罰性違約金。然 按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文，至於是否相當，應依一般客觀事實，社會 經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一 切利益為酌定之標準（最高法院86年度台上字第1084號判決 意旨參照）。茲審酌系爭契約尚未執行至監造階段之服務費 用為614萬2,500元（1,755萬元35%＝6,142,500），以被 上訴人3人僅需派駐1人計算，每日處罰2萬元計算之懲罰性 違約金約為非監造階段服務費用之千分之3，然依證人張基 源、章良所述，被上訴人3人所派駐上訴人辦公室人員僅負 責傳達訊息予被上訴人3人，而系爭工程執行至被上訴人3人 派駐之人經上訴人同意離開派駐地點之98年11月19日止，已 協助上訴人完成興建統包工程之招標決標程序，上訴人復未 說明伊有何因被上訴人3人派遣之該名專任管理人員於98年 10月30日當日未進駐指定地點而招致損失等情，應認上訴人 以被上訴人3人派駐之人員於98年10月30日當日未進駐，即 按日以2萬元計算懲罰性違約金，顯然過高，應酌減為2,000 元為允當，從而，上訴人依系爭契約第13條第3款約定內容 ，主張被上訴人3人應賠償懲罰性違約金於2,000元範圍內， 並據以與被上訴人3人所請求服務費相抵銷，為有理由，逾 此範圍之抵銷主張，則無依據。 七、綜上所述，被上訴人3人依系爭契約之法律關係，得請求上 訴人給付服務費168萬9,187元，上訴人得主張抵銷之違約金 於2,000元範圍內為有理由，且被上訴人3人內部係以平均方 式分配系爭契約金額比率等情，亦有被上訴人3人提出於98 年5月25日送請上訴人備查之共同投標協議書為證（見本院 卷㈠第103頁），故被上訴人3人請求上訴人給付168萬7,187 元（168萬9,187元-2,000元），及自起訴狀繕本送達翌日即 101年8月4日（起訴狀繕本已於101年8月3日送達上訴人，送 達證書見原審卷第14頁）起至清償日止，按年息5%計算之利 息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，判命上訴人為 給付，並為附條件之准、免假執行宣告，核無不合，上訴人 就超過115萬4,226元本息部分，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。至於原審就超 過上開應准許部分，判命上訴人應給付被上訴人3人計63萬 3,284元之本息（232萬471元-168萬7,187元），尚有未合， 上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由 本院改判如主文第二項所示。又原審駁回被上訴人3人逾168 萬7,187元本息部分之訴及其假執行之聲請，並無違誤，被 上訴人3人提起附帶上訴，指摘此部分原判決不當，求予廢 棄改命上訴人應再給付183萬7,555元本息，亦無理由，應予 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上 訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 鍾素鳳 法 官 管靜怡 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 4 日 書記官 洪秋帆 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表二： ┌──────┬───────────────────────┐ │項次一 │工程設計之諮詢及審查 │ ├──┬───┼───────────────────────┤ │編號│ 一 │各專業服務及計數服務廠商之工作協調及督導 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 二 │工程材料、設備系統選擇及採購時程之建議 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 三 │計畫總進度之編擬 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 四 │設計進度之管理及協調 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 五 │價值工程分析 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 六 │設計、規範與圖樣之審查及協調 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 七 │設計工作之品管及檢核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 八 │施工可行性之審查及建議 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 九 │專業服務及計數服務廠商服務費用計價作業之審核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十 │工程建造與設備發包預算之編擬及審查 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十一 │工程發包策略及分標原則之研擬或建議 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十二 │文件檔案及工程管理資訊系統之建立 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十三 │複查並補充規劃報告之氣候、水文及水保 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十四 │建築、軌道及景觀法規調查及分析 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十五 │複查並補充規劃報告之運量分析及預測 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十六 │複查並補充規劃報告之世界主要地面纜車製造國之系│ │ │ │統分析 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十七 │複查並補充規劃報告之東亞國家地面纜車設計與施工│ │ │ │規範之彙整 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十八 │系統安全測試與維修標準之訂定 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十九 │排水、防洪、植被設計、土石流防護與監測策略擬定│ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 二十 │複查並補充規劃報告之隧道結構安全與監測驗收標準│ │ │ │擬定 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十一│統包商資格與財務能力分析 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十二│基礎工程、軌道系統工程、建築與景觀工程、系統安│ │ │ │全測試及相關構造物細部設計等各項費用分析 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十三│研擬設計準則 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十四│審核統包廠商設計階段之各項作業期程，並督導管制│ │ │ │統包廠商依限完成 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十五│審閱統包廠商設計建築師及委託專業技師或地面纜車│ │ │ │、地面纜車系統顧問之開業資料，並提供審查意見送│ │ │ │甲方審核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十六│主動進行設計介面之協調與整合 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十七│督導統包廠商辦理建築執照申請及取得，並包含必要│ │ │ │之環境影響評估、都市設計審議、水土保持計畫設計│ │ │ │等相關事項 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十八│督導統包商依相關法令規定製作書圖文件向各法定主│ │ │ │管機關申請及取得建築主體、結構、電氣、自來水、│ │ │ │消防、污水及水土保持等核准執照或文件或簽章，及│ │ │ │督導統包商代辦申請並會同辦理地界複丈等 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │二十九│依據統包契約各項約定及主管機關審定之各項圖說，│ │ │ │審核或複核統包廠商所提各類設計圖說、結構計算書│ │ │ │、機電設備容量計算書、消防逃生安全計畫及其他相│ │ │ │關文件 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 三十 │審核或負荷統包廠商所提各項設計內容、使用材料、│ │ │ │系統規劃等，應符合甲方之需求計畫、設計準則及相│ │ │ │關法令 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │三十一│統包廠商設計階段各項作業之品管及檢核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │三十二│統包商所提各項設計內容，乙方應就整體施工可行性│ │ │ │、公共安全等進行審查及提出修正建議 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │三十三│本工程統包工程設計階段估驗計價作業之審核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │三十四│定期由計畫主持人或其授權代理人主持召開協調會，│ │ │ │負責設計進度管控、協調事宜；設計進度如落後原訂│ │ │ │期程時，乙方負責督導統包廠商提出改善方案，並予│ │ │ │以評估及提供審查意見送甲方審核，乙方應於協調會│ │ │ │以外不定期由計畫主持人或其授權代理人主持召開臨│ │ │ │時會議督導統包廠商依改善辦法辦理 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │三十五│製作地面纜車興辦事業計畫書並經臺北縣政府交通局│ │ │ │審查通過 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │三十六│其他與本計畫統包工程設計階段之專案管理有關事項│ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │三十七│其他專案管理事項 │ ├──┴───┼───────────────────────┤ │項次二 │招標發包之諮詢及審查 │ ├──┬───┼───────────────────────┤ │編號│ 一 │招標文件之準備或審查 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 二 │協助辦理招標作業之招標文件之說明、澄清、補充或│ │ │ │修正 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 三 │協助辦理投標廠商資格之訂定及審查作業 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 四 │協助辦理招標文件之審查及評比 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 五 │協助辦理契約之簽訂 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 六 │如有交付乙方工程契約書及招標文件，核對工程契約│ │ │ │書與招標文件是否一致及契約單價是否依規定調整者│ │ │ │，乙方如何對無誤後，應於該等工程契約及招標文件│ │ │ │加蓋騎縫章，並出具核對無誤之文書 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 七 │協助辦理有關器材、設備、零件之採購 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 八 │其他專案管理事項及建議 │ ├──┴───┼───────────────────────┤ │項次三 │監造作業 │ ├──┬───┼───────────────────────┤ │編號│ 一 │各工作項目界面之協調及整合 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 二 │監造計畫、施工計畫、品管計畫、預定進度、施工圖│ │ │ │、器材樣品及其他送審資料之複核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 三 │施工品質管理工作之稽核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 四 │施工品質管理供作之稽核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 五 │工地安全衛生、交通維持、環境保護及工地保全之稽│ │ │ │核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 六 │施工進度之查核、分析及督導 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 七 │施工估驗計價之複核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 八 │工程變更之處理及建議 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 九 │契約爭議與索賠案件之評估及審查 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十 │竣工圖及結算資料之複核 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十一 │機電設備測試即是運轉之督導 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十二 │協助辦理工程驗收、移交作業 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十三 │督導統包商執行設備運轉及維護人員訓練 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十四 │督導統包商編擬維護及運轉手冊並審定 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十五 │特殊設備圖樣之審查、監造、檢驗及安裝之監督 │ │ ├───┼───────────────────────┤ │ │ 十六 │計畫相關資料之彙整、評估及補充 │ └──┴───┴───────────────────────┘