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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第978號 上　訴　人　芳霖營造有限公司 法定代理人　林世芳 訴訟代理人　錢裕國律師 　　　　　　陳宜新律師 被 上訴 人　偉驊科技有限公司 法定代理人　翁芳仁 訴訟代理人　吳尚昆律師 複 代理 人　王耀安律師 上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國103年6月20 日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1001號判決，提起上訴，並 為上訴聲明之減縮，經本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人起訴 請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,607,000元及自民國102 年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判 決全部敗訴，上訴人提起上訴後，其依兩造確認被上訴人受 領定金日期，將遲延利息減縮自102年7月23日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息（依序見本院卷74、83頁），核屬減 縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，合先敘明 。 二、上訴人主張：伊於102年4月16日承攬訴外人臺北市停車管理 工程處（下稱臺北市停管處）發包之「啟聰學校附建地下停 車場新建工程（收費系統工程）」，並簽立工程合約後，伊 與被上訴人於102年7月17日另簽訂工程承攬合約（下稱系爭 契約），將其中部分工程（下稱系爭工程）委由被上訴人施 作，完工期限102年12月10日，工程總價869萬元，伊於102 年7月23日交付定金2,607,000元予被上訴人。雖臺北市停管 處於102年8月30日終止工程合約，伊仍向被上訴人表示繼續 施作之意，被上訴人以不同意伊另指定交付時點，所為解約 並不合法。經伊以103年2月5日律師函催告後解除系爭契約 ，被上訴人應返還其受領之定金等情。爰依民法第259條第2 款之規定，求為判命被上訴人應給付上訴人2,607,000元， 及自102年7月17日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決 。並願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：兩造於102年7月17日簽訂系爭契約，約定由 伊施作上訴人向臺北市停管處承包之系爭工程，系爭契約自 上訴人於102年7月23日交付定金時生效。惟臺北市停管處事 後以上訴人工程進度嚴重落後，於102年8月30日終止工程合 約，上訴人不可能交付工地供伊進場施作，自屬可歸責於其 事由致不能履行之狀態，依民法第249條第2款規定，上訴人 不得請求伊返還定金。縱認系爭契約並無不能履行情事，惟 上訴人於102年10月9日來函要求暫停履約，經伊屢次催促， 上訴人仍未通知進場施作，伊再以102年12月4日函催告上訴 人於7日內告知履約事宜，惟上訴人卻以102年12月16日函要 求退還定金或另改履約日期及地點云云，顯違反定作人協力 義務，依民法第507條之規定，以102年12月24日律師函為解 除系爭契約之意思表示，並以伊所受損害4,190,000元與其 請求退還定金為抵銷等語，資為抗辯。。 四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行 之聲請，上訴人不服，全部提起上訴，嗣減縮上訴聲明：㈠ 原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人應給付上訴人2,607,000元，及自102年7 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 五、上訴人主張其以律師函催告被上訴人交付設備未果，經解除 系爭契約後，依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還 其所受領定金2,607,000元本息云云，為被上訴人所否認， 並以上開情詞置辯。經查： ㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有 明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材 料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額 為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產 權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為 單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方 專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給 付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探 求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成， 應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉， 即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承 攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買 賣之混合契約。查系爭契約第3條工程範圍約定：「依照本 合約及報價單所定詳細價目之各項設備如後述，乙方（按指 被上訴人）提供報價單上所列器材及送審資料及器材安裝、 測試、驗收及保固維護…」等語。再參以報價單所示，工程 範圍包含電腦收費管理系統、自動車牌辨識系統、悠遊卡系 統、安全監視系統、緊急求救系統，被上訴人須整合系統及 搭配軟體運作，並負責教育訓練等節（見原審卷51至55頁） 。從而，被上訴人除提供各項器材及設備，仍須負責安裝、 整合及測試，並通過臺北市停管處之測試及驗收，可見系爭 契約目的並非在於工作物財產權之移轉。另系爭契約在第10 條以降，依序約定工程期限、工程變更、工程圖說、產權移 轉、材料管理等項，規範系爭工程如何進行及完成為內容， 並非討論買賣相關內容，其契約目的顯重在提供勞務給付以 完成工程，設備器材提供僅係完成工作目的之階段行為，系 爭契約自屬承攬契約性質。是上訴人主張系爭契約屬製造物 供給契約云云，自無可取。 ㈡、上訴人以系爭契約第10條約定，主張其享有變更工程計劃內 容之權利，被上訴人未依其指示，於102年12月31日前將設 備交至新北市○○區○○路○○○號B2，經催告仍未履行，自 得解除系爭契約云云，並提出102年12月16日函及103年2月5 日律師催告函為證（依序見原審卷10、13頁）。惟依系爭契 約第10條工程變更約定：「⑴甲方對本工程有變更計劃及增 減工程數量之權，對於增減之數量應由雙方參照本合所訂單 價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議決定 單價。⑵倘因甲方變更計劃，致乙方廢棄已完成工程之一部 分或已進場之檢驗合格材料時，視甲方業主之核驗，依照合 約所訂單價計價付款」等語，固約定上訴人有變更計劃及增 減數量之權，惟系爭工程源自於臺北市停管處發包啟聰學校 地下停車場收費系統工程，本質上不可能脫離該發包工程。 再參以系爭契約第8條付款辦法約定視臺北市停管處付款辦 理，另第16條及第18條則約定由臺北市停管處驗收等情，且 第10條亦以「本工程」用語限定範圍，故上訴人變更計劃或 增減數量，自以系爭工程範圍為度。準此，上訴人以102年1 2月16日函及103年2月5日律師催告函，將履約地點由「啟聰 學校」變更為「新北市○○區○○路○○○號B2」，顯違反系 爭契約第10條關於工程變更之約定，則其執此所為催告及解 除契約之意思表示，自為不合法。 ㈢、次按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前 項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因 契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。查上訴人未 依預定施工進度網圖執行，致工程進度嚴重落後，遭臺北市 停管處於102年8月30日終止工程合約乙節，為兩造所不爭執 ，復有臺北市停管處103年5月8日北市停土字第00000000000 號函及暨終止通知函可稽（見原審卷67至69頁）。上訴人既 無法提供啟聰學校地下停車場，供被上訴人進場施作系爭工 程，經被上訴人以102年9月12日函催告上訴人說明後續作業 方式。嗣因臺北市停管處已重新辦理招標，被上訴人再以10 2年10月3日函建議：兩造終止契約或重新議約等語；復以10 2年12月4日函催告上訴人於7日內提出履約方案，若不願履 約，亦不退還定金等語。雖上訴人以102年12月16日函覆稱 ：被上訴人若不同意退還定金，則不同意重新議約，並限於 102年12月31日前，將設備交付至新北市○○區○○路○○○號 B2云云（見原審卷7至10頁）。然上訴人無法履行提供啟聰 學校地下停車場之協力義務，事後以該函任意變更工程地點 ，違反系爭契約第10條約定，其所為解約不合法乙節，前已 敘明。從而，被上訴人以上訴人無法履行提交工地之協力義 務，以102年12月24日律師函催告後解除系爭契約（見原審 卷11至12頁），自屬合法。 ㈣、雖上訴人主張其遭臺北市停管處終止工程合約，係因可歸責 於被上訴人延誤提出設備型錄所致云云，惟為被上訴人所否 認，上訴人自應舉證證明被上訴人未配合提交設備型錄，致 其遭臺北市停管處終止工程合約之事實存在。經查，依臺北 市停管處採購申訴案件陳述意見書略以：本工程於102年4月 26日訂約，於同年5月16日開工，上訴人迄至102年5月28日 未能完成工地負責人、品管人員、安衛人員、整體施工計劃 書、整體品質計劃書、施工圖說、工程開工報告表、施工預 定進度表、工程保險及相關界面配合事宜，嚴重影響整體工 程進度…本處自102年6月3日至同年8月26日止，共召開14次 工程進度檢討會議…上訴人報核預定工程進度網圖，迄至10 2年7月10日才核定等語（見本院卷68至69頁），然上訴人與 臺北市停管處早於102年4月26日簽訂工程合約，上訴人卻在 3個月後，始交付定金使兩造間之系爭契約生效，但斯時工 程預定進度為22.40%，上訴人實際進度只有0.1%，工程進度 落後高達22%以上（詳後述）。再者，臺北市停管處102年7 月22日檢討會議紀錄（被上訴人未出席該次會議），所載11 項逾期履約項目，係上訴人管理工程缺失所致；另102年7月 29日及102年8月12日檢討會議紀錄所確認逾期履約事項亦同 （見本院卷88至101頁）。其中102年8月12日檢討會議記載 「管材型錄、線材」未提送缺失部分，係指水電事項，非關 被上訴人設備型錄乙節，業據證人即上訴人工地主任蘇永隆 及被上訴人工地主任簡宏義於本院證述一致可參（依序見本 院卷249頁反面、250頁反面）。是上訴人主張被上訴人未提 送管材型錄云云，自無可取。至上訴人主張被上訴人同意於 102年8月9日前提送設備型錄云云，並提出趕工計畫書為憑 （見本院卷135至150頁），雖證人蘇永隆於本院審理時亦證 稱：伊依兩造、臺北市停管處及監造單位開會之共識，製作 趕工計畫書云云，惟蘇永隆卻提不出任何開會紀錄證明共識 之存在（見本院卷249頁正反面），則其上開證詞顯乏據可 徵，自無可採。況上訴人並未能舉證證明曾催告被上訴人提 交設備型錄送交臺北市停管處審查，且依臺北市停管處104 年1月27日北市停土字第00000000000號函所載：本會未核准 同意上訴人所提趕工計畫。上訴人自102年5月6日開工後， 進度持續落後，本處及監造單位於工程進度檢討會議要求趕 工…102年7月31日預定進度22.40%，實際進度0.1%；102年8 月12日預定進度22.40%，實際進度0.1%；102年8月19日預定 進度37.42%，實際進度0.1%，落後進度幅度持續擴大，確實 已達契約第18條第11項及第22條第1項第1款第5目終止契約 之約定等語（見本院卷159頁）。可見，臺北市停管處先後 在3次查核時間點，陸續發現上訴人施工進度嚴重落後，依 約終止工程合約，顯與被上訴人無關。是上訴人主張被上訴 人延誤送交設備型錄，致其遭臺北市停管處終止工程合約云 云，自無可取。 ㈤、末按民法第249條第2款規定，定金不得請求返還，係以契約 因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行為要件，與民 法第259條第2款之附加利息償還所受領之金額，須以解除契 約為前提者不同。是契約經合法解除後，依民法第259條規 定，兩造應互負回復原狀之義務，不能依民法第249條第2款 拒絕返還定金（最高法院75年度台上字第1954號判決意旨參 照）。又契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果， 故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方 所受領之金錢，依同法第259條第2款之規定，自應附加利息 返還。查系爭契約既經被上訴人以102年12月24日律師函合 法解除在案，契約關係因溯及而消滅，上訴人依民法第259 條第2款之規定，固得請求被上訴人返還所受領定金2,607,0 00元本息。惟解除契約並不妨礙損害賠償之請求，民法第26 0條定有明文，系爭契約總價869萬元，依被上訴人提出上訴 人所不爭執之成本分析資料所示（見本院卷79至82、186頁 反面），被上訴人工程成本為5,553,464元，完工後預計可 獲利潤3,136,536元（計算式：8,690,000－5,553,464＝3,1 36,536），則被上訴人辯以其因上訴人違約而解除契約，至 少受有損害3,136,536元等語，自屬可取。從而，被上訴人 執其對上訴人之損害賠償債權3,136,536元，與上訴人對其 請求回復原狀債權2,607,000元為抵銷後，上訴人回復原狀 債權即已消滅。是上訴人請求被上訴人返還已消滅之債權云 云，為無理由，不應准許。 六、綜上所述，上訴人依民法第259條第2款之規定，請求被上訴 人給付2,607,000元，及自102年7月23日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請 ，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應予維持 。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 23 日 民事第一庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 呂淑玲 法 官 傅中樂 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 23 日 書記官 明祖星 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。