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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1206號 上　訴　人　杏醫生醫股份有限公司（原名杏醫國際有限公司） 法定代理人　陳玉芳 訴訟代理人　胡盈州律師 複代理人　　史慧玲律師 被　上訴人　美加生技有限公司 法定代理人　魏金瑞 訴訟代理人　賴彌鼎律師 複　代理人　陳楷天律師 上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於中華民國103年8 月28日臺灣新北地方法院102年度訴字第2682號第一審判決提起 上訴，本院於民國106年11月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾柒萬壹仟肆佰柒拾捌元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之三十八，餘由被上訴 人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人原名稱為「杏醫國際有限公司」，法定代理人為「陳 勝男」，嗣於本院審理中之民國（下同）105年11年30日更 名為「杏醫生醫股份有限公司」，且變更法定代理人為陳玉 芳，並經其具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀（ 見本院卷㈢第125頁）在卷可證，核無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：上訴人委由伊代工製造保養品，再以上訴人 之品牌於市場上銷售，並陸續委請伊代購用以裝填保養品之 瓶器，於101年 2月16日委請伊代購Bioneed瞬效新生彈力魚 子精華100ml瓶器5萬支，每支單價新臺幣（下同）40元，部 分已生產充填為成品，再扣除不良品計3萬751支，餘1萬9,2 49支，上訴人應給付貨款76萬9,960元。又於101年5月8日上 訴人委請伊代購Bioneed美肌道活膚霜50ml瓶器3,000支，單 價每支30.5元，因生產充填使用2,502支，尚餘498支，上訴 人應給付貨款1萬5,189元。另伊代購Bioneed智慧型雷射美 白凝晶（下稱Bioneed凝晶）50ml瓶器7,000支，每支單價34 元，經生產充填使用5,291支，尚餘1,709支，上訴人應給付 貨款5萬8,106元。再於101年12月10日上訴人委請伊代購 Bioneed皇家蜂王乳逆時光復活精華瓶器2,001支，每支單價 44.8元，上訴人應給付貨款8萬9,645元，以上貨款共計97萬 9,545元（下稱系爭貨款）。惟上訴人事後藉詞拒不給付， 爰依民法第546條第1項規定，請求上訴人給付，並聲明：㈠ 上訴人應給付被上訴人97萬9,545元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：伊雖積欠被上訴人系爭貨款，惟被上訴人自99 年間起陸續為伊代工製造伊品牌之保養品內容物，以及將內 容物裝填於瓶器內、包裝、封印等工作，被上訴人明知伊係 將其代工製造之保養品委請富邦媒體科技股份有限公司（下 稱富邦公司）以電視購物台、郵購、網購等通路獨家代銷， 惟自98年7月起屢經富邦公司抽驗發現被上訴人所生產製造 之Cossedo阻黑淨白凝晶（下稱Cossedo凝晶）、Bioneed凝 晶產品有傳明酸成份含量不足之嚴重瑕疵，致遭富邦公司要 求上開瑕疵產品自電視購物台下架退貨，總計伊因Bioneed 凝晶產品遭退貨而短售1萬9,397組，伊原預期可獲得售價25 %之利潤無從取得，受有損害1,207萬4,633元，另Cossedo凝 晶產品遭退貨2,624瓶，伊原預期可取得售價25%之利潤無從 取得，受有損害25萬8,996元，又伊原已購入用於生產 Cossedo凝晶產品之剩餘包材已無從使用，伊另受有包材費 損害50萬元，自得與被上訴人本件請求相抵銷等語，資為抗 辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人97萬9,545元，及自102年8 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並對於兩 造分別為供擔保假執行及免假執行之宣告。上訴人提起上訴 ，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、本件兩造不爭執事實（見本院卷㈢第18頁）： ㈠上訴人先後於101年2月16日、同年5月8日、同年12月10日委 請被上訴人代購用以裝填保養品「瞬效新生彈力魚子精華」 、「美肌道活膚霜」、「Bioneed凝晶」、「皇家蜂王乳逆 時光復活精華」之瓶器，總計有系爭貨款97萬9,545元尚未 支付。 ㈡上訴人另委請被上訴人代工製造Cossedo凝晶、Bioneed凝晶 等保養品內容物，以上訴人自有品牌，由上訴人委請富邦公 司在電視購物台、郵購、網購等通路販售。 ㈢富邦公司於101年6月28日及101年8月24日分別將上訴人販售 之Bioneed凝晶產品送昭信標準檢驗股份有限公司（下稱昭 信公司）及台美檢驗科技有限公司（下稱台美公司）檢驗， 發現傳明酸含量不足3%，將該產品自電視購物台下架退貨。 ㈣富邦公司於101年9月11日將上訴人販售之Cossedo凝晶產品 送昭信公司檢驗，發現傳明酸成份不足3%，將該產品自電視 購物台下架退貨。 五、被上訴人主張上訴人委由伊代購瓶器，尚有系爭貨款未給付 ，上訴人則以前揭情詞置辯，茲查： ㈠按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還 之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有明文。 被上訴人主張上訴人委由伊代購瓶器以裝填保養品內容物， 伊先後於101年2月16日、同年5月8日、同年12月10日代購「 瞬效新生彈力魚子精華」、「美肌道活膚霜」、「Bioneed 凝晶」、「皇家蜂王乳逆時光復活精華」等保養品瓶器，上 訴人尚有未經使用瓶器之系爭貨款97萬9,545元未支付乙節 ，為上訴人所不爭（見兩造不爭執事實㈠），則被上訴人依 民法第546條第1項規定，請求上訴人償還伊代購瓶器所支出 之系爭貨款97萬9,545元本息，自屬有據。上訴人固辯以： 伊委請被上訴人代購瓶器係用以裝填被上訴人代工生產之保 養品內容物，因被上訴人代工生產之Cossedo凝晶、Bioneed 凝晶產品內容物發生傳明酸含量不足3%之瑕疵，被上訴人同 意伊退貨處理，可見被上訴人所代購之上開瓶器已隨同產品 退貨而併予解除契約，被上訴人無權再請求代購瓶器之系爭 貨款云云。然查，上訴人委由被上訴人代購「瞬效新生彈力 魚子精華」、「美肌道活膚霜」、「Bioneed 凝晶」、「皇 家蜂王乳逆時光復活精華」等保養品瓶器，除其中保養品「 Bioneed凝晶」瓶器與上訴人所辯退貨之「Bioneed凝晶」產 品相同外，其餘瓶器與上訴人所辯退貨之Cossedo凝晶、 Bioneed 駐顏雪姬粉凝霜等產品無涉，且上訴人亦不爭執退 貨之Bioneed 凝晶產品係內容物發生瑕疵，瓶器本身並無任 何瑕疵，且本件被上訴人請求之系爭貨款係尚未使用於裝填 保養品內容物之瓶器，自無上訴人主張隨同保養品成品退貨 ，瓶器亦併予解除契約之可言，此外，上訴人復未能舉證證 明被上訴人所代購之上開瓶器有何瑕疵，亦未證明兩造間合 意解除上開代購瓶器之委任契約，則上訴人所辯：兩造就被 上訴人代購瓶器之委任契約業已解除云云，顯與事實不符， 無可採信。 ㈡上訴人復以：被上訴人代工生產之Cossedo凝晶、Bioneed凝 晶產品有傳明酸含量不足之瑕疵，致伊受有Cossedo 凝晶產 品包材費損害50萬元，Cossedo 凝晶產品退貨之預期利潤損 害25萬8,992元、Bioneed凝晶產品退貨之預期利潤損害1,20 7萬4,633元（上訴人於本院審理中撤回關於Bioneed瞬效彈 力新生魚子精華霜瑕疵所生損害賠償債權之抵銷抗辯，見本 院卷第211頁背面），伊得以上開損害賠償債權與被上訴人 請求之系爭貨款相抵銷等語置辯，經查： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人完成工作， 應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常 或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限 ，請求承攬人修補之；因可歸責於承攬人之事由，致工作 發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第 490條第1項、第492條、第493條第1項、第495條第1項分 別定有明文。 ⒉查上訴人於101年委由被上訴人依其指示之配方，代工製 造Cossedo凝晶、Bioneed凝晶等保養品內容物，以上訴人 自有品牌，於富邦公司之電視購物台、網購、郵購等通路 獨家販售，又被上訴人所製造之Bioneed 凝晶產品經富邦 公司於101年6月28日及101年8月24日分別送請昭信公司及 台美公司以高效能液相層析儀（光二極體陣列檢測器）檢 驗，昭信公司檢驗結果傳明酸含量僅2.33% ，台美公司則 未檢驗出傳明酸成份，不符行政院衛生署含藥化粧品許可 證記載傳明酸成份含量應達3%，富邦公司將該產品自電視 購物台下架退貨，被上訴人於101年8月14日取回Bioneed 凝晶產品退貨420瓶（50ml）、281瓶（5ml），同年9月26 日取回退貨40瓶（50ml）、1瓶（5ml），同年 9月27日取 回退貨230組（每組4瓶50ml及贈品1瓶5ml），同年9月28 日取回退貨209瓶（5ml），同年10月 1日取回退貨1瓶（ 5ml）、4瓶（50ml），共計取回50ml產品退貨1,384瓶、 5ml產品退貨722瓶，有昭信公司於101年 7月9日出具之檢 驗結果報告書、台美公司於同年 8月29日出具之檢驗結果 報告書、行政院衛生署含藥化粧品許可證、富邦公司之商 品退清明細表、上訴人之進貨退出單（見原審卷㈠第88至 92、本院卷㈡第13、41、42、44、45、46、48頁）存卷可 佐；又查，被上訴人所製造之Cossedo凝 晶產品經富邦公 司於101年9月11日送請昭信公司以高效能液相層析儀檢驗 發現傳明酸含量僅1.99% ，不符含藥化粧品許可證記載傳 明酸含量應達3%，富邦公司將該產品自電視購物台下架退 貨，被上訴人於101年10月 1日取回Cossedo凝晶產品退貨 1,032瓶、同年10月5日取回退貨1,592瓶，共計2,624瓶等 情，有昭信公司於同年 9月20日出具之檢驗結果報告書、 富邦公司之品質管理部檢驗異常通知單、上訴人之進貨退 出單、富邦公司之商品退清明細表（見原審卷㈠第93、94 、98、102頁）在卷可稽，被上訴人對於富邦公司要求將 Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產品自電視購物台下架退貨及 取回上開退貨數量等節亦不爭執（見本院卷㈢第63頁）； 另富邦公司於原法院103年度訴字第1997號被上訴人請求 上訴人給付承攬報酬事件（下稱另案給付承攬報酬事件） 函稱：其委託昭信公司隨機抽驗Cossedo 凝晶產品，查知 其成份傳明酸過低未達標準，當時即全面停售並請上訴人 回收該批商品；Bioneed 凝晶成份傳明酸亦曾檢驗出過低 未達標準值情形，當時伊之電視通路即全面停售等語，有 該公司於104年1月8日（104）富邦媒體字第002號函、104 年4月1日（104）富邦媒體字第098號函、104年9月18日（ 104）富邦媒體字第209號函（見本院卷㈡第12頁、卷㈢第 11至14頁）存卷可按，則上訴人所辯：被上訴人代工製造 之Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產品因傳明酸含量不符含藥 化粧品許可證之記載，經富邦公司要求自電視購物台下架 退貨，並由被上訴人取回上開退貨產品等情，堪予採信。 ⒊被上訴人固主張：伊所製造之Cossedo 凝晶產品嗣經送請 檢驗確認傳明酸含量超過3%或超過2.9%以上，符合衛生署 查驗登記作業須知規定之誤差值10% 以內，並無瑕疵云云 。惟查，被上訴人曾於101年8月30日、同年9月6日自行送 交Bioneed 凝晶產品檢體，委由昭信公司檢驗傳明酸含量 ，經檢驗傳明酸含量為2.90%、3.11%、3.13% ，被上訴人 另於101年9月10日、同年9月14日自行送交Cossedo凝晶產 品檢體，委任昭信公司檢驗傳明酸含量，經檢驗傳明酸含 量為2.93%、2.91%等情，固有昭信公司於104年7月21日（ 104）昭信字第1040721001號函送檢驗結果報告書及樣品 照片（見本院卷㈡第83至93頁）可稽，惟上開檢驗結果係 由被上訴人自行委請昭信公司所為，且上開檢驗所使用之 檢體係由被上訴人自行送交昭信公司，未經會同上訴人或 富邦公司取樣，上訴人復否認上開產品檢體與前經富邦公 司要求自電視購物台下架之Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產 品為同一批代工製造之產品，則被上訴人事後自行委請昭 信公司檢驗Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產品縱然未發現有 傳明酸含量不足之瑕疵，亦不能執以推認前經富邦公司要 求自電視購物台通路下架退貨之Cossedo凝晶、Bioneed凝 晶產品即無瑕疵。至被上訴人主張：伊曾於101年8月23日 會同富邦公司人員取樣Bioneed凝晶產品送台灣檢驗科技 股份有限公司（下稱SGS公司）檢驗傳明酸含量達3.23%云 云，並提出SGS公司101年9月11日之檢驗報告以佐其說（ 見原審卷㈠第170至179頁），此節為上訴人所否認，且查 ，上開SGS檢驗報告（報告編號：UB/2013/90293）固然係 由富邦公司申請SGS公司檢驗，然未記載檢體製造商名稱 ，又上訴人於Bioneed凝晶產品遭富邦公司下架退貨後， 曾向富邦公司申請重新上架販售，並檢送另委請德昂生物 科技股份有限公司（下稱德昂公司）製造之Bioneed凝晶 產品及書面資料，經富邦公司取樣送請SGS公司檢驗合格 而准許重新上架販售等情，有富邦公司於104年4月1日以 （104）富邦媒體字第098號函送之相關資料（見本院調閱 之另案請求承攬報酬事件第一審卷㈡第109至142頁）可證 ，而經比對富邦公司取樣德昂公司生產之Bioneed凝晶產 品送請SGS公司檢驗之檢驗報告（報告編號：UB/2012/902 93），核與被上訴人提出上開SGS公司檢驗報告完全一致 ，即被上訴人所提出之上開SGS公司檢驗報告，顯係富邦 公司取樣德昂公司生產之Bioneed凝晶產品送請SGS公司檢 驗之結果，並非被上訴人所生產之Bioneed 凝晶產品，而 被上訴人就其提出之上開檢驗報告係富邦公司會同伊取樣 送請SGS公司檢驗乙節，復未舉證以實其說，是被上訴人 主張：富邦公司曾會同伊取樣Bioneed凝晶產品送請SGS公 司檢驗傳明酸含量達3.23%云云，顯非事實，不足憑取。 至被上訴人復主張：依富邦公司函覆內容，伊所生產之 Bioneed 凝晶產品經第二次送驗合格後，富邦公司已同意 重新上架電視購物台販賣云云。查富邦公司於104年9月18 日以（104）富邦媒體字第209號函覆原法院另案請求承攬 報酬事件固稱：「伊之（104）富邦媒體字第098號函說明 二之㈠所稱『杏醫公司後續提供第二批合格之商品及檢驗 報告後續行販售』，該第二批合格之商品仍為同樣之製造 廠美加生技有限公司（附件二）」，固有該函文（見本院 卷㈢第12頁）可按，惟觀諸同函附件二之資料所示， Cossedo凝晶產品經富邦公司於101年10月1日要求自電視 購物台下架後，未再上架販賣，Bioneed凝晶產品則於101 年8月15日下架，嗣於同年9月13日第二次上架，第二次上 架之製造商為「德昂生物科技股份有限公司新店廠」（見 本院卷㈢第35頁），核與富邦公司前函覆原法院另案請求 承攬報酬事件所檢送上訴人就Bioneed 凝晶產品第二次申 請重新上架相關資料所附產品製造商為德昂公司乙節相符 （見本院調閱之另案請求承攬報酬事件第一審卷㈡第106 頁），而被上訴人對於上訴人嗣另委由德昂公司製作 Bioneed 凝晶產品，經富邦公司審查准許重新上架電視購 物台通路販售乙節亦不爭執（見本院卷㈢第63頁），堪認 富邦公司於上開回函所稱：Bioneed 凝晶產品重新上架之 第二批產品係由被上訴人製造等語，顯係出於誤繕，該第 二批產品應係上訴人委請德昂公司代工製造無訛，則被上 訴人所辯：伊所製造之Bioneed 凝晶產品嗣經檢驗合格而 第二次在富邦公司之電視購物台上架販賣云云，要非事實 ，無足採信。 ⒋被上訴人代工製造之Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產品確因 傳明酸含量不符含藥化粧品許可證記載，遭富邦公司自電 視購物台下架並退貨等情，已如前述，則上訴人依民法第 495條第1項規定，請求被上訴人賠償因此所受損害，自屬 有據。被上訴固主張：上訴人未依民法第493條第1項規定 ，先定期催告伊修補瑕疵，不得請求伊賠償損害云云。然 查，上訴人所販售之Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產品係針 對女性生產之夏季美白保養品，以夏季為主要販售季節等 情，有上訴人提出Bioneed凝晶100年業績表（見本院卷㈢ 第34至44頁）可證，被上訴人製造之Cossedo凝晶、 Bioneed凝晶產品因傳明酸含量不足，分別經富邦公司於 101年8月15日、同年10月 1日自電視購物台通路下架，被 上訴人並分別自101年8月14日起、同年10月 1日起收回退 貨之Bioneed凝晶、Cossedo凝晶產品，嗣並同意自承攬報 酬中折讓上開退貨產品之代工報酬等情，有被上訴人製作 之請款單明細表、支票簽收憑證及支票、統一發票、折讓 單（見本院卷㈠第17至22頁）在卷可憑，佐以被上訴人亦 不爭執其事後未曾請求上訴人支付上開退貨之Bioneed 凝 晶、Cossedo 凝晶產品代工之承攬報酬等情（見本院卷㈢ 第64頁），堪信兩造間就富邦公司下架退貨之Bioneed 凝 晶、Cossedo 凝晶產品，業已達成合意以退貨解約方式處 理，被上訴人事後再以上訴人未催告伊修補退貨產品，而 謂上訴人不得請求伊賠償損害云云，實有違誠信，不足為 取。 ⒌茲就上訴人抗辯因Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產品瑕疵所 受損害審究如下： ⑴Bioneed凝晶產品退貨之預期利潤損害： 按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，視為所失利益，民法第216條定有明文。次按當事人 已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難 者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項亦有明定。上訴人辯以：Bioneed 凝晶產品因有傳明酸含量不足之瑕疵，經富邦公司要求 自電視購物台下架退貨，且伊與富邦公司簽立有獨賣契 約，退貨產品不能改至其他公司通路販賣，與100年同 期同一產品銷售組數相比，伊於101年間減少售出1萬9, 397組，受有損害1,207萬4,633元等節，為被上訴人所 否認，經查，上訴人與富邦公司訂有供應商合作契約， 約定Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產品僅能在富邦公司之 電視購物台、郵購、網購等通路販售等情，有供應商合 作契約書（見本院卷㈢第77至87頁）在卷可稽，且為被 上訴人所不爭（見本院卷㈢第136頁），是上開經富邦 公司自電視購物台下架退貨之Bioneed凝晶產品，既有 傳明酸含量不足之瑕疵，且上訴人與富邦公司約定不得 在其他電視購物台販賣，是以上訴人所辯：其就遭退貨 之Bioneed凝晶產品不能再行於電視購物台販售而受有 預期利潤之損害乙節，應屬可採。次查，上訴人辯以： 伊將Bioneed凝晶產品經由富邦公司電視購物台販售每 組4瓶各50ml（外加1瓶5ml為贈品），售價2,490元，富 邦公司扣除通路費僅給付伊每組1,239元（即通路費1,2 51元），而被上訴人代工內容物每組承攬報酬520元， 另伊就每組支出包材費為59.15元，即販售每組Bioneed 凝晶產品可獲得利潤659.88元，毛利率逾25% 云云，固 據上訴人提出Bioneed 凝晶產品利潤分析表、富邦公司 型錄、富邦公司入庫通知單、上訴人之出貨單、兩造間 之訂單、包材報價單（見本院卷㈢第198至209頁）為證 ，惟上訴人因Bioneed 凝晶產品退貨所受預期利潤之損 害，應為其販售Bioneed 凝晶產品所得，扣除承攬加工 報酬、包材費、通路費，以及運送、人事等相關成本及 費用後之淨利益，上訴人固然提出Bioneed 凝晶產品之 承攬加工報酬、通路費、包材費等成本支出證明，然無 法進一步證明因而減省銷售過程中所應支出之運送、人 事等成本比率及金額，惟上訴人既已證明其因被上訴人 製造之Bioneed 凝晶產品瑕疵遭退貨而受有損害，雖其 不能證明其損害數額，本院得依民事訴訟法第222條第2 項規定以定其數額，茲審酌上訴人銷售Bioneed 凝晶產 品所得，扣除承攬加工報酬、通路費及包材費之毛利率 為26.5%〈計算式：（2,490－1,000－000－00.15）÷ 2,490＝26.5%〉，上訴人雖不能舉證證明人事、運送等 成本費用，然上訴人所營事業為化粧品製造業，依同業 利潤標準表「其他化粧品製造」行業100至101年之同業 利潤淨利率均為16%，是認上訴人因Bioneed凝晶產品退 貨之淨利損害以同業利潤淨利率標準16% 定之，應屬適 當，上訴人所辯應以該年度毛利率25% 計之，自不足取 。再查，Bioneed 凝晶產品因有傳明酸含量不足之瑕疵 ，經富邦公司自電視購物台下架退貨，由被上訴人取回 之退貨數量總計為50ml共1,384瓶、5ml共722瓶， Bioneed凝晶5ml產品係作為贈品使用，且上訴人並未陳 報5ml產品之販售價格及成本，則上訴人因Bioneed凝晶 50ml產品退貨1,384瓶（即346組），則上訴人因 Bioneed凝晶產品退貨不能再行販售而受有預期利潤損 害為13萬7,846元（計算式：2,490×346×16%＝137,84 6，元以下四捨五入，下同）。上訴人固辯以：與 Bioneed凝晶產品100年業績量相較，伊因該產品下架而 減少販售1萬9,397組，應以減少販售之組數計算其預期 利潤損害為1,207萬4,633云云。查上訴人辯稱： Bioneed凝晶產品在富邦公司電視購物台於100年6至10 月間業績量與101年同期業績相較，短少1萬9,397組， 固據上訴人提出銷售紀錄明細表（見本院卷㈢第95至 104頁）為證，惟觀諸Bioneed凝晶產品在富邦公司電視 購物台通路101年8月15日下架前之101年6、7月業績量 僅174組、59組，遠較100年6、7月業績量7,285組、63, 95組，衰退甚鉅，難謂與富邦公司自電視購物台下架 Bioneed凝晶產品有關，參諸女性保養產品市場銷售狀 況之消長受到產品效能、消費者評價、促銷成效等因素 影響，實難以前1年度銷售量推估次年度之銷售狀況， 且被上訴人所製造之產品遭退貨後，上訴人隨即委由德 昂公司生產並重新上架，實難認上訴人另受有其他業績 減少損害，上訴人以Bioneed凝晶產品在富邦公司電視 購物台100與101年同期銷售量之差額，辯以其受有超過 13萬7,846元之預期利潤損害云云，自無足取。 ⑵Cossedo凝晶產品退貨之預期利潤損害： 上訴人辯以Cossedo 凝晶產品因有傳明酸含量不足之瑕 疵，經富邦公司要求自電視購物台下架退貨，總計退貨 數量為2,624瓶等情，已如前述，則上訴人請求被上訴 人賠償因Cossedo 凝晶產品退貨所受之預期利潤損害， 自屬有據。次查，上訴人抗辯：經由富邦公司販售之 Cossedo凝晶產品每組售價1,980元，富邦公司扣除通路 費僅給付伊每組987元（即通路費993元），伊就 Cossedo凝晶產品原可獲得預期利潤以毛利率25%計之， 固據提出富邦公司之Cossedo凝晶產品報價單、100年度 營利事業所得稅結算申報總表（見原審卷㈠第107頁、 本院卷㈢第118至119頁）為證，然觀諸上訴人100年營 利事業所得稅結算申報總表記載100年度營業毛利率達 29%，僅能認上訴人於100年度之整體營業毛利狀況，不 能逕執以推論上訴人所販售之Cossedo 凝晶產品毛利率 達25%以上，上訴人執此抗辯其因Cossedo凝晶產品退貨 受有銷售所得25% 之預期利潤損害云云，自不足取。惟 上訴人既已證明其因被上訴人製造之Cossedo 凝晶產品 瑕疵遭退貨而受有損害，雖其不能證明其損害數額，本 院得依民事訴訟法第222條第2項規定以定其數額。查上 訴人因Cossedo 凝晶產品退貨所受預期利潤之損害，應 以其販售Cossedo 凝晶產品所得，扣除承攬加工報酬、 包材費、通路費，以及運送、人事等相關成本及費用後 之淨利益，茲審酌以上訴人銷售Cossedo 凝晶產品應支 付富邦公司通路費每組993元，另給付被上訴人代工承 攬報酬每瓶65元，即每組260元，有被上訴人之請款單 （見本院卷㈠第17頁）可佐，又上訴人購入Cossedo凝 晶產品包括玻璃瓶、紙盒、內襯、中標、底標等包材1 萬組，支出50萬元，即每瓶包材費50元，每組包材費 200元，有訂購單（見原審卷㈠第119至120頁）存卷可 憑，即上訴人販售每組Cossedo凝晶產品所得，扣除承 攬加工費、通路費及包材費之毛利率26.5%〈計算式： （1,000－000－000－000）÷1,980＝26.6%〉，佐以上 訴人銷售產品過程另應支出包括之人事、運送等成本， 是本院認上訴人因Cossedo凝晶產品退貨所受預期利潤 之損害亦以100至101年同業利潤淨利率標準16%定之， 始屬適當，上訴人所辯應以該年度毛利率25%計之，不 足為取。又查，上訴人遭退貨之Cossedo凝晶產品總計 為2,624瓶，每組4瓶（見原審卷㈠第14頁，上訴人誤為 每組5瓶）即656組，則上訴人因此部分退貨所受之預期 利潤損害為20萬7,821元（計算式：1,980×656×16%＝ 207,821）。至被上訴人主張：上訴人之進貨退出單記 載101年10月1日退貨1,032瓶，包括良品1,012瓶，不良 品20瓶（見原審卷㈠第109頁），就良品部分並無瑕疵 云云。惟查，上訴人委由被上訴人代工製造之Cossedo 凝晶產品因有傳明酸含量不足之瑕疵，經富邦公司取樣 送經檢驗確認，將Cossedo凝晶產品自電視購物台下架 退貨，被上訴人取回退貨數量2,624瓶，且被上訴人嗣 就下架退貨之Cossedo凝晶產品未再請求上訴人支付代 工之承攬報酬等情，已如前述，足見退貨之Cossedo凝 晶產品雖非經富邦公司全部送請檢驗，但經取樣抽驗部 分產品發現確有傳明酸含量不足之情事，是上訴人之 101年10月 1日進貨退出單縱然記載Cossedo凝晶產品退 貨1,032瓶中良品1,020瓶，僅能認係未經富邦公司取樣 檢驗之產品，不能推認此部分產品即為無瑕疵產品，況 上訴人將富邦公司下架退貨之Cossedo 凝晶產品交由被 上訴人取回，被上訴人嗣向上訴人請求代工承攬報酬時 業已扣除退貨取回部分之報酬款，顯然被上訴人對於該 批產品經抽驗有傳明酸含量不足之品質瑕疵問題而遭退 貨乙節亦無爭執，則被上訴人嗣後主張上訴人退貨之 Cossedo凝晶產品部分為無瑕疵產品云云，顯然不足採 信。被上訴人復主張：Cossedo凝晶產品於101年10月1 日經富邦公司下架退貨後，伊於101年12月10日在富邦 公司通路上仍可購得Cossedo 凝晶產品，顯見上訴人未 受有預期利潤損害云云，並提出購買證明以佐其說（見 原審卷㈠第148至149頁）。經查，上訴人與富邦公司簽 立供應商合作契約書，提供Cossedo 凝晶產品等在富邦 公司電視購物台、郵購、網購等通路販售，依上訴人與 富邦公司之合作方式，富邦公司銷售上訴人所提供之保 養品絕大多數係以寄倉販賣方式，即經由富邦公司以電 視購物台之通路販出，且因相同產品在富邦公司不同通 路之產品型號均不同，同一產品自電視購物台之通路下 架，不影響同一產品繼續以其他產品型號在郵購、網購 等通路販售等情，已據上訴人之法定代理人陳玉芳於另 案請求承攬報酬事件證述：相同產品在電視購物台、網 路或一般郵購型錄的品號會不同，如果相同產品在電視 購物平台下架，對其他平台並不會有同時下架的情形， 如果是電視購物平台及型錄的商品是會商品提前入富邦 公司倉庫，但購物平台及型錄的品號會有不同，網購則 是由供應商直接寄給客戶，不會入富邦公司倉庫等語， 有言詞辯論筆錄（見本院卷㈢第88至94頁）存卷可按， 並有上訴人提出Bioneed 凝晶產品在富邦公司之銷售明 細（見本院卷㈢第95至99頁）可資佐證，亦即上訴人就 Cossedo 凝晶產品在富邦公司電視購物台、郵購、網購 等通路原各有不同之產品型號及銷售模式，而質諸被上 訴人亦不否認101年12月10日所購得之Cossedo凝晶產品 係伊經由富邦公司網購之通路買受等語（見本院卷第18 頁），堪信Cossedo凝晶產品雖因富邦公司取樣檢驗發 現有傳明酸含量不足之瑕疵，將該產品自電視購物台下 架退貨，惟該產品仍繼續以其他產品型號在富邦公司之 郵購、網購等通路販售，則被上訴人於Cossedo 凝晶產 品於101年10月1日自電視購物台下架退貨後，猶於101 年12月10日經由富邦公司網購之通路購得Cossedo 凝晶 產品，並無何違背事理之處。惟退貨之Cossedo 凝晶產 品既遭富邦公司取樣送驗認定有傳明酸含量不足之瑕疵 ，被上訴人復未舉證證明上訴人可將退貨之Cossedo 凝 晶產品再交由富邦公司在郵購、網購等其他通路販售， 是被上訴人以上訴人於Cossedo 凝晶產品遭富邦公司要 求自電視購物台通路下架退貨後，可以將該產品於其他 通路販售而未受有預期利潤損害云云，顯無可採。 ⑶Cossedo凝晶包材損害： 上訴人辯以伊因委由被上訴人代工製造Cossedo 凝晶產 品，購入Cossedo 凝晶產品之玻璃瓶、紙盒、內襯、中 標、底標等包材各1萬件，交予被上訴人用以裝填、包 裝產品使用，因該產品遭下架退貨，無從再行販售，所 購入之上開包材亦無法使用，受有包材費損害共計50萬 元，業據提出訂購單、送貨單（見原審卷㈠第119至120 頁、本院卷㈢第192、219頁）為證，此為被上訴人所否 認，並主張：Cossedo凝晶產品包材之紙盒剩餘未使用 部分為5,751個，內襯剩餘未使用部分為5,451個，瓶身 及中標、底標剩餘未使用部分各為5,248個等語（見本 院卷㈢第214、227頁），上訴人亦同意就包材費之損害 均以5,248個計算等語（見本院卷㈢第221頁背面），則 上訴人所辯：因Cossedo凝晶產品退貨，使已購入而尚 未使用之上開各項包材各5,248個嗣已無法使用，受有 此部分包材費之損害，應堪採信。被上訴人雖主張：上 開包材仍完好無缺，非不得再行使用於日後製造之產品 云云。然上開包材係上訴人購入專供被上訴人代工製造 之Cossedo凝晶產品使用，上開包材之中標打印有製造 商即被上訴人公司名稱，為被上訴人所不否認（見本院 卷㈢第285頁），Cossedo凝晶產品既經富邦公司自電視 購物台下架退貨，且上開包材部分已打印被上訴人公司 名稱，則上訴人就剩餘未使用之該產品包材自然無法再 作使用，上訴人辯以其受有此部分包材費損害，非無根 據。再查，上訴人購入Cossedo凝晶產品之包材包含瓶 身、紙盒、內襯、中標、底標共1萬個，共計花費50萬 元，即每個包材費50元（見原審卷㈠第119至120頁）， 則上訴人所受包材費之損害為26萬2,400元（計算式： 50×5,248＝262,400）。 ⒍基上，被上訴人得請求上訴人給付代購瓶器費用97萬9,54 5元，惟上訴人對被上訴人有Bioneed凝晶產品退貨之預期 利益損害13萬7,846元、Cossedo凝晶產品退貨之預期利潤 損害20萬7,821元、包材費損害26萬2,400元債權，共計60 萬8,067元（計算式：137,846＋207,821＋262,400＝608, 067）可資抵銷，經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付 37萬1,478元（計算式：979,545－608,067＝371,478）。 被上訴人固主張上訴人行使上開損害賠償請求權已罹於民 法第514條第2項規定之1年消滅時效，伊得拒絕賠償云云 。惟按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前， 其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明 文。查上訴人對被上訴人之上開損害賠償請求權均係發生 於000年0月至10月間，雖於102年10月間已罹於時效，惟 被上訴人主張上訴人委由其代購瓶器而積欠系爭貨款係發 生於000年0月00日、同年5月8日、同年12月10日，則於上 訴人上開損害賠償請求權時效完成前，與被上訴人之系爭 貨款債權均已適於抵銷，且上訴人於原審103年1月15日以 答辯㈢狀為抵銷抗辯（見原審卷㈠第104至106頁），依民 法第337條規定，上訴人得執以上開損害賠償債權與被上 訴人之系爭貨款債權相抵銷，被上訴人以上訴人之損害賠 償請求權已罹於時效而謂不能抵銷云云，自非可採。 六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付37萬1,478元，及自起 訴狀繕本送達翌日即102年8月14日（見原審卷㈠第41頁）起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准 許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。從而，原審就 上開不應准許部分（上訴人以損害賠償債權抵銷系爭貨款債 權共計60萬8,067元部分），判決上訴人敗訴，尚有未合， 上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第 2項所示。原審就上 開應准許部分（系爭貨款債權經與上訴人損害賠償債權抵銷 後之餘額37萬1,478元本息），判決上訴人敗訴，核無違誤 ，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 26 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 鍾素鳳 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 26 日 書記官 洪秋帆