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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1288號 上　訴　人　　謝雪霞 被　上訴人　　東進開發建設股份有限公司 兼法定代理人　王國榮 共　　　同 訴訟代理人　　鄭金溪律師 複　代理人　　歐斐文律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年9 月2日臺灣士林地方法院102年度建字第27號第一審判決提起上訴 ，上訴人並為訴之減縮，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得 提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭 點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點 ），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由 ，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允 許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法， 或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、 法律上及證據上之評價。故同條項但書第三款規定：對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高 法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。次按「未於準 備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後 行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項 。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之 事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。 前項第3款事由應釋明之」，民事訴訟法第276條亦有明文。 本件上訴人於原審主張被上訴人東進開發建設股份公司（下 稱東進公司）為工程之承攬人，於本院復提出建材出貨單、 東進公司變更登記表及股東名簿、臺北市政府消費爭議調解 委員會開會通知及調解不成立證明書、建物照片、原審言詞 辯論筆錄等件為證（見本院卷第21-33、74-82頁），另就被 上訴人施作工程有瑕疵及受有損害部分，提出估價單、帳戶 影本、照片等件為證（見本院卷第105-116頁），經核均屬 就第一審已提出之事實，為攻擊防禦方法之補充，依上開說 明，尚無不合，應予准許。 二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴 人於原審向被上訴人請求給付工程款新臺幣（下同）20萬元 、房租損失36萬元、系爭工程損害賠償計80萬元、精神損害 30萬元、懲罰性賠償30萬元，共196萬元，並以先位聲明請 求被上訴人東進公司及被上訴人王國榮應連帶給付196萬元 ，及其中20萬元自民國99年6月8日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息；備位聲明請求王國榮給付196萬元，及其 中20萬元自99年6月8日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。而於本院104年2月25日將請求之工程款為16萬6,000元、 房租損失為23萬4,000元、系爭工程損害賠償為60萬元、不 再請求精神損害及懲罰性賠償，其上訴聲明減縮為：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人100萬元，及其中16萬6,000元部分，自99年6月8 日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第65頁 正背面），經核其聲明之減縮（減縮部分不再贅述），符合 上開法條之規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於99年5月間約定由東進公司承接伊位於 臺北市○○區○○街○○巷○號透天住宅（下稱系爭房屋）之 抓漏防水整修工程（下稱系爭工程），雙方議定工期至多5 個月，工程總價200萬元。系爭工程於99年5月26日開始施作 ，伊陸續給付190萬元，詎東進公司施作之工程有許多瑕疵 ，致伊屋內物件毀損滅失，伊再三要求修補處理，東進公司 雖數次派員補強，惟瑕疵依舊未見成效，其後東進公司即一 再推託甚至於101年6月12日明示不再處理。而兩造工程估價 單第11項「三樓增建」實際上並未施工，東進公司應返還該 部分工程款16萬6,000元及法定遲延利息；伊因系爭工程受 有損害共計60萬元；及因系爭工程延誤，迄100年11月始得 遷入居住，受有租金損失計23萬4,000元。爰依民法第179條 、第231條、第494條、第227條、第195條、公司法第23條等 規定，先位聲明求為命東進公司及王國榮連帶給付100萬元 ，及其中20萬元自99年6月8日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息之判決，並請求免供擔保為假執行；備位聲明 求為命王國榮給付100萬元，及其中20萬元自99年6月8日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決，並請求免 供擔保為假執行。 二、被上訴人則以： （一）東進公司以：本件工程係由王國榮個人承包，與伊無涉； 依證人所述系爭工程至遲於99年10月底完工，縱有瑕疵亦 不得謂工作未完成；況上訴人發見瑕疵之日期為100年10 月28日之前，卻遲至102年3月1日始起訴請求，已逾民法 第514條第1項權利行使期間，不得再依不完全給付規定主 張15年之時效。上訴人主張之瑕疵或未施做之項目等，並 未定相當期間通知伊修補瑕疵，不得請求減少報酬，又上 訴人並未提出修補瑕疵費用之證明，伊否認上訴人受有損 害等語，資為抗辯。 （二）王國榮則辯稱：上訴人主張牆壁漏水龜裂造成壁癌，惟查 該牆係與隔壁共用之牆壁，伊僅就上訴人部分之牆面施作 ，亦經證人呂漳信證稱該牆面無水管不會漏水，足認該漏 水顯係從隔壁共同牆壁滲入，非可歸責於伊之施工。又上 訴人稱假樑與門框為白蟻啃食，亦非99年8月施工當時之 問題，伊施工完成已達4年之久，其後發生之瑕疵不可歸 責於伊。三樓屋頂防水龜裂及馬桶邊地面水漬髒汙，皆為 上訴人未清洗汙垢所造成，並非漏水，上訴人所稱之瑕疵 非屬兩造工程估價單所載項目，縱有瑕疵亦係系爭房屋逾 40年屋齡所致，不可歸責於伊。另伊僅為上訴人修繕系爭 房屋1、3樓部分工程，縱有部分需修補瑕疵，亦不影響上 訴人居住，況伊完工並未延誤，無補貼房租之必要。上訴 人並未通知伊修補瑕疵，亦未舉證其主張之損害金額，伊 全部否認。況發現瑕疵迄今已逾民法第498條、第514條規 定之時間。且上訴人尚未給付之工程款10萬元，得予以抵 銷等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及其中16萬6,000元部分 ，自99年6月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、經查，上訴人於99年5月間進行系爭房屋之抓漏防水整修工 程，工程總價200萬元，上訴人陸續將工程款190萬元匯入王 國榮個人帳戶內等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人之起 訴狀、被上訴人之答辯狀及王國榮之存摺影本等件附卷可稽 （見原審卷一第7、42、50頁），此部分事實自堪信為真實 。是兩造爭執之重點在於： ㈠系爭工程之承攬人為何？ ㈡上訴人請求被上訴人給付100萬元，有無理由？ 茲分述如下。 五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條定有明文。又「原告於其所主張之 起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有 相當之反證者，當然駁回原告之請求」（最高法院20年上字 第2466號判例意旨參照）。上訴人主張系爭工程之承攬人為 東進公司云云；被上訴人則辯稱係由王國榮個人所承攬，非 東進公司等語。經查，上訴人主張王國榮係以東進公司負責 人身分向其連絡，其依指示將工程款匯入王國榮之帳戶，而 出貨單上所載之客戶名稱係東進建設，非王國榮個人，應認 系爭工程係由東進公司承攬，惟依上訴人所提出之工程估價 單（見原審卷一第14頁），其上並無任何簽名或當事人之記 載，難認系爭工程係由東進公司所承攬，又證人即負責系爭 工程油漆工程之證人呂漳信於原審到場證稱：「（問：系爭 房屋的油漆工作是否你做？）是我做的，我只有做油漆」、 「（提示本院卷第52頁估價單）…這張是我做的，要交給王 先生請款。從估價單上面記載『8月23日完工』，就是這間 房子」、「（問：系爭房子是王國榮發包，或是東進公司發 包？）我都找王國榮先生，因為我是跟王國榮請款，王國榮 開他自己的支票」、「（問：若本件是東進發包給你，你如 何請款？）我是到公司請款，公司發支票」等語（見原審卷 一第179頁背面、第180頁），再參酌支票係由王國榮簽發之 事實（見原審卷一第51頁），足認系爭工程中之油漆部分係 由呂漳信所承包，向王國榮請款，並由王國榮簽發支票給付 款項等情。另承作系爭工程水電部分之證人黃嘉福於原審到 場證稱：「（問：是否記得做過哪些工程？《提示本院卷第 53到56頁支票、估價單》）就是如估價單所寫的，估價單是 我寫的…54、55頁是幸福街11巷6號（即系爭房屋）的，56 頁是別的地方，53頁的票是這三張估價單的錢。（問：依你 的習慣是做完才拿錢？）做完才拿錢。系爭估價單上面寫的 日期就是完工日期，是99年9月17日，我是全部做完才寫估 價單。（問：你做完系爭工程後，有無再進去原告房子做？ ）有，三樓的浴缸，是後來才決定。（問：系爭房子工程是 王國榮叫你去做，或是東進公司叫你去做？）是王國榮」等 語（見原審卷一第196頁背面、第197頁），並有估價單、王 國榮簽發之支票在卷可證（見原審卷一第53-56頁），益證 系爭工程之水電部分係由王國榮發包予黃嘉福所施作，而非 東進公司，堪認系爭工程並非由東進公司所承攬。至上訴人 主張消費爭議調解委員會調解時，所通知之當事人為東進公 司，足認系爭工程之承攬人為東進公司云云，惟此係因上訴 人以東進公司為相對人向臺北市政府都市發展局（下爭北市 都發局）申訴，北市都發局始向東進公司寄發通知，有北市 都發局101年9月25日北市都建字第00000000000號函、臺北 市政府開會通知單等件在卷足參（見本院卷第27、30、31頁 ），而東進公司於調解會中亦表明系爭工程為王國榮個人與 上訴人之私人行為，與東進公司無關等語，有北市都發局 101年10月19日北市都建字第00000000000號函可稽（見原審 卷一第15頁、本院卷第29頁）。雖王國榮為東進公司董事長 ，惟法人與法定代理人之人格係屬個別，不能僅憑王國榮係 東進公司董事長即認定東進公司為系爭契約之承攬人，故系 爭工程應認係由王國榮所承攬，而非東進公司。上訴人就其 主張之事實未能提出有利於己之證據證明之，則其請求被上 訴人負連帶賠償之責，即非有據。 六、上訴人向被上訴人請求損害賠償之項目及金額部分： （一）系爭房屋3樓增建部分： 上訴人主張3樓增建未完成，被上訴人應依估價單項目11 返還16萬6,000元云云。經查，上訴人於購買系爭房屋時 即有3樓增建，與王國榮約定工程內容為2、3樓格局要修 正，3樓前方3分之1斜屋頂改改成水泥屋頂，並空出一個 陽台，3樓後方要增建一個浴室；3樓增建面積3.8坪，原 斜屋頂撐平地坪退縮等語，有102年5月27日民事起訴狀可 稽（見原審卷一第70頁背面、第72頁）；王國榮亦於原法 院表示：三樓原本就有增建，因上訴人表示漏水嚴重，故 把舊屋頂打掉重做等語（見原審卷一第182頁背面），顯 見系爭工程之估價單項目11之3樓增建部分，並非重新搭 建3樓，而係將原增建部分之斜屋頂改成水泥屋頂，上訴 人並於原法院至系爭房屋勘驗時表示：「三樓增建是把斜 屋頂打掉，把牆砌起來」等語（見原審卷二第9頁），足 認增建部分王國榮確有完成，是上訴人主張被上訴人未完 成3樓增建部分，應返還工程款16萬6,000元云云，自屬無 據。 （二）租金損害部分： 上訴人主張系爭工程至遲應於99年10月完工，被上訴人工 程延誤至伊於100年11月方得入住，請求因工程延誤損失 之房租23萬4,000元云云；被上訴人則辯稱並無遲延完工 ，無須付遲延責任等語。查證人呂漳信於原審時證稱：油 漆工程於8月23日完工，之後因搬家弄髒有去修補等語（ 見原審卷一第179-180頁）；證人黃嘉福亦證稱：水電工 程係於99年9月17日完工，完工後一、兩個禮拜左右有再 至系爭房屋安裝浴缸等語（見原審卷一第196頁背面）， 王國榮並分別於完工後之99年10月5日、99年12月20日付 款予呂漳信及黃嘉福，有支票兩紙為證（見原審卷一第51 、53頁），復參酌一般習慣與工程慣例，通常係於完工後 始有請款、付款等情，堪認系爭工程完工時間應為99年9 、10月間，而無給付遲延100年10月之情形。故上訴人請 求房屋租金之損害23萬4,000元，亦屬無據。 （三）系爭工程受有瑕疵、債務不履行部分： ⒈按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵 發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或 契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅」， 民法第514條定有明文。次按「按債權人依民法第四百九 十五條第一項，與依同法第二百二十七條規定，請求債務 人賠償損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，消 滅時效亦不同。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由， 致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期 間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於民法 第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用」 、「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生 瑕疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其 權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定 性，認應從速行使，於修正後民法第514條第1項已定有一 年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編 第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。故定作人 於民法第514條所定之一年時效期間完成後，不得復依民 法第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效， 請求承攬人賠償瑕疵損害」（最高法院102年度台上字第 1147號、98年度台上字第2274號判決要旨參照）。 ⒉上訴人主張因系爭工程施工之瑕疵，致其因而支出抓漏防 水工程及壁面重漆、白蟻消毒、二樓天花板、門框、木地 板等拆除重建並油漆、一樓前院重作排水貼磁磚、電風扇 、花盆、椰殼風鈴、不銹鋼小推車、紀念木劍、信箱、洋 酒、窗簾桿、沙發棉布套、衣櫥之毀損滅失賠償、電線線 路勘查、重新拉線及三樓浴室漏水修補等費用，共計60萬 元云云。被上訴人則辯稱上訴人未能舉證證明受有上開損 害等語。經查，上訴人就被上訴人施工有諸多瑕疵等情， 提出照片數張為證（見原審卷一第19-28、79-91、134-13 6、214-215、224頁，原審卷二第75-76頁），並經原法院 至系爭房屋勘驗之結果，足認上訴人確實受有漏水、壁癌 、發霉、牆壁龜裂、白蟻、積水等損害，有原法院勘驗筆 錄及照片在卷可憑（見原審卷二第7-60頁），惟王國榮否 認上開損害係因其施工瑕疵所致，而上訴人並未能舉證證 明上開損害與系爭工程施工之瑕疵有何因果關係，自難為 有利於上訴人之認定。縱上開損害係系爭工程施工瑕疵所 致，惟上訴人自陳於101年3月29日前即已發現上開瑕疵損 害（見原審卷一第7頁），卻遲至102年7月2日始於原審追 加王國榮為備位被告（見原審卷一第107頁），顯已逾民 法第514條之1年權利行使期間，亦不得再予請求。又揆諸 上開裁判意旨，民法第514條第1項既已定有1年之短期時 效期間，自應優先適用，不得復依民法第227條、第125條 之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵 損害。是上訴人依民法第494條、第227條請求瑕疵修補費 用，於法無據。 ⒊另上訴人主張王國榮施工時破壞其所有之電風扇、花盆、 椰殼風鈴、不銹鋼小推車、紀念木劍、信箱、洋酒、窗簾 桿、沙發棉布套、衣櫥等情，上訴人亦未能提出任何證據 證明其確實受有上開損害，自難認上訴人之主張為有理由 。是上訴人主張王國榮應賠償其上開物品毀損滅失之賠償 ，尚非可採。 （四）基上，上訴人主張因被上訴人未完成三樓增建部分之工程 ，應返還工程款16萬6,000元；因系爭工程延誤致其有房 租之損失，應賠償其租金之損害23萬4,000元；因施作系 爭工程有瑕疵，而因賠償其損害及瑕疵修補之費用共60萬 元云云，均無理由，是上訴人請求被上訴人給付100萬元 ，自無足取。 七、綜上所述，上訴人主張依民法第179條、第231條、民法第49 4條、第227條、公司法第23條等規定，請求被上訴人連帶給 付上訴人100萬元，及其中16萬6,000元部分，自99年6月8日 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應 准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。 八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予 以論列，合併敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 9 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 謝永昌 法 官 丁蓓蓓 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 6 月 9 日 書記官 陳思云