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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1293號 上　訴　人　東芝文化事業有限公司 兼 法定代理人　陳德城 共　　　同 訴訟代理人　鍾明達律師 被上訴人　　五南圖書出版股份有限公司 法定代理人　楊榮川 訴訟代理人　楊裘麗 　　　　　　蔡惠芝 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年10 月15日臺灣臺北地法院102年度訴字第2588號第一審判決提起上 訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣捌拾萬零貳佰肆拾肆元 本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之六十七，餘由 被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊委託上訴人東芝文化事業有限公司（下稱 東芝公司）總經銷其出版之「發達網」系列書籍及相關產品 ，於民國96年1月24日與東芝公司簽訂總經銷契約書（下稱 系爭契約），並由上訴人陳德城（下稱陳德城，與東芝公司 合稱上訴人等）擔任東芝公司之連帶保證人。嗣兩造於99年 11月15日合意終止系爭契約，經結算後，東芝公司尚積欠自 99年3月26日起至同年9月29日止之經銷書款及新書保留款共 計新臺幣（下同）1,190,979元未付。又伊係委任東芝公司 代銷書籍，系爭契約屬委任契約，另東芝公司受領伊交付之 書籍卻遲未支付書款，亦屬不當得利。另陳德城為東芝公司 之連帶保證人，應負連帶清償責任。爰依系爭契約、委任、 不當得利（選擇合併）、連帶保證之法律關係提起本訴等語 。並聲明：㈠上訴人應連帶給付伊1,190,979元及自101年11 月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、上訴人等則以：伊就經銷發達網系列書籍一事於92年5月30 日與訴外人考用出版社簽訂經銷契約書（下稱系爭考用契約 ），此與系爭契約係不同之權利義務關係，契約當事人不相 同，被上訴人不能對伊請求120萬元保留款。且被上訴人所 提出之對帳單未經伊簽認，發書單總金額亦與被上訴人本件 請求金額不符，被上訴人復未敘明其所稱「新書保留款」之 意旨為何，伊自無給付義務。縱被上訴人得請求伊給付書款 及新書保留款，惟該債務係發生於00年0月至同年9月間，被 上訴人遲至101年11月始提起本件訴訟，已罹於民法第127條 第8款所定之2年短期消滅時效。另伊受讓富利得圖書股份有 限公司（下稱富利得公司）、鴻利得圖書有限公司新莊店（ 下稱鴻利得公司）、盛利得圖書有限公司東湖店（下稱盛利 得公司）、東利得圖書有限公司蘆洲店（下稱東利得公司） 、穎城文化事業有限公司文化諾（下稱穎城公司，以上5家 公司合稱富利得等公司）對被上訴人之債權合計391,184元 ，伊就此部分主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠被上訴 人之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命：㈠上訴人應給付 被上訴人1,190,979元及自101年11月15日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。㈡被上訴人、上訴人分別以40萬元、1 ,190,979元供擔保後，得、免假執行。 上訴人全部聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項如下（見原審卷115頁）： ㈠東芝公司邀同陳德城為連帶保證人，於96年1月24日與被上 訴人簽訂系爭契約（見原審卷65至67頁）。 ㈡被上訴人與東芝公司於99年11月15日合意終止系爭契約。 ㈢考用出版社於95年間歇業。 ㈣發書單上（見原審卷70至78頁）之簽收者「淑顯」、「呂」 分別係東芝公司之倉管人員即訴外人楊淑顯、東芝公司之會 計人員即訴外人呂秀春，該2人前均為東芝公司之受僱人。 五、本院得心證之理由： 本件被上訴人主張東芝公司經銷其出版之發達網系列書籍及 相關產品，尚積欠自99年3月26日起至同年9月29日止之經銷 書款及新書保留款共計1,190,979元未給付（含120萬元新書 保留款及經銷書款，合計為1,824,511元，扣除陸續退書金 額690,245元後，未付款項為1,134,266元，加上稅金56,713 元，則為1,190,979元，見原審卷69頁正、反面）。又陳德 城為東芝公司之連帶保證人，上訴人應就上開帳款負連帶清 償責任等情，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199 條第1項定有明文。又所謂「連帶保證」，係指保證人與主 債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而 言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部 給付之請求（最高法院45年台上字第1426號判例、77年台上 字第1772號判決意旨參照）。經查： 1.被上訴人主張東芝公司於96年1月24日邀同陳德城為連帶 保證人，與被上訴人簽訂系爭契約，業據提出系爭契約（ 見支付命令卷5至6頁、原審卷65至67頁）為證，且為上訴 人所不爭執，已如前述。而依系爭契約前言及第1條約定 ：「茲因乙方（即東芝公司）總經銷甲方（即被上訴人） 出版之發達網系列書籍及相關產品，雙方同意訂立本契約 ，並遵守以下條款：」、「第1條業務範圍，甲乙雙方共 同就甲方出版品中發達網系列書種，委託乙方為全國獨家 總經銷，乙方須無條件全力進行總經銷業務...」等語， 雖與上訴人等所提系爭考用契約（見原審卷50至52頁、本 院卷29至31頁）第1條業務範圍所載：「甲（即考用出版 社）乙（即東芝公司）雙方共同就甲方出版品中發達網系 列書種，委託乙方為全國獨家總經銷...」，均係針對東 芝公司總經銷「發達網」系列書籍及相關產品一事而簽約 。惟系爭契約之當事人為被上訴人與東芝公司，系爭考用 契約之當事人則為考用出版社與東芝公司，二份契約分別 有不同之權利義務主體，本件被上訴人係依系爭契約請求 上訴人等給付經銷發達網系列書籍及相關產品所生之貨款 ，並非依系爭考用契約或以考用出版社之名義向上訴人等 請求給付。是上訴人等提出系爭考用契約，辯稱被上訴人 不得就考用出版社之權利為主張，行使考用出版社之貨款 請求權云云，尚有誤會。 2.依系爭契約第2條第1項、第2項前段及第3條約定：「第2 條批價：1.甲方（即被上訴人）所出版委託乙方（即東芝 公司）經銷之出版品，同意以版權頁定價之五二折外加稅 方式交由乙方發行，（原舊書五折稅外，部分仍保留，如 附件）。唯量販店通路（限經甲方同意配發之特定書種） 以版權頁定價之五折稅內含方式交由乙方發行。2.超商專 案如7-11全省推薦盒或雜誌架側擺，甲方同意以定價之五 折稅內含方式委由乙方供貨發行...」、「第3條結帳付款 與退貨：1.甲方應於交貨日之次月十日前送交對帳單予乙 方（逾期則轉列為次月帳款），乙方應於收受對帳單月底 前開立票期三個月之支票支付帳款（例：一月之出貨，應 於二月十日以前對帳，2月底付票，票期為五月底），付 現金得九七扣。2.前項之帳款係以每月二十六日至次月二 十五日為一帳號期，如為新書發行關帳至每月二十日。3. 每月結帳款係上月未付款加當月補書全額加當月新書總進 貨額之七成再加到期新書保留帳款（每本新書之保留款期 限為新書發行後六個月），扣除乙方當月底退貨之後結清 。屆期統一開立票期三個月之支票支付帳款，付現金得九 七扣。4.每月新書總進書額所餘三成，累計列入新書保留 帳，新書總保留款以新臺幣壹佰貳拾萬元整為上限金額（ 每本新書保留款期限到期時，乙方不得繼續保留，必須同 當月結帳款一併付清。），超額部分乙方須於每月結帳時 一併付清，保留款總額到契約終止時依本約第七條約定結 算。」、另第6條約定連帶保證「為保障甲方之各項權利 ，乙方須另行洽商甲方認可之連帶保證人，乙方若有違反 合約之情事，保證人願負連帶責任。」（見支付命令卷5 頁正、反面），是被上訴人主張其得依系爭契約及連帶保 證之法律關係，請求上訴人等連帶給付應付而未付之經銷 書款及新書保留款，核屬有據。 3.又被上訴人主張東芝公司自99年3月26日起至同年9月29日 止，尚有經銷書款及新書保留款總金額1,190,979元（含 稅）未給付，業據提出對帳單、發書單（見原審卷69至78 頁背面）為證。經本院依被上訴人所提101年10月份對帳 單（見原審卷69頁及背面）所載之日期、憑單號碼、訂購 金額，與被上訴人所提發書單（見原審卷70至78頁）逐一 勾稽比對，均相符合，發書單上並有楊淑顯、呂秀春之簽 名，適足認上開證據資料內容之真實性。又前揭對帳單於 被上訴人提起本件訴訟之前，早已交付東芝公司，而東芝 公司未曾向被上訴人否認對帳單所載之應付帳款金額有誤 。是被上訴人主張東芝公司自99年3月26日起至同年9月29 日止，尚積欠經銷書款及新書保留款共計1,190,979元， 足堪認定。 4.再上開對帳單雖係由被上訴人製作，然該資料之製作係根 據每月經銷情形，依發書單逐一紀錄而得，並非被上訴人 臨訟製作。且自兩造簽訂系爭契約以來，關於東芝公司經 銷書籍及對帳、付款之流程經過與歷來交易慣例，係由被 上訴人委託貨運業者將經銷書籍送交東芝公司，並由東芝 公司之受僱人於出貨單或發書單上簽收後，再由被上訴人 依系爭契約第3條約定，於次月10日前製作對帳單並交予 東芝公司，東芝公司再將應付帳款以支票票款給付被上訴 人等情，亦據被上訴人提出對帳單、發書單、出貨單、存 摺內頁交易明細節本、支票、臺灣土地銀行託收票據中心 刪檔明細表（見原審卷80至91頁、141至154頁）為證，兩 造對於東芝公司自系爭契約簽訂後迄至99年3月25日前之 應付款項亦無爭執。再參酌證人呂秀春（即上訴人先前之 會計人員）結證稱：我之前在東芝公司服務，我每個月都 會跟五南的會計對帳，帳都沒有問題，我印象中有這個這 個對帳單（原證三號，原審卷69頁），印象中五南寄過來 之後，我會核對上面的數字及金額，我們就會鍵入資料， 如果金額相符就依照這樣辦理，如果金額有錯就會跟他們 聯繫，印象中我是沒有在這對帳單上面簽字等語（見本院 卷76至78頁），均足認被上訴人所提出之前揭對帳單業經 東芝公司之會計人員呂秀春對帳無誤。上訴人雖辯稱證人 呂秀春未見過系爭契約，對於兩造間之債權債務關係毫無 所悉，其證言不可採云云，然證人呂秀春曾擔任東芝公司 之會計，每個月均會與被上訴人對帳，其與兩造並無怨隙 或利害關係存在，本院認其所為之證言，無偏頗任何人之 必要而屬可信。是上訴人等辯稱上開對帳單未經其簽認， 應再由被上訴人提出簽收單及計算明細供其對帳云云，均 不足採。 5.上訴人等辯稱120萬元新書保留款應係東芝公司給付予考 用出版社，考用出版社與被上訴人為不同主體，被上訴人 無權請求此部分款項云云，然查，東芝公司對每本分銷新 書享有30％保留款，最高以120萬元為上限，原本東芝公 司係與考用出版社簽訂經銷契約，嗣考用出版社結束榮業 ，被上訴人為考用出版社之母公司，改以被上訴人名義與 東芝公司簽訂系爭契約，此時東芝公司要求原應支付予考 用出版社之120萬元新書保留款能繼續沿用至系爭契約。 之後被上訴人與東芝公司每月對帳時，均已列出此一新書 保留款120萬元未給付，東芝公司從無異議，其自得請求 將此筆120萬元新書保留款列入未付款，而與東芝公司進 行結算等情，業據被上訴人陳述甚詳（見原審卷62反面至 63頁）。再參諸被上訴人所提出之98年2月、98年6月至10 月、98年12月、99年1月之對帳單（此時東芝公司均正常 付款），確實列記載「新書保留款」120萬元（見原審卷 84至90頁反面），且東芝公司之前會計人員即證人呂秀春 於本院作證時，亦證述其任內對帳時，該帳內確實有列此 筆款項等語（見本院卷76頁反面），是於98年2月至99年1 月間，東芝公司均正常付款，此段期間之帳目核屬真實可 信，顯見東芝公司與被上訴人有約定對於此筆120萬元新 書保留款可繼續沿用於系爭契約，故被上訴人主張其雖與 東芝公司另簽訂系爭契約，但東芝公司原先需支付予考用 出版社之120萬元新書保留款係經過合意，得繼續沿用於 系爭契約一節，可信為真實。從而，被上訴人將此筆120 萬元新書保留款列入未付款中，進行結算，最後計算上訴 人等未給付之款項共計1,190,979元未給付（業如前述） ，洵屬可取。 6.小結，東芝公司應給付被上訴人自99年3月26日起至同年9 月29日止之經銷書款及新書保留款共計1,190,979元（含1 20萬元新書保留款及經銷書款，計為1,824,511元，扣除 陸續退書金額690,245元後，未付款項為1,134,266元，加 上稅金56,713元，則為1,190,979元）。又陳德城為東芝 公司之連帶保證人，應就上開帳款與東芝公司負連帶清償 責任。 ㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定，民法第125條定有明文。又民法第127條第8 款所定之商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代 價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所 供給之產物之代價而言。蓋此項代價債權多發生於日常頻繁 之交易，亦即平日具慣常性之行為，故賦與較短之時效期間 以促從速確定，若非日常頻繁之交易行為，自無上開2年短 期消滅時效之適用，而應適用一般15年時效之規定。經查： 1.依系爭契約約定內容觀之，兩造係約定被上訴人將其出版 之發達網系列書籍及相關產品委託東芝公司總經銷，再根 據東芝公司每月經銷之書籍及新書進書情形，按月結算每 月應付帳款並列計新書保留款，按期繳納，此觀系爭契約 前言及第1條至第3條規定自明。故系爭契約之性質應定性 為「委任及買賣之混合契約」，尚難認屬商人、製造人、 手工業人於日常頻繁交易所供給之商品及產物之代價。從 而，本件被上訴人依系爭契約所生之請求權，其消滅時效 應為15年，上訴人等辯稱本件應適用2年短期消滅時效規 定云云，顯有誤會。 2.又本件被上訴人請求上訴人等連帶給付自99年3月26日起 至同年9月29日止積欠之帳款1,190,979元，依系爭契約第 3條第1項之約定，東芝公司就每月之應付帳款應於次月底 開立票期為3個月之支票或以現金支付。被上訴人於101年 11月6日依督促程序聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地 院）對上訴人等核發支付命令，經上訴人等聲明異議而視 為起訴，此有民事聲請支付命令狀上桃園地院收狀戳在卷 足參（見支付命令卷3頁），是被上訴人請求上訴人等連 帶給付上開帳款，顯未逾民法第125條所定之15年時效。 ㈢末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民 法第334條第1項定有明文。經查： 1.訴外人富利得公司（三峽諾貝爾書局）、鴻利得公司（新 莊諾貝爾書局）、盛利得公司（東湖諾貝爾書局）、東利 得公司（蘆洲諾貝爾書局）、穎城公司（文化諾貝爾書局 ）分別於104年1月5日將其等對被上訴人之債權讓與予東 芝公司，東芝公司以104年1月5日民事準備書㈠對被上訴 人為債權讓與之通知，有民事準備書㈠狀、債權計算表、 債權讓與契約書、債權細目表（見本院卷32至33頁、35至 40頁、82至90頁）可查。兩造對核對後之債權依序為135, 800元、44,607元、133,289元、75,253元、1,786元，合 計為390,735元，並不爭執（見本院卷100頁正、反面、11 6頁），可信為真實（計算式：135,800＋44,607＋133,28 9＋75,253＋1,786＝390,735）。故此部分金額應予抵銷 ，上訴人等未給付之款項為800,244元（1,190,979－390, 735＝800,244）。 2.被上訴人雖主張103年之退書共計407,340元，作廢折舊應 以五成計算為203,670元云云，並提出諾貝爾墊退回已改 版作廢清冊（見本院卷155至165頁）為證，惟富利得等公 司縱將書籍退回，退回之相關書籍亦非必需作廢而不得再 為出售，被上訴人復未能提出與富利得等公司有就退書以 五折退款約定之證明，此部分之主張，尚難採信。 ㈣從而，東芝公司應給付被上訴人之經銷書款及新書保留款 1,190,979元，與被上訴人應給付東芝公司受讓自富利得等 公司之退書款債權390,735元，均已屆清償期，且均屬於金 錢給付，適於抵銷，且兩造亦無不得抵銷之特約，故二相抵 銷後，被上訴人得請求上訴人等連帶給付之金額為800,244 元。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約及連帶保證之法律關係，請 求上訴人等連帶給付800,244元及自支付命令送達翌日即101 年11月15日（送達回證見原審支付命令卷42頁）起至清償日 止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許之部分， 為被上訴人勝訴判決，並諭知得假執行、及供擔保得免假執 行，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另原審 就超過上開應准許部分即判命連帶給付390,735元本息（1,1 90,979－800,244＝390,735），為上訴人等敗訴之判決並為 得假執行之宣告，自有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所 示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴，一部為有理由，一部為無理 由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 26 日 民事第一庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 傅中樂 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 5 月 26 日 書記官 秦湘羽