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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1297號 上　訴　人　廣泰立建設有限公司 法定代理人　黃奕矗 訴訟代理人　江肇欽律師 　　　　　　吳俊宏律師 被　上訴人　旺玖有限公司 法定代理人　盧文彬 訴訟代理人　陳慶禎律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年 10月3 日臺灣新北地方法院103 年度建字第44號第一審判決提起 上訴，本院於104 年10月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第 6 款定有明文。查上訴人於本院提出被上訴人漏未安裝門弓 器，其已支出新臺幣（下同）2 萬9,925 元委託他人施作完 成，其對被上訴人有2 萬9,925 元之給付不完全損害賠償或 不當得利債權，得與被上訴人請求為抵銷抗辯（見本院卷第 34頁背面至35頁、第68頁），固屬於二審提出新攻擊防禦方 法，然上訴人上開抵銷債權是否存在，攸關被上訴人之請求 是否因抵銷而減少，鑑於第二審仍為事實審程序，如不許上 訴人在第二審為抵銷抗辯，恐造成被上訴人已減少其請求數 額，上訴人仍應全額給付而顯失公平，故准許上訴人於本院 提出上開抵銷抗辯。合先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：伊承攬上訴人之「晶圓世家住宅辦公室新建 工程」（下稱系爭建案）之門組安裝工程及鋁窗安裝工程（ 下合稱系爭工程），約定價款分別為105 萬4,600 元（未稅 ）及150 萬元（未稅）。嗣追加施作如附表一所示工項，共 計70萬3,158 元（未稅）。伊已依約全部完工，扣除約定折 讓金額8,043 元、未施工部分4,800 元及被上訴人已給付工 程款210 萬7,355 元後，上訴人尚欠工程款（含稅）共119 萬4,438 元未付【計算式：[ (105萬4,600元+150萬元+70萬 3,158元)- (8,043元+4,800元+210萬7,355元)]×1.05 =119 萬4,438 元】，因伊對於原審判決認定上訴人得以浴廁天花 板修繕費用2 萬元債權為抵銷乙節並無不服，爰依承攬之法 律關係，請求上訴人給付工程款（含稅）117 萬4,438 元（ 計算式119萬4,438元-2萬元= 117萬4,438元），及自起訴狀 繕本送達翌日【即民國（下同）103 年3 月11日】起至清償 日止，按年息5%計算利息。（被上訴人於原審請求超過前述 部分，經原審判決駁回，未據不服，已經確定，非本院審理 範圍，茲不贅述。） 二、上訴人則以：兩造就系爭工程為總價承攬，被上訴人事後以 漏估數量為由，請求伊給付追加鋁窗款2 萬9,000 元，並無 理由，於扣抵應由被上訴人負擔之浴廁天花板修繕費用2 萬 元前，伊所欠工程款金額（含稅）應為116 萬3,988 元。又 上訴人除得以浴廁天花板修繕費用2 萬元主張抵銷外，並已 依約為被上訴人代墊如附表二編號 5所示費用4,040 元，自 應扣除。且因被上訴人未提供「力霸」品牌或貼有「力霸」 標籤之鋁窗，復未依上訴人催告就門框、門片、窗框瑕疵及 6、7樓鋁窗滲漏水瑕疵為修補，亦未盡清潔之附隨義務，及 漏未施作門弓器，伊自得以附表二編號1 至4 及6 所示債權 與被上訴人請求為抵銷。經扣除及抵銷後，被上訴人已無可 請求之款項等語，資為抗辯。 三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人119 萬6,01 3 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年3 月11日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。原審為 被上訴人一部勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人117 萬 4,438 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年3 月11日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，且就被上訴人上開勝訴部 分為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執 行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於 本院則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院104 年10月28日言詞辯論筆錄，即 本院卷第187至188頁，並依判決格式增刪修改文句）： ㈠上訴人就系爭建案向被上訴人定作門組及鋁門窗，由被上訴 人承攬系爭建案門組及鋁門窗之施作，兩造於101 年6 月7 日、同年月15日就門組、鋁門窗之施作分別簽訂契約書（即 原證1、原證3，見原審卷第6至10頁、第18至23頁）。 ㈡被上訴人就系爭工程已施作下列金額（未含稅）之工作項目 ，除第8項兩造有爭執外，及其中第9項應由被上訴人負擔， 不得向上訴人請求外，上訴人尚應給付被上訴人第1至7項及 第10項之工程款金額分別為： ⒈門組加第一次追加門組：111萬6,900元。 ⒉第二次追加門組：15萬9,000元。 ⒊鋁窗：150萬元。 ⒋鋁窗崁縫：4萬5,688元。 ⒌鋁窗塞水路：7萬0,875元。 ⒍追加鋁窗加欄杆：19萬5,695元。 ⒎管道間鋁百葉：7萬2,200元。 ⒏追加鋁窗：2萬9,000元。 ⒐A5左窗框美容：1,500元。 ⒑天花板：6萬8,400元。 ㈢被上訴人對於上訴人提出之上證1至8之形式真正不爭執。 ㈣原審判決認定上訴人辯稱伊對被上訴人有浴廁天花板修繕費 用2 萬元債權得與被上訴人請求為抵銷乙節，為有理由。 五、本件爭點： ㈠上訴人應給付被上訴人之工程款數額（尚未扣除上訴人所主 張浴廁天花板修繕費用2 萬元債權），是否包括不爭執事項 ㈡⒏之「追加鋁窗工程款2 萬9,000 元」？即於扣除上開不 爭執事項㈣之金額前，上訴人所欠工程款數額究為119 萬4, 438 元（含稅）？或116 萬3,988 元（含稅）？ ㈡上訴人主張以上開不爭執事項㈣所列債權為抵銷外，並以附 表二所示債權為扣除或抵銷，是否可採？ 六、本院判斷如下： ㈠上訴人應給付被上訴人之工程款數額，包括不爭執事項㈡⒏ 之「追加鋁窗工程款2 萬9,000 元」： ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號判例參照）。 ⒉查兩造就系爭工程鋁窗部分所簽訂之契約書（見原審卷第 18至23頁），其附件門扇工程細項說明、估價單固記載「 鋁窗工程總價150萬元（未稅）」、「未稅總計150萬元」 （見原審卷第19頁、第21頁），惟該契約書第2條約定： 「工程變更：甲方（即上訴人）所簽訂規格數量，如有變 更追加時，應提前通知乙方（即被上訴人），該變更部分 參照原訂單價，在議定合理價格及期限，經雙方同意，予 以書面併入本契約內容為有效附件，並按照本契約條款規 定辦理。」（見原審卷第18頁），是依上開約定，上訴人 如有變更追加工程數量時，兩造自應依契約書原訂單價議 定價格，上訴人並給付被上訴人此部分追加工程款。 ⒊而系爭工程確有追加鋁窗工程，並經被上訴人施作完畢， 此有被上訴人提出經系爭建案上訴人之工務經理顏瑞特所 簽收之「寄單」影本，及被上訴人出具之請款單影本、估 價單影本在證可證（見原審卷第33至35頁）。且經證人顏 瑞特於原審證稱：被上訴人公司是我介紹給上訴人的（見 原審卷第99頁反面）。我約101 年5 月份起任職上訴人公 司到102 年11月30日離職，擔任工務經理，系爭建案是我 負責。被上訴人承攬系爭工程之2 份契約書是被上訴人製 作，被上訴人先用印，之後拿到我的工務所後，我拿與上 訴人法定代理人看過之後再用印，一式兩份，一份交還給 被上訴人公司。契約內容是制式合約，被上訴人拿給我看 ，至於有討論部份則是總金額、付款方式。…門組部分， 每個單價都不同，所以是實做實算。鋁窗則是直接拿給被 上訴人估價，被上訴人估價之後，兩造法定代理人有議價 ，鋁窗部分議價總價共150 萬元，所以鋁窗部分是以總價 150 萬元承包。（問：當時有無講到如果有變更或追加的 時候要另計？）因為是總價承包，除非窗型大小有改變， 例如原本是一米的窗戶，要做到一米二，這部份要改變的 話，如果加大就有追加費用，因為我們是拿圖給被上訴人 公司估價，也有包含二次施工的部份，我們也有拿二次施 工圖給被上訴人一併估價。系爭工程廁所窗有追加，因為 6、7樓是樓中樓，本來廁所只有一個窗戶，後來我有要求 被上訴人在廁所多裝一個窗戶，這是原來圖面上所沒有的 ，6、7樓追加的窗戶總共追加了6 個廁所窗，此一部分單 價我不清楚，這部份追加我有簽收，代表有追加的事實。 （問：提示原證5 ，是否為證人所說的追加部份？）是。 價格如鈞院卷第35頁估價單所載，兩項都是追加的款項等 語（見原審卷第96頁、第103頁反面至第104頁）。是依該 契約書第2 條文義及證人顏瑞特所為證述，足認系爭工程 鋁窗部分，係依簽約時上訴人系爭建案所需規格數量，由 被上訴人製作估價單，而約定未稅總價為150 萬元，嗣因 上訴人變更設計，上訴人通知被上訴人追加施作6 個廁所 窗，則上訴人自應依該契約書第2 條約定，給付追加部分 之工程款予被上訴人。又上開估價單已載明此部分追加金 額為2 萬4,000 元、5,000 元，合計2 萬9,000 元（見原 審卷第35頁），且經上訴人之系爭建案工務經理顏瑞特簽 認，是被上訴人主張系爭工程款應包含追加鋁窗2 萬9,00 0 元（未稅），核屬有據。 ⒋承上，系爭工程款包括追加鋁窗部分之2 萬9,000 元，堪 認被上訴人主張於計算本件爭點㈡所列扣除或抵銷金額前 ，上訴人尚欠之工程款金額（含稅）應為119 萬4,438 元 乙節，與事實相符，應可採信。 ㈡上訴人主張以上開不爭執事項㈣所列債權為抵銷外，並以附 表二所示債權為扣除或抵銷，均不足採： 按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得 請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求 修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該 期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還 修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493 條第1 項、第 2 項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可 歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於 定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91 度台上字第771 號判決要旨參照）。次按因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第 1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與 損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行 責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定 之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及 所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全 給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定 瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通 則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項 之規定。若瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其 權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。 因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領， 並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承 攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上 開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規 定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人 自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時 始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求本係不完全給付之性質，並尋譯是項 請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227 條修正為 「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 條所定 「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用 所當然之解釋（最高法院101 年度台上字第661 號判決要旨 參照）。 ⒈關於上訴人辯稱被上訴人未提供「力霸」品牌或貼「力霸 」品牌標籤之鋁窗，被上訴人應負給付不完全損害賠償責 任，賠償價差損失部分： ⑴上訴人辯稱被上訴人未提供「力霸」品牌或貼「力霸」 品牌標籤之鋁窗，致伊受有與「力霸」品牌原廠價差損 失108 萬0,972 元或與協力廠價差損失56萬4,777 元， 依民法第227 條、第226 條規定，伊對被上訴人有108 萬0,972 元或56萬4,777 元之不完全給付損害賠償債權 ，並與被上訴人請求為抵銷云云。然被上訴人否認兩造 間有約定伊應提供「力霸」品牌或貼「力霸」品牌標籤 之鋁窗，是應由上訴人就其上開所辯負舉證之責。 ⑵而上訴人所舉證人顏瑞特於原審證稱：兩造就契約書用 印之前，上訴人有請被上訴人做一個樣品窗，驗收時則 是按照樣品驗收。門的部份則是到被上訴人工廠去選樣 品。契約書上沒有載明型號。當初我們去現場看的時候 樣品沒有廠牌名稱，但是我們原來有要求的是有內紗窗 的鋁窗，當初我們公司並沒有指定什麼品牌，而是我們 在商談的時候，上訴人法定代理人詢問要如何跟客戶說 明窗戶品牌，被上訴人法定代理人就說那個部份他們可 以有一個標示力霸名稱的小標籤貼在鋁窗上，代表是力 霸的窗戶。因為當時沒有特定要力霸的品牌，因當時沒 有樣品窗，被上訴人就做一個樣品窗，當時我知道的是 錦鋐與大同有內紗窗的形式，所以本來要趨向這個產品 ，但是因為形式太單調，上訴人法定代理人希望有別的 選擇，後來被上訴人就拿了一套樣品窗含有內紗窗，但 是上面並沒有品牌標示，因為上訴人法定代理人意思說 客戶會詢問品牌，所以我們要如何跟客戶說這個窗戶是 什麼品牌，所以被上訴人就表示可以打個力霸標籤給我 們，表示這個窗戶是從力霸出來的。這有兩個意思，第 一就是這個是力霸的鋁窗，第二就是被上訴人是去那裡 拿力霸的標籤出來，但是上訴人公司意思是說如果是力 霸的標籤，那就是力霸出來的。當初被上訴人承諾是力 霸，但是交屋的時候鋁窗上面並沒有標示力霸的標籤。 （問：被上訴人公司當時的意思是說要給力霸的標籤還 是給力霸的鋁窗？）這就不清楚，但是以被上訴人估出 來的價格，不可能是力霸的鋁窗。估價是看樣品之後的 事情。（問：窗戶是跟著工程一直做上去，先施作的是 外框的部份，力霸的標籤原來是約定要貼在內框還是外 框？）是內框。一般標籤的部份內外框有些直接來的時 候就是貼在上面，有的標籤是以後可以用工具將標籤粘 上去。如沒有先貼力霸的標籤以後還是可以用工具將標 籤粘貼上去。本件則是內框裝上去為止都沒有貼力霸的 標籤。（問：是否有跟被上訴人公司反應？）因為我對 標籤部份以我私人部份我沒有很在意，所以我沒有想到 標籤的問題，後來上訴人公司法定代理人說之前有談到 標籤的事情我才注意到沒有貼標籤。（問：鋁窗來的時 候您是否知悉不是力霸的鋁窗？）以我的專業來講我不 覺得是力霸的鋁窗。（問：這部分是否跟上訴人公司反 應過？）因為當初是說要用力霸標籤，因為我覺得產品 根本不是力霸的，所以當時工地是我負責，當初最早在 講鋁窗，議價的時候看產品的時候就不是力霸的產品， 是被上訴人公司自己講說要去貼力霸的標籤，讓我們去 跟客戶談的時候就可以說是力霸的鋁窗。（問：所以您 的意思是這個是被上訴人公司主動表示要貼力霸的標籤 在鋁窗上面，實際上證人個人並不在乎被上訴人有沒有 貼該標籤的意思？）我的意思不是不在乎是否貼力霸標 籤，而這事情的原由我們採購鋁窗的時候並沒有想到力 霸的部份，但被上訴人公司答應要給力霸的東西，雖然 以我的專業來看這個價錢怎麼可能給力霸的東西，但以 上訴人公司的立場，可以以低的價錢買到力霸的產品何 樂而不為。（問：當時被上訴人公司答應要給力霸的標 籤，但是有無明確表示要給您們即上訴人公司力霸的鋁 窗？）沒有明確說等語（見原審卷第97至98頁）。是依 證人顏瑞特之證詞，被上訴人向上訴人提出估價單之前 ，上訴人僅要求有內紗窗的鋁窗，並未指定品牌，且被 上訴人依上訴人要求而提出之樣品窗，亦非力霸品牌， 而兩造約定驗收時係依照樣品窗驗收，其後被上訴人提 出之估價單，及其後兩造簽立之契約書，亦均未記載被 上訴人需安裝「力霸」品牌之鋁窗，足證兩造並未約定 系爭工程之鋁窗應為「力霸」品牌或貼有「力霸」品牌 標籤之鋁窗，上訴人此部分所辯不足採。至上訴人辯稱 ：即令認為被上訴人只負責提供在鋁窗貼上「力霸」標 籤之義務，但被上訴人同樣未履行此一義務云云，雖依 證人顏瑞特證述：被上訴人向上訴人提出估價單前，即 兩造在商談階段，上訴人公司法定代理人曾就被上訴人 提出之樣品窗上無品牌標示，而詢問被上訴人要如何向 上訴人客戶說明窗戶是何品牌，被上訴人有表示可以打 個力霸標籤給上訴人等語，然被上訴人否認有為此表示 ，且縱被上訴人有為此表示，而打個「力霸」標籤給上 訴人為被上訴人可能補正，因該補正給付無確定期限， 依照上開說明，上訴人就承攬人工作瑕疵行使不完全給 付損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告被上訴人補正而未為給付 後，被上訴人自受催告或自期限屆滿時起負遲延責任， 然上訴人並未舉證證明已催告或定有期間催告被上訴人 補正而被上訴人仍未為給付，是上訴人對被上訴人尚不 得行使不完全給付之損害賠償請求權。 ⑶承上，提供「力霸」品牌或貼有「力霸」品牌標籤之鋁 窗既非兩造鋁窗安裝工程契約之約定內容，縱被上訴人 有表示可以打個力霸標籤給上訴人，因該補正期限無確 定期限，上訴人既未舉證證明已催告或定有期限催告被 上訴人而被上訴人仍未給付，自難認被上訴人對上訴人 人給付不完全，況依上開說明，民法第495 條第1 項為 同法第227 條、第226 條之特別規定，上訴人援引民法 第227 條、第226 條規定，顯有違誤。是上訴人對被上 訴人既未有民法第495 條第1 項之給付不完全損害賠償 請求權，則上訴人依民法第227 條、第226 條規定，請 求被上訴人賠償所安裝鋁窗與「力霸」品牌原廠價差損 失108 萬0,972 元或與協力廠價差損失56萬4,777 元， 均屬無據，則伊辯稱以之與被上訴人本件請求為抵銷云 云，即無足採信。 ⒉門框、門片及窗框修補費用9 萬1,000 元部分： 上訴人辯稱門框、門牌及窗框於驗屋後發現有門框軌道彎 曲、掉漆、刮傷及開合不順的調整等問題，由系爭建案工 地主任顏端特打電話催告被上訴人於一星期內改善，但被 上訴人未處理，上訴人急著交屋，因此找曾進益進行門框 、門片及窗框之修補美容，由上訴人支付曾進益修補費用 9 萬1,000 元，依民法第493 條、第179 條或第312 條規 定，請求被上訴人賠償云云，固據上訴人提出證明書、現 場照片、估價單等件為證（見本院卷第41頁、第86頁、第 87至91頁），並據證人顏瑞特、曾進益於本院審理時證述 在卷（見本院卷第103 頁背面至104 頁、第145 頁背面） ，然為被上訴人所否認，且依證人顏瑞特於原審證述：「 【原審法官問：後續原告公司（按指被上訴人公司，下同 ）進場施作時您是否在場？】我有在場。簽約之後我們整 個結構體完成之後，印象中約是101 年11、12月份的時候 被上訴人就已經進場裝窗戶。（原審法官問：原告公司進 場您們是否要先驗料？還是直接就裝上去？）沒有驗料， 直接裝上去。鋁窗施作之前立外框時，垂直料與水平料的 框有色差，我們請原告來看，原告公司有拆下來更換。鋁 窗安裝時間比較長，中間有發生碰撞或是凹陷，一般業界 會做美容，因為料來的時候會紙張包住來保護，最後才會 紙張拆除，因為工程長，所以會發生凹陷、掉漆，所以最 後交屋之前，我們會協調鋁窗公司來做鋁窗美容工作。（ 原審法官問：剛才所述凹陷、掉漆的原因為何？）有很多 種原因，包含其他工班可能不小心弄到，且鋁窗被紙張包 住運送過程中也有可能發生碰撞、掉漆，所以鋁窗美容如 是小美容，例如小凹陷會做粉底烤漆、補平、刮傷等，則 由鋁窗公司要負責處理，如碰撞凹陷非常嚴重，則是建設 公司要找出是何人損害，再由損壞的人負責修繕費用。這 個工程目前遇到美容問題是在六、七樓，六、七樓則是有 二次施工，二次施工之前已經拆除鋁窗上的紙張給工務局 照相並申請使用執照，兩造爭議是增建再做的時候，當時 我在工地，我知道此一部分沒有保護的話可能造成日後損 害，所以我有先跟原告公司跟我聯絡對話的金先生說保護 措施要先來施作，就是用貼紙先將窗戶黏住，以減少二次 施工的時候造成的損害。（原審法官問：原告公司於二次 施工前先來黏貼是否有寫在合約書上面？）這是業界慣例 ，剛才所稱小美容、大美容由何人負責也是業界的慣例。 （原審法官問：原告公司是否有派人來貼？）後來原告公 司沒有派人來貼。我只好叫工地的粗工用一般的透明膠帶 來做保護，然後交屋之前有發現鋁窗有很多損傷部份，例 如混凝土粘到窗戶、有掉漆，也有一些大的損傷，例如凹 陷。混凝土粘到窗戶很難處理，是屬於大美容。」等語在 卷（見原審卷第97至98頁背面）。是依證人顏瑞特於原審 證述，門框、門片及窗框之瑕疵係因上訴人為取得使用執 照，先拆除被上訴人所施作門框、門牌及窗框之保護措施 ，於上訴人進行二次施工時造成該等瑕疵，足認該等瑕疵 並非可歸責於被上訴人之事由所致。依照上開說明，該等 瑕疵既非可歸責被上訴人，則上訴人對被上訴人即無民法 第493 條規定之瑕疵修補請求權。又上訴人係為修補自己 二次施工所造成門框、門片及窗框之瑕疵，而給付該等修 補費用予曾進益，並未使被上訴人獲有何不當利益，其對 被上訴人自無不當得利債權。再上訴人給付曾進益該等瑕 疵修補費用9 萬1,000 元，係清償上訴人自己債務，與被 上訴人無涉，上訴人既非就債之履行有利害關係之第三人 ，亦非為被上訴人清償債務，亦與民法第312 條規定之要 件不符。是上訴人辯稱依民法第493 條、第179 條或第31 2 條規定，伊對被上訴人有門框、門牌及窗框修補費用9 萬1,000 元債權，並得以之與被上訴人請求抵銷云云，亦 無足採信。 ⒊清潔費用39 萬6,000 元部分： 上訴人辯稱：被上訴人對於因施工過程中每天所產生之廢 棄物及垃圾，負有清除之附隨義務，而且依一般工程慣例 也都應由承攬人自行處置，惟被上訴人施工期間中製造大 量木屑及垃圾，都沒有清理，上訴人為了繼續進行後續工 程，只好先行代為雇工打掃清潔，總計支出39萬6,000 元 （計算式：被上訴人施工期間為240日×每日清潔工費用 1,650元＝39萬6,000元），依民法第227 條、第226 條規 定或無因管理、不當得利之法律關係，請求被上訴人償還 上開費用等語，固據其提出統一發票8 紙為證（見原審卷 第67頁及其背面），惟為被上訴人所否認。且查：上訴人 所提上開統一發票之品名僅記載「工程」二字，是該等統 一發票並無法證明係上訴人就系爭建案所支出之清潔費。 再者，證人顏瑞特於原審證稱，被上訴人施工後，並非完 全沒有清理等語（見原審卷第100 頁反面）。且上訴人謂 被上訴人施工期間長達240 日、每日清潔工費用需1,650 元乙節，皆為被上訴人所否認，上訴人亦未提出其他證據 證明之，況系爭建案尚有其他包商同時在施作其他工項， 是上訴人上開所辯，已難採憑。此外，一般工程費之編列 ，會將屬間接費用之廢料清運、運什費依一定比例以一式 計價之方式編列費用給付與承攬人。然本件兩造間之系爭 工程契約所附之估價單（見原審卷第8、13至14頁），並 無編列廢料清運、運什費與被上訴人，可認應由業主即上 訴人自行負責統一清運廢料垃圾。則上訴人支出清潔費用 ，係為自己支付，自難認係為被上訴人處理事務，亦難認 被上訴人有獲得不當利益。是上訴人依民法第227 條、第 226 條規定或無因管理、不當得利之法律關係，請求被上 訴人償還39萬6,000 元，亦乏依據，其此部分抵銷之抗辯 ，洵無足採。 ⒋系爭建案6、7樓鋁窗滲水瑕疵之修補費用8萬4,300元部分 ： 上訴人辯稱依證人顏瑞特證詞，可證明被上訴人同意上訴 人直接找人進行系爭建案6、7樓鋁窗滲水瑕疵之修繕，並 願意負擔修繕費用，因此上訴人得依被上訴人承諾，請求 被上訴人償還上開費用，並得依民法第493 條規定請求償 還云云，固據其提出估驗單、發票為證（見原審卷第68頁 、第120 頁），及證人顏瑞特於原審證稱：系爭建案之窗 戶有些是二次施工部分，一般是陽台外推，二樓到七樓都 有外推的陽台，外推的部份就是以後要裝窗戶的部份，兩 造間的約定也是要求原告（按指被上訴人，下同）先作預 崁框，以後就只需要將窗戶鎖上就好，就不會有漏水的問 題。六、七樓的時候原告沒有先施作預崁框。被證5 之「 第十四期工程估驗單」（見原審卷第68頁）所載第一項之 衛浴防水工程與原告無關，所載第二項工程之費用就是我 剛才所述的部份。當時原告公司的金先生跟我表示沒有做 預崁框怎麼辦，原告法定代理人來看也問我為何沒有做預 崁框，我說那是你們金先生樓下都知道要做預崁框為何樓 上沒有做，原本處理方式是叫原告要將窗戶拆回去，原告 後來與我商量並跟被告公司報告說是否將來二次施工時再 做，但我表示將來漏水怎麼辦，原告公司表示將來會處理 ，不會有漏水的問題，結果後來一下雨就發生漏水，原告 公司也沒有來處理，我也沒有再通知原告處理，就直接叫 防水的來處理，因為當時原告公司也表示如果有漏水發生 的話，我可以直接找人來處理。當初如果要請原告全部退 回去，原告損失會更大，我找其他人來做防水，原告損失 也比較少，且原告公司是施作窗戶的，防水部份原告沒有 辦法處理，如果原告要處理的話，在裝窗戶的時候就應該 要整個拆回去。後來是原告要求讓他們直接施作窗戶，將 來有漏水我們就可以直接找防水的處理，費用由原告負擔 ，故上開「第十四期工程估驗單」所載第二項工程之5萬 9,100元就是此部分漏水修繕費用等語（見原審卷第100頁 反面）。然被上訴人否認有同意上訴人可逕自委請他人修 繕滲水瑕疵，且上訴人既係依民法第493 條規定為請求， 依上開說明，於上訴人發現有漏水之瑕疵時，自應依民法 第493 條規定先定相當期限請求被上訴人修補瑕疵，而於 被上訴人不於期限內修補者，上訴人始得自行修補，並向 被上訴人請求償還修補必要之費用。然依顏瑞特上開證詞 ，顯然上訴人於嗣後發現有漏水瑕疵時，並未定相當期限 通知被上訴人修繕滲水瑕疵，即逕自委請他人為修補，則 自不得就其此部分支出之費用依民法第493 條規定請求被 上訴人償還。又上訴人雖提出三重五常郵局第21號存證信 函為證（見本院卷第46頁及其背面），辯稱其曾於修繕上 開瑕疵前催告被上訴人於文到5 日內修補該瑕疵云云，惟 查該存證信函係要求被上訴人「於文到5 日內提出改善計 畫和如何賠償上訴人之金額」，並非催告被上訴人修補瑕 疵，且依上訴人於原審提出之估驗單所載，上訴人於102 年8 月1 日至同年月31日間即已先行委託訴外人興仁防水 工程行為該部分瑕疵之修補，是上開證據，顯不能證明上 訴人於進行瑕疵修補前，有先定期催告被上訴人補正瑕疵 ，而被上訴人仍未補正之情形，則被告此部分抵銷抗辯， 亦為無理由，不應准許。 ⒌鋁窗施打矽利康之費用4,040元部分： 上訴人辯稱此部分係被上訴人委託訴外人沈登第施作，兩 造協商同意由上訴人先行付款給沈登第，再自被上訴人所 請領工程款中扣除，縱認上開約定不存在，其亦得依代墊 款返還請求權及不當得利之法律關係，請求返還並與被上 訴人請求為抵銷云云，惟查：證人沈登第於本院證稱：本 卷卷第47頁背面估價單是我寫的。因為系爭工程鋁門窗內 框套裝至外框時，內外框間有縫隙，水會滲入，所以上訴 人公司的顏瑞特要我幫忙塗上矽利康，費用是工錢與材料 費。我在系爭工地安裝玻璃時，顏瑞特叫我在門窗框縫隙 處塗上矽利康，我是在做完矽利康工程之後才寫估價單的 ，工程款是下個月的10號找顏總（指顏瑞特，下同）請款 的，是開票給我，我有領到如估價單所寫的4,040 元，顏 瑞特沒有要我向被上訴人請款，因為被上訴人是施作鋁門 窗的廠商，顏總有說要扣被上訴人的工程款給我等語（見 本院卷第122頁背面至123頁），可證該部分工程係由上訴 人委託訴外人沈登第進行施作，而非被上訴人所委託，縱 如證人沈登第所述：其係開始施作後，中午休息下樓時， 有看到顏總向被上訴人之金經理說這筆款你們要付，金經 理沒有說話只有點頭等情（見本院卷第123 頁及其反面） ，然證人沈登第所聽顏瑞特對金經理所言「這筆款」是否 係指該矽利康工程語意不明，且核與沈登第出具之證明書 記載：「本人沈登第於民國102年8月份受旺玖有限公司委 託在新豐晶圓世家第一期工地施作鋁窗窗邊矽利康工程， 工程為新台幣肆仟零肆拾元整。其工資原應向旺玖有限公 司請款，惟因旺玖有限公司付款速度較慢，經雙方協調後 ，工地主任顏瑞特先生同意先由廣泰立建設有限公司付款 給本人，再從旺玖有限公司工程款中扣除此金額」等語（ 見本院卷第47頁），就究係何人委託其施作？究係施工中 兩造即約定此款項由上訴人給付予沈登第？或完工後因被 上訴人請款速度慢，經協調，沈登第因而向上訴人請款， 內容明顯不一，亦與證人顏瑞特於本院證述：該部分工程 係被上訴人公司金善益說，窗框的壓條委由沈登第施作比 較漂亮，所以就委由在現場安裝玻璃的沈登第施作，沈登 第本來有向金善益請款，但金善益不同意，經協調後由上 訴人付款，再由上訴人從應付給上訴人的工程款中扣除， 此部分金善益在現場時有打電話給被上訴人法定代理人盧 文彬確認，金善意跟我說同意由上訴人公司先為墊付、沈 登第當時也有在現場，他確認款項由上訴人公司墊付，才 施作等情（見本院卷第145 頁），亦顯然相互歧異。是上 開證人沈登第、顏瑞特之證信均不足為有利上訴人認定， 上訴人辯稱伊與被上訴人間約定系爭矽利康工程費用由上 訴人墊付，再自被上訴人所得請領工程款扣除云云，顯不 足採。又上訴人並未舉證證明該工項應由被上訴人施作， 亦不足認上訴人係為被上訴人代墊。故上訴人此部分抵銷 抗辯，亦不足採。 ⒍門弓器費用2 萬9,925 元部分： 上訴人辯稱依系爭工程門組部分之契約書所附門組估價單 所載，關於「單開60A 防水門」共17扇及「烤漆鋼板門」 2 扇，均應附加門弓器，但被上訴人完全未施作，伊因此 委請訴外人祈霖企業有限公司施作完成，所支出門弓器費 用2 萬9,925 元，依民法第227 條第1 項、第226 條及不 當得利之法律關係，其對被上訴人有上開債權得與被上訴 人請求為抵銷云云。查此工項係被上訴人漏未施作，為被 上訴人所不爭執，惟查被上訴人於主張系爭工程完工後， 已經上訴人受領，且觀諸上訴人103年2月5日所發三重五 常郵局第21號存證信函所列門窗驗收缺失，並未包括漏裝 門弓器（見本院卷第46頁及其背面），又該瑕疵於上訴人 自行僱工修補前，仍可能由被上訴人補正，並非被上訴人 給付不能，則依照上開說明，民法第495條第1項為同法第 227條、第226條之特別規定，上訴人如欲行使給付不完全 之損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規 定，催告或定有期限催告被上訴人補正而未為給付後，被 上訴人方自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，上訴 人亦於此時始謂有該項損害賠償請求權存在，然上訴人並 未催告或定有期限催告被上訴人補正，即逕行委由訴外人 祈霖企業有限公司施作門弓器，則上訴人逕依民法第227 條第1項、第226條規定請求被上訴人賠償給付不完全之損 害，顯屬無據。又門弓器雖已經上訴人自行委託他人安裝 ，惟上訴人既未催告被上訴人修補瑕疵，自難認被上訴人 因此免修補瑕疵義務受有何不當利益。故上訴人此部分所 為抵銷所辯，亦不足採信。 ㈢綜上，上訴人所辯如附表二所示之抵銷或扣除債權均不存在 。從而，上訴人尚欠被上訴人之工程款金額（含稅）應包括 追加鋁窗部分之2萬9,000元，合計共119萬4,438元，經上訴 人以上開兩造不爭執事項㈣所列浴廁天花板修繕費用2 萬元 債權抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付117 萬4,438 元 本息。 七、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付尚 欠之工程款117 萬4,438 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即 103 年3 月11日（於103 年3 月10日送達上訴人，見原審卷 第49頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息 ，洵屬有據，應予准許。上訴人以附表二所示債權與被上訴 人上開請求為抵銷抗辯，不應准許。從而，原審就上開應准 許之部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 周群翔 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日 書記官 陳明俐 附表一： ┌─┬──────────┬───────────┐ │項│ 追加工程工項 │未含稅金額（新臺幣） │ │次│ │ │ ├─┼──────────┼───────────┤ │1 │ 第一次追加門組 │6萬2,300元 │ ├─┼──────────┼───────────┤ │2 │ 第二次追加門組 │15萬9,000元 │ ├─┼──────────┼───────────┤ │3 │ 鋁窗崁縫 │4萬5,688元 │ ├─┼──────────┼───────────┤ │4 │ 鋁窗塞水路 │7萬0,875元 │ ├─┼──────────┼───────────┤ │5 │ 追加鋁窗加欄杆 │19萬5,695元 │ ├─┼──────────┼───────────┤ │6 │ 管道間鋁百葉 │7萬2,200元 │ ├─┼──────────┼───────────┤ │7 │ 追加鋁窗 │2萬9,000元 │ ├─┼──────────┼───────────┤ │8 │ 天花板 │6萬8,400元 │ └─┴──────────┴───────────┘ 附表二： ⒈被上訴人未提供「力霸」品牌或貼「力霸」品牌標籤之鋁窗 ，致上訴人受有與「力霸」品牌原廠價差損失108 萬0,972 元或與協力廠價差損失56萬4,777 元（上訴人所列請求權依 據：民法第227 條、第226 條）。 ⒉上訴人代被上訴人墊付曾進益門框、門片及窗框修補費用9 萬1,000 元（上訴人所列請求權依據：民法第493 條、第17 9 條或第312 條規定）。 ⒊上訴人代被上訴人墊付清潔費用39萬6,000 元（上訴人所列 請求權依據：民法第227 條、第226 條或無因管理、不當得 利之法律關係）。 ⒋系爭建案6、7樓鋁窗滲水瑕疵之修補費用8 萬4,300 元（上 訴人所列請求權依據：民法第493 條）。 ⒌鋁窗施打矽利康之費用4,040 元（上訴人所列請求權依據： 兩造約定、代墊款返還請求權及不當得利之法律關係）。 ⒍上訴人代被上訴人支出之門弓器費用2 萬9,925 元（上訴人 所列請求權依據：民法第227 條第1 項、第226 條及不當得 利之法律關係）。