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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1357號 上　訴　人　臺北市市場處 法定代理人　王三中 訴訟代理人　王如玄律師 　　　　　　王羽潔律師 　　　　　　黃國媛律師 被　上訴人　得益營造有限公司 法定代理人　杜景輝 被　上訴人　東鈺機電工程有限公司 法定代理人　余治明 被　上訴人　三優工程有限公司 法定代理人　陳碧玉 共　　　同 訴訟代理人　林光彥律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年10月 30日臺灣臺北地方法院103年度建字第242號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百 五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之 一者，不在此限：…二 請求之基礎事實同一者」，民事訴 訟法第446條第1項及同法第255條第1項第2款分別定有明文 。查被上訴人起訴依兩造所定工程採購契約第5條第1項第3 款之約定，請求上訴人給付被上訴人得益營造有限公司（下 稱得益公司）遭扣罰之違約金新臺幣（下同）1,154,977元 ，嗣於本院審理時追加依不當得利之法律關係為本件之請求 （本院卷㈡第87頁背面）。上訴人雖不表同意（本院卷㈡第 87頁背面），然查被上訴人均係本於上訴人扣罰之品管費用 1,154,977元為請求，是其請求之基礎事實同一，合於上開 規定。 二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：…三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者。六 如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟 法第447條第1項第3款、第6款定有明文。上訴人於本院審理 時，主張被上訴人指派之品管人員杜景輝違反專任品管人員 不得跨越其他標案之規定，依民法第179條之規定，請求被 上訴人返還溢付之專任品管費用384,992元，並以此抵銷被 上訴人請求品管費用之債權（本院卷㈠第74頁）。另聲請函 查相關事證（本院卷㈠第91-242頁）。被上訴人雖不同意上 訴人上開主張，並稱屬逾時提出云云（本院卷㈠第76頁）。 惟上開主張，僅屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充，且如不准其提出有顯失公平之情，應准其提出。 乙、得心證之理由： 一、被上訴人起訴主張：兩造於民國101年6月21日簽訂「100年 度南門市場1、2F整修工程」（下稱系爭工程）工程採購契 約（下稱系爭契約），由伊承攬施作系爭工程，伊並授權得 益公司之法定代理人杜景輝為系爭工程專任品管人員。惟上 訴人以杜景輝於101年10月1日至102年3月8日，兼任臺北市 立聯合醫院和平婦幼院區（下稱和平婦幼醫院）「聯合婦幼 院區101年度整（修）建工程」之工地負責人，主張依公共 工程施工階段契約約定權責分工表（下稱權責分工表）罰則 之規定，按日扣罰得益公司之系爭工程品管費用總額2％之 違約金計1,154,977元。惟伊未違反權責分工表之規定，其 不得扣罰上開違約金，上訴人應將扣罰之違約金返還得益公 司。爰依系爭契約第5條第1項第3款之約定，求為命上訴人 給付得益公司1,154,977元，及自起訴狀繕本送達翌日起加 計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：臺北市政府公共工程施工品質管理作業要點（ 下稱品管要點）約定被上訴人應遴聘品管人員2人，其中至 少1人為專任及專任品管人員不得跨越其他標案，且施工時 應在工地執行職務。惟被上訴人之專任品管人員杜景輝於 101年7月14日至同年9月12日，兼任臺北市立大安高級工業 職業學校（下稱大安高工）「101年度樂群樓結構補強工程 」工地負責人，違反上述約定。伊依品管要點之規定，以其 未於履約期限遴派合格品管人員，總計61日，按日扣罰品管 費用總額2％之違約金，並無違誤。縱杜景輝於提報核定時 未有兼職，但於契約存續期間有兼職行為，即屬違約，其兼 職天數計61天，違約數額為1,409,072元（1,154,977×2％ ×61），伊扣罰品管費用總額1,154,977元，並無過苛。又 專任品管人員如未全程在工地執行職務，即屬違約，與系爭 工程嗣後有無如期履行無涉。杜景輝於101年7月14日至同年 9月12日，擔任大安高工結構補強工程之工地負責人，兼任 期間屬原契約預定完工日即102年9月25日內，被上訴人主張 因施工障礙、辦理變更設計等不可歸責之因素，致預定竣工 日展延至102年3月12日，使其派駐工地之品管人員有兼任情 形，其非惡意違約云云，即不可信。另杜景輝為被上訴人所 共同派任之專任品管人員，該員違約依共同投標協議書之約 定，應由被上訴人共同承擔，不得以得益公司僅負責建築工 程部分而卸責。況其迄未舉證違約金過高，自無酌減必要等 語，資為抗辯。 二、原審判命上訴人給付得益公司1,154,977元，及自103年7月 17日起加計法定遲延利息。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 三、被上訴人主張兩造於101年6月21日簽訂系爭契約，其並授權 得益公司之法定代理人杜景輝為系爭工程專任品管人員，上 訴人於102年9月17日、102年10月31日通知得益公司以杜景 輝於101年10月1日至102年3月8日，兼任和平婦幼醫院「聯 合婦幼院區101年度整（修）建工程」之工地負責人，依權 責分工表罰則之規定，扣罰得益公司之系爭工程品管費用計 1,154,977元之事實，提出系爭契約、得益公司101年6月25 日得（南）品0000000號函、上訴人102年9月17日北市市工 字第00000000000號函、102年10月31日北市市工字第000000 00000號函為證（原審卷第11-48、62、155-156頁），上訴 人對此並不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張其未違反 品管要點、權責分工表罰則等規定，上訴人不得扣罰系爭工 程品管費用1,154,977元等情，則為上訴人所否認，並以前 開情詞置辯。經查： ㈠查兩造對於品管要點、權責分工表、共同投標協議書為系爭 契約之附件，並不爭執，並有契約文件一覽表可稽（原審卷 第117、164頁背面，第135-145頁）。依品管要點第6條第1 項第2款、第2項、第5項分別規定：「機關（即上訴人，下 同）辦理公告金額以上之工程採購，應按工程規模及性質， 依下列事項辦理。但性質特殊之工程，得報經工程會同意後 不適用之：……㈡查核金額以上未達巨額金額之工程，廠商 （即被上訴人，下同）應成立品管專責組織，遴聘品管人員 二人，其中至少一人為專任」、「專任品管人員，不得跨越 其他標案，且施工時應在工地執行職務」、「廠商應於訂約 後15日內，將品管組織之品管人員之登錄表報請監造單位審 查，並經機關核定後，7日內由機關填報於工程會資訊網路 系統；品管人員異動或工程竣工時，亦同」等語（原審卷第 147-148頁）。即機關辦理查核金額以上未達巨額金額之工 程時，廠商應成立品管專責組織，遴聘品管人員二人，其中 至少一人為專任品管人員，專職負責工程品管之業務，且該 專任品管人員，除不得跨越其他標案外，施工時應在工地執 行職務，廠商並應於訂約後15日內、品管人員有異動或工程 竣工時，將品管人員之登錄表報請監造單位審查，並經機關 核定後，由機關填報於工程會資訊網路系統。次查系爭工程 之契約總價為5,984萬元，有工程開工報告表附卷可稽（原 審卷第64頁），屬於查核金額5,000萬元以上、未達巨額採 購金額2億元之工程採購案件，依品管要點第6條第1項第2款 規定，被上訴人即應成立品管專責組織，遴聘品管人員二人 ，其中至少一人為專任品管人員，且該專任品管人員不得跨 越其他標案，於施工時應在工地執行職務。被上訴人於101 年6月25日提報杜景輝為系爭工程之專任品管人員，已如前 述。惟杜景輝於系爭工程之履約期間（101年6月28日至102 年3月10日），尚於101年7月14日至同年9月12日，擔任大安 高工「101年度樂群樓結構補強工程」工地負責人，有系爭 工程結算驗收證明書、大安高工104年3月25日北市安工總字 第00000000000號函附文件可稽（原審卷第65頁、本院卷㈠ 第91-97頁）。上訴人辯稱被上訴人之品管人員杜景輝於系 爭工程履約期間有兼職之情形，非屬專任之品管人員，堪予 採信。至上訴人辯稱杜景輝於系爭工程履約期間，尚於101 年10月1日至102年3月8日，兼任和平婦幼醫院「和平婦幼院 區101年度整（修）建工程」工地負責人部分，固提出杜景 輝擔任尚未完工解職公共工程標案工作情形之查詢資料為憑 （原審卷第95頁）。惟經本院函詢臺北市立聯合醫院，該期 間施作之「和平婦幼院區婦女健康中心整（修）建工程」之 工地負責人為方聖閔，並非杜景輝，有臺北市立聯合醫院 104年4月2日北市000000000000000號函附資料可考（本 院卷㈠第98-242頁），上訴人對此並無意見（本院卷㈡第34 頁背面）。上訴人辯稱被上訴人之品管人員杜景輝於系爭工 程履約期間另有兼任和平婦幼醫院「聯合婦幼院區101年度 整（修）建工程」之工地負責人情形云云，並不足採。 ㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民 法第250條第1項定有明文，是債權人於債務人債務不履行時 ，得請求債務人支付違約金，應以契約當事人於契約有明定 為前提。依系爭契約附件之權責分工表記載：「1、工程開 （施）工前」項次5「施工廠商派駐工地人員報核」辦理、 審查、審定、核定期限規定：「⒈辦理：品管人員及安衛人 員工程契約訂約後15日、其他人員[開工前]……」，逾期或 違反罰則規定：「⒈廠商：品管人員按日扣罰品管費用總和 [ 2%]……」（原審卷第50頁）等語觀之，乃在規範承商應 於工程施工前、契約訂約後15日內，提報系爭工程所需派駐 工地之品管人員，若「未依該期限提報品管人員」，則依逾 期日數每日扣罰品管費用總額2%之違約金。核此既非係就承 商之專任品管人員於施工期間，發生兼職而未專任於該工程 時所應扣罰之約定，則依私法自治及契約拘束原則，兩造就 上開違約金之約定，僅限於被上訴人有逾期提報品管人員之 情事始能適用。本件兩造係於101年6月21日簽訂系爭契約， 被上訴人於101年6月25日即將需派駐於系爭工程品管人員杜 景輝等人之相關資料提報予監造單位審查，並副知上訴人， 且於101年6月28日申報開工，有被上訴人101年6月25日得（ 南）品0000000號函、工程開工報告在卷可稽（原審卷第48 、64頁）。足認被上訴人已於契約簽訂後之15日內及開工前 ，完成系爭工程所需派駐工地之品管人員報核作業，是被上 訴人就品管人員之報核作業並無逾期之情形，自無上開違約 金扣罰要件之適用。且被上訴人之品管人員杜景輝於系爭工 程履約期間並無兼任和平婦幼醫院「聯合婦幼院區101年度 整（修）建工程」之工地負責人情形，已如前述。從而，上 訴人以被上訴人專任品管人員杜景輝有前揭兼任情形，主張 依權責分工表之規定，按日扣罰被上訴人品管費用總額2%之 違約金計1,154,977元，即屬無據。 ㈢另依品管要點第23條第1項第3款及第2項分別規定：「廠商 有施工品質不良或其他違反本要點之情事，除契約另有約定 外，機關應依下列規定罰扣懲罰性違約金：……㈢廠商未依 期限遴派合格品管人員或擅自改派品管人員，機關應就其違 規日數，按日罰扣品管費用總額之百分之二」、「前項懲罰 性違約金罰扣合計金額以品管費用總額為上限」等語（原審 卷第152-153頁）。足見此規定係針對廠商有未依期限遴派 合格品管人員或擅自改派品管人員時，機關得就廠商違規之 日數，按日罰扣品管費用總額之2%之懲罰性違約金，並以品 管費用總額為上限；並非就承商之專任品管人員於施工期間 ，發生兼職而未專任於該工程時所為應扣罰之約定。是此違 約金之規定，僅限於被上訴人有逾期遴派品管人員或擅自改 派品管人員之情事始能適用。然承前所述，被上訴人已依期 限遴派系爭工程之品管人員，且經提報核定之品管人員杜景 輝並未曾改派其他人員代替，是本件亦無上開扣罰款規定之 適用。且被上訴人之品管人員杜景輝於系爭工程履約期間並 無兼任和平婦幼醫院「聯合婦幼院區101年度整（修）建工 程」之工地負責人情形，已如前述。從而，上訴人以被上訴 人專任品管人員杜景輝有前揭兼任之情形，依品管要點第23 條第1項第3款及第2項規定，按日扣罰品管費用總額2%之違 約金計1,154,977元，亦屬無據。 ㈣查系爭契約第5條第1項第3款約定：「驗收後付款：除契約 另有約定外，機關應於驗收合格之次日起30日內簽發結算驗 收證明書，廠商於繳納保固保證金並無待解決事項後，得申 請給付尾款，機關應於接到廠商提出請款單據後15日內，一 次無息結算尾款」（原審卷第18頁）；及共同投標協議書約 定：「共同投標廠商同意由得益營造有限公司為代表廠商， 並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫， 任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同 投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投 標廠商所有成員之通知具同等效力，機關對成員之懲罰性違 約金應由代表廠商繳納後再向成員追償……共同投標廠商同 意契約價金依下列方式請領：由代表廠商檢具成員分別出具 之發票及相關文件向機關統一請領」等語（原審卷第106頁 ）。即被上訴人於完成系爭工程，並經上訴人驗收合格，於 繳納保固保證金及無待解決事項後，即得請求上訴人給付系 爭工程之全部款項，並由共同投標之代表廠商即得益公司負 責統一向上訴人請領工程款，若有懲罰性違約金亦係由代表 廠商即得益公司先行向上訴人繳納後，再向其餘共同投標成 員追償。查系爭工程業已完工，並經上訴人驗收合格，及完 成結算驗收及保固手續，有系爭工程結算驗收證明書可憑（ 原審卷第65頁）。上訴人以被上訴人專任品管人員杜景輝有 前揭兼任情形，依權責分工表、品管要點等規定所按日扣罰 品管費用總額2%之違約金計1,154,977元，並無理由，已如 前述。則被上訴人就上開遭扣抵為違約金之工程款債權既仍 存在，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付工程款 1,154,977元，即屬有據。又兩造既約定系爭工程之工程款 由代表廠商得益公司負責統一向上訴人請領，且懲罰性違約 金亦係先由得益公司先行向上訴人繳納，則被上訴人請求上 訴人給付得益公司1,154,977元，即有理由。至被上訴人另 依民法第179條規定為本件請求，核屬選擇合併，被上訴人 依系爭契約請求上訴人給付工程款既有理由，本院自毋庸併 予審究，附此敘明。 ㈤上訴人另主張因被上訴人指派之專任品管人員杜景輝有跨越 其他標案情形，屬於兼任品管人員，故系爭工程實際僅有兼 任品管人員二人執行職務，依品管要點第6條第1項第3款之 規定，專任品管人員一人等同兼任品管人員二人，本件品管 費用總額1,154,977元即包含兼任品管人員三人之費用，故 上訴人多支付品管費用384,992元（計算式：1,154,977÷3 ＝384,992.33…，元以下四捨五入），被上訴人就此部分之 品管費用，屬無法律上之原因而受利益，應返還上訴人，上 訴人已取得該不當得利之債權，並依民法第334條之規定， 以此不當得利債權主張抵銷被上訴人品管費用之債權部分。 查兩造就系爭工程約定建築工程、機電設備工程、機電什項 設備工程、機電管線工程之工程品質管理費分別為343,244 元、680,769元、10,217元、120,747元，共計1,154,977元 ，有結算總表在卷可按（原審卷第107-114頁）。被上訴人 既已依約完工，並經上訴人驗收合格，則被上訴人之代表廠 商得益公司依約領取承攬報酬中之工程品質管理費用，尚難 認屬無法律上原因而受有利益。至被上訴人是否依約由杜景 輝全程履行專任品管人員職務，為被上訴人是否負債務不履 行損害賠償責任問題，本件被上訴人並非請求上訴人負債務 不履行損害賠償責任，上訴人以其對被上訴人有384,992元 不當得利債權，主張抵銷被上訴人之工程款債權，亦不足採 。 ㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本 件被上訴人請求上訴人給付之工程款未約定確定給付期限， 被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即103年7月17 日，起訴狀繕本於103年7月16日送達被告，見原審卷第76頁 ）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，合於前揭 規定，應屬有據。 四、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條第1項第3款約定，請 求上訴人給付得益公司1,154,977元，及自起訴狀繕本送達 翌日即103年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 謝永昌 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 書記官 王敬端