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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1369號 上　訴　人　鑫巢工程有限公司 法定代理人　戴興郎 訴訟代理人　呂榮海律師 被上訴人　　福圓營造有限公司 法定代理人　張騰昱 被上訴人　　宜誠營造股份有限公司 法定代理人　賴朝明 共　　　同 訴訟代理人　游淑琄律師 上列當事人間請求返還保留款事件，上訴人對於中華民國103年 10月22日臺灣桃園地方法院103年度訴字第983號第一審判決提起 上訴，並減縮起訴聲明，本院於104年2月11日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原 審起訴請求被上訴人宜誠營造股份有限公司（下稱宜誠公司 ）給付新台幣（下同）109萬3,773元本息（見原審卷第230 頁），嗣於民國103年12月27日減縮請求宜誠公司給付上訴 人98萬2,069元本息（見本院卷第24頁），核屬就該部分為 減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、上訴人主張：被上訴人福圓營造有限公司（下稱福圓公司） 、宜誠公司（與福圓公司合稱被上訴人）於95年間分別將其 等所承攬之○○○鄉○○段」及「奉化路工地」、○○○鄉 ○○○段○○○號工地」、「大園-304」、○○○鄉○○○段 ○○○號工地」、「崁子腳」等工程中關於防水抓漏部分（下 稱系爭工程）交付伊施作，尚餘工程保留款22萬6,662元、 98萬2,069元未為給付。又兩造所簽立之契約為含工帶料契 約（下稱系爭契約），係屬承攬與不動產買賣之混合契約， 並非單純承攬性質，故伊之報酬請求權並無民法第127條第7 款所定2年短期消滅時效之適用。況本件工程保留款係「保 固保證金」性質，為瑕疵責任之擔保，自工程款中扣留一定 比例，至保固期滿檢驗合格後，始行發還，其功用在於擔保 定作人對於工作物瑕疵擔保之修補請求權、修補費用償還請 求權等權利，不應適用關於承攬報酬請求權2年短期時效之 規定。另伊從未接獲被上訴人通知系爭工程存有漏水之瑕疵 ，被上訴人以此為由扣款亦屬無據。再者，工程保留款係為 擔保工程瑕疵，既然保固期間已過，被上訴人未將上開所餘 工程保留款返還伊，自屬無法律上原因受有利益，爰依系爭 契約及不當得利之法律關係，求為命福圓公司、宜誠公司分 別給付22萬2,662元、98萬2,069元，及均加計自起訴狀繕本 送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審判決上訴人敗訴 ，上訴人不服提起上訴，至於上訴人請求超逾上開部分未據 聲明不服，已非本院審理範圍。）並於本院聲明：㈠原判決 廢棄。㈡福圓公司、宜誠公司應分別給付上訴人22萬2,662 元、98萬2,069元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起按年息 5%計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭契約性質上屬承攬契約，其中付款辦法 第1項約定：「甲方（即被上訴人）依工程進度付款，施作 完成1個月後無漏水請領70%，6個月後無漏水請領20%，保留 10%」、第3項亦載明「本工程保固2年，保留款10%待本工程 保固期滿後付款」，顯見該工程保留款實為系爭工程尾款， 而屬承攬報酬之一部分，並非上訴人於受領承攬報酬後，另 提供一部分款項作為保固款，依民法第127條第7款規定，當 適用2年短期消滅時效。又依兩造所不爭執之工程計價單據 觀之，上訴人就系爭工程已於96、97年間向伊等申報完工， 並請領最後一期工程款，而該工程於98、99年間即保固期間 屆滿，上訴人遲至103年間始提起本件訴訟，顯已罹於2年請 求權時效，伊等自得拒絕給付。另系爭防水工程發生漏水瑕 疵時，伊等時常因找不到上訴人而無法立即處理，僅得另覓 其他廠商代為修繕，就此部分修繕費用，應自本件保留款中 扣除等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷第37頁反面）： ㈠兩造分別於96年1月10日、95年9月5日就系爭工程簽訂系爭 契約，現僅存○○○鄉○○段」（以上為福圓公司）、○○ ○鄉○○○段○○○號」、○○○鄉○○○段○○○號」（以上為 宜誠公司）3份契約書。 ㈡被上訴人於原審所提出工程計價單據，其上有記載「工地名 稱」、「累計支付」、「累計保留」、「領款人及日期」等 欄位，為上訴人完成工程後向被上訴人請款所結算之單據。 ㈢上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第38頁） 之系爭契約、工程計價單據附卷可稽（見原審卷第97至142 頁），堪信為真實。 四、上訴人主張伊施作系爭工程，已完工驗收，惟被上訴人於保 固期限2年經過後，仍未給付所餘保留款22萬2,662元、98萬 2,069元，伊自得依系爭契約及不當得利之法律關係，請求 被上訴人分別如數給付等語，為被上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。經本院於104年1月26日與兩造整理並協議簡化之 爭點為（見本院卷第37頁反面至第38頁，並依本院論述之妥 適，而調整其順序、內容）： ㈠系爭契約性質上係屬單純承攬契約，抑或承攬與買賣之混合 契約？上訴人之報酬請求權是否應適用2年短期時效？ ㈡上訴人對於被上訴人之工程保留款（保固金）給付請求權是 否已罹於時效而消滅？被上訴人得否拒絕給付？ ㈢上訴人得否依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還工程 保留款（保固金）？如是，則上訴人施作系爭工程是否有瑕 疵？被上訴人主張予以抵扣另雇工修繕之費用，有無理由？ 五、茲論述如下： ㈠系爭契約為單純承攬契約，上訴人之報酬請求權應適用2年 之短期時效： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給 材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形， 如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該 材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（ 或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之 契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約 ，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供 給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究 係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。如當事人之 意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之 意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無 所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非 凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院 102年度台上字第553號、第1468號判決意旨參照）。又承 攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條 第7款定有明文。 ⒉查兩造分別於96年1月10日、95年9月5日就系爭防水工程 簽訂系爭契約，為兩造所不爭，觀卷附現存上訴人與福圓 公司所簽訂○○○鄉○○段」、上訴人與宜誠公司所簽訂 ○○○鄉○○○段○○○號」、○○○鄉○○○段○○○號」之 3份契約書，除工地、防水或抓漏施工範圍及計價略有不 同外，其餘契約約定內容並無二致（見原審卷第97至109 頁、第114至125頁、第128至140頁），系爭契約第5條約 定：「工程所需之器具、五金、吊車、人員均由乙方（即 上訴人，下同）負責。」、第18條約定：「⒈契約所工程 材料、機具、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由 乙方自備。…⒊乙方對所領用或租借自甲方（即福圓公司 或宜誠公司，下同）之材料、機具、設備，有浪費、遺失 、被竊或非自然消耗之毀損，乙方得於相同者或相等品返 還，或折合現金賠償。⒋若由甲方供料，乙方負責施工之 項目，材料到達工地甲方指定地點後下料，其按裝及施工 所需，乙方需自行搬、吊運。」（見原審卷第98頁反面、 第100頁、第115頁、第116頁反面至117頁、第128頁反面 、第130頁），由此可見系爭契約係約定系爭工程之材料 、機具、設備，可由承攬人即上訴人自備者，亦得由定作 人即被上訴人供給，且系爭契約並無另有移轉承作工作物 所有權之形式或約定，已顯與概由承攬人全部供給之製造 物供給契約有別。又系爭工程為建築物之防水、抓漏，範 圍包含窗框、廁所、花台、露臺、廊道、水池、屋頂平台 及水箱、中庭地坪、地下室地坪及外牆、電梯基坑、蓄水 池、消防水池等（見原審卷第97頁反面至98頁、第114頁 反面、第133頁），縱認防水材料確由上訴人所提供，亦 因施作後而附合成為建築物之一部分，依民法第811條規 定，不動產所有人即取得該防水材料之所有權，足認系爭 工程重在提供勞務完成工作物，而非工作物財產權之移轉 ，應屬單純之承攬契約無誤，上訴人之報酬請求權，自應 有2年短期時效適用。是以上訴人主張系爭契約係兼具承 攬與買賣性質之混合契約，伊之報酬請求權並無民法第 127條第7款所定2年短期時效之適用云云，尚無可採。 ㈡上訴人對於被上訴人之保留款（保固金）給付請求權已罹於 2年之消滅時效，被上訴人自得拒絕給付： ⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因請求 或承認而中斷。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第 128條、第129條第1項第1、2款、第144條第1項定有明文 。又工程保留款係指將已產生或計價之工程款暫予比例保 留，待工程結束、驗收合格時結算或找補，做為加減帳款 之用，並擔保於承攬人拒負違約責任時，得就保留之工程 款主張抵銷，經扣除後如有剩餘再予發還。故工程保留款 亦常做為工程瑕疵修補費用之擔保、逾期完工罰款之扣抵 ，或作為保固金。是以當事人合意承攬報酬一部做為保固 款（即保固保證金），該款項仍不失承攬報酬本質，僅係 保留至保固期滿，且未發生保固事由、或保固事由業經承 攬人修復，承攬人始可請求定作人給付該部分報酬（保固 款），是預留承攬報酬一部做為保固款者，於保固期屆滿 且無扣款事由時，該款項返還之請求權，斯時應適用民法 第127條第7款所規定之2年短期時效。 ⒉依系爭契約之付款辦法約定：「⒈甲方依工程進度付款， 施作完成1個月後無漏水請領70％，6個月後無漏水請領20 ％，保留10％。…⒊本工程保固2年，保留款10％待本工 程保固期滿後付款。…」、第22條第3款約定：「凡在保 固其內發現瑕疵，應由乙方於甲方之指定期限內負責免費 無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費 用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙 方追償。」（見原審卷第97、98頁、第101頁、第114頁反 面、第117頁反面、第131頁、第133頁），由此可見兩造 係合意保留承攬報酬之10%作為保固款，約定系爭工程保 固2年，自完工後6個月起算，無保固不良或代工扣款時， 上訴人於2年期滿即得請求被上訴人給付保留款10%（保固 金），依上開說明，該保留款（保固金）之性質，仍不失 承攬報酬之性質，上訴人之返還請求權，自應適用民法第 127條第7款所定2年之短期消滅時效，於保固期滿後，起 算2年時效。至上訴人執最高法院94年度台上字第1304號 判決（下稱第1304號判決），指本件保留款亦屬附有解除 條件之債權，而非單純承攬報酬云云，惟第1304號判決意 旨略以：「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給 付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合 格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定『不 確定清償期限』…」（見本院卷第48至51頁），核與本件 保固金係約定在2年保固期滿即付款之事實顯有不同，自 難據以比附援引。是以上訴人主張該保固金係附有解除條 件之債權，非單純之承攬報酬，其時效應為15年云云，洵 無足取。 ⒊被上訴人辯稱除保留款外，上訴人已於97年7月29日、96 年2月13日、97年1月8日、96年9月14日、97年1月28日（2 筆）、95年8月29日分別領取系爭工程尾款，為上訴人所 不爭，且有工程計價單據在卷可佐（見原審卷110至113頁 、第126至127頁、第141至142頁），依系爭契約付款辦法 ⒊之約定，上訴人分別自99年7月29日、98年2月13日、99 年1月8日、98年9月14日、99年1月28日、97年8月29日， 即得請求被上訴人給付系爭工程保留款，計至101年7月28 日、100年2月12日、101年1月7日、100年9月13日、101年 1月27日、99年8月28日屆滿2年，則上訴人遲至103年4月 25日始起訴（見原審卷第4頁）請求福圓公司、宜誠公司 分別給付系爭工程保留款（保固金）22萬2,662元、98萬 2,069元，顯逾2年時效，依前揭說明，被上訴人自得拒絕 給付。至上訴人另主張伊於時效屆滿前，曾多次向被上訴 人請求給付系爭保留款云云，為被上訴人所否認，而證人 徐德澄於原審雖證稱：上訴人公司負責人戴興郎有向賴森 源要保留款，但錢沒有下來，所以戴興郎有意向賴森源買 航空城的房子，但賴森源表示會給錢，不用以房子抵債， 伊不清楚詳細內容，以上都是戴興郎跟伊說的，都是戴興 郎與賴森源接觸的，伊僅負責施工（見原審卷第154頁反 面）等語，均係經由戴興郎所轉述，難認上訴人於時效屆 滿前，確有向被上訴人請求給付系爭工程保留款或被上訴 人有承認債務，自不生中斷時效之效力。從而，被上訴人 抗辯稱系爭工程保留款（保固金）已罹於2年時效，伊依 民法第144條第1項規定，拒絕給付，自屬有據。 ㈢被上訴人因時效完成而拒絕給付系爭工程保留款，不生不當 得利之法律關係： 按債務人因時效完成而得拒絕給付，雖因此而受利益，此乃 因法律規定時效制度之結果所致，其目的即在使受益人取得 其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能 謂無法律上之原因而受利益（最高法院51年台上字第2881號 判例、97年度台上字第2002判決意旨參照）。蓋時效制度之 目的在尊重長期間存續的事實狀態，維持社會新建立之秩序 ，故因時效而取得之利益，即係法律設立時效制度所以保護 之標的，除別有規定（如票據法第22條第4項、民法第197條 第2項）外，不生不當得利問題。查系爭工程保留款已罹於2 年時效，被上訴人主張時效抗辯而拒絕給付，已如上述，依 上開說明，被上訴人係因時效完成而免負給付義務，並非無 法律上原因而受有利益。縱認系爭工程並未發生保固扣款事 由，被上訴人亦因時效完成而得保有免給付保留款之利益， 核與不當得利之構成要件有間。又被上訴人得免給付保留款 ，並非因侵權行為而受有利益，自無適用或類推民法第197 條第2項規定之餘地。是以上訴人主張本件解除條件並未成 就，被上訴人卻不履行給付保固金而受有利益，應類推適用 民法第197條第2項規定，依不當得利之法律關係返還系爭工 程保留款云云，亦無足取。 六、綜上所述，上訴人依系爭契約及不當得利之法律關係，請求 福圓公司、宜誠公司各給付22萬2,662元、98萬2,069元，及 加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，非屬正當 ，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘攻擊防禦 方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 4 日 民事第二十三庭 審判長法 官 陳邦豪 法 官 朱漢寶 法 官 李昆霖 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 3 月 4 日 書記官 張郁琳