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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1439號 上　訴　人　淶洇河有限公司 法定代理人　閻俊雄 訴訟代理人　李鳴翱律師 複 代理 人　駱國堯律師 被 上訴 人　媚登峰健康事業股份有限公司 法定代理人　莊雅清 訴訟代理人　王曹正雄律師 　　　　　　蔡瑞芳律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年 10月31日臺灣臺北地方法院103年度建字第94號第一審判決提起 上訴，本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人起訴主張：原審共同被告雅梵建設開發股份有限公司（ 下稱雅梵公司）承攬被上訴人分店之室內裝修裝潢工程，將其 中三溫暖水療按摩系統設備工程、衛浴蒸氣設備等，轉包予伊 承作。伊與雅梵公司依序於民國101年11月2日、同年月4日、 102年3月26日就被上訴人仁愛心活店、員林店、連雲店三分店 締結室內裝修工程契約，工程款依序為新臺幣(下同) 256,072 元、554,394元、28,812元，雅梵公司僅就前二者給付120,120 元、141,000元，計尚積欠伊工程款578,158元。上開裝修工程 均已完工驗收，其依約應給付工程款予雅梵公司，惟被上訴人 迄未給付，雅梵公司現無資力，又怠於向被上訴人行使權利， 雅梵公司開立之支票陸續跳票，伊求償無門，為保全債權，得 代位請求。爰依承攬契約、民法第242條之規定，求為命㈠雅 梵公司給付578,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定 遲延利息、㈡被上訴人給付雅梵公司578,158元，及自起訴狀 繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並由上訴人代為受領之判 決。 被上訴人則以：伊與雅梵公司就伊之分店即仁愛心活店（仁愛 會館）、連雲店、員林店締結防水工程、內部裝修契約、整修 工程契約等，工程項目及總價詳如附表一所示，雅梵公司另向 伊申請補助款30萬元、60萬元，總計17,836,835元。仁愛會館 及連雲店部分，伊均清償完畢。另就員林店工程部分，伊就雅 梵公司完工部分支付7,748,480元，惟雅梵公司就其餘工程未 再施工，伊無從再驗收，雅梵公司對伊已無任何債權存在。上 訴人代位請求伊給付，非屬有據。況伊就員林店工程為雅梵公 司提供材料款計7,018,549元，依員林店整修工程契約之約定 ，施工材料由雅梵公司提供，伊預為雅梵公司提供工程材料款 ，得向雅梵公司請求返還。縱認員林店已完工，伊積欠雅梵公 司1,712,320元工程餘款，仍得以對雅梵公司7,018,549元債權 為抵銷等語，資為抗辯。 原審命雅梵公司給付578,158元，及自102年11月21日起加計法 定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提 起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應給付雅梵公司578,158元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴 人代為受領。 被上訴人聲明：上訴駁回。 （雅梵公司就其原審敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。 上訴人於原審以雅梵公司、被上訴人為共同被告，請求㈠雅梵 公司給付578,158元本息、㈡被上訴人給付雅梵公司578,158元 本息，並由上訴人代為受領。原審命雅梵公司給付578,158元 本息，此部分未據雅梵公司聲明不服已告確定，本院就本件審 酌範圍為上訴人依民法第242條之規定，請求被上訴人給付雅 梵公司578,158元本息，並由上訴人代為受領部分。 ㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。另「請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真 實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責 任分擔之原則」、「債權人代位行使之權利，原為債務人之 權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若 債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時， 即無代位行使權利之餘地」、「民法第二百四十二條前段所 定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且 在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言」，分據最 高法院43年台上字第377號、50年台上字第408號、65年台上 字第381號著為判例。上訴人依民法第242條代位雅梵公司向 被上訴人行使承攬報酬請求，自當就本件合於民法第242條 代位權行使要件一節，舉證以實其說。 ㈡雅梵公司法定代理人張世新於原審到場陳稱：「被告2（指 被上訴人，下同）有無積欠你款項？）有些是驗收的問題， 是因為驗收還沒有過，目前為止大部分該給的錢被告2都給 了」、「（有無跟被告2請求？）有請求，大概請求快要兩 百萬元，我沒有單據，但是我有合約，還有被扣款，到底我 可以跟被告2請領多少錢，我也搞不清楚」、「（目前是否 還有在承攬被告2之工程或尚在施工？）都沒有」、「當初 我要履行對被告2合約，但在履行中以員林店來說還有兩百 多萬元尾款沒有收，我就麻煩這些廠商幫我施工完畢，施工 完畢被告2就要付給我工程款，但是在施工中間，有裝潢蟑 螂去被告2找兄弟去要錢，導致工程延誤而被罰款，我做的 工程變成倒扣要給付罰款給被告2」、「（所以針對員林店 兩百多萬元尾款，是否還可以向被告2請求？）沒有了，因 為倒扣反而還要付錢給被告2」、「我對於原告（指上訴人 ）已經驗收完成，但是補充現在員林店已經交付半年，被告 2還是沒有驗收的原因，是因為工程保固期間還沒有到，這 些人都不來保固，我還被扣錢」等語（原審卷第130-132頁 ）。核張世新上開陳述與被上訴人所為前述辯解及提出之仁 愛心活店、連雲店、員林店之工程承攬契約、歷次支付工程 款明細、歷次工程款匯款單據、員林店尚未完工之照片等文 件（原審卷第102-118、147-154、179-182、191-194、221- 252頁）相符。上訴人雖謂雅梵公司負責人張世新現任職於 被上訴人，從事工程管理，質疑張世新前揭陳述屬維護被上 訴人之詞，無可採云云。然觀諸張世新之投保資料表，投保 單位無被上訴人，最後投保單位為「雅梵物業有限公司」， 有勞動部勞工保險局103年7月14日保費資字第00000000000 號函文檢附之張世新投保資料表在卷為憑(原審卷第165-166 頁）。況依下段所述，雅梵公司對被上訴人已無任何工程款 債權存在，張世新所為「（所以針對員林店兩百多萬元尾款 ，是否還可以向被告2請求？）沒有了，因為倒扣反而還要 付錢給被告2」云云，自與事實相符而可採信，上訴人前開 質疑，自無可取。 ㈢依被上訴人提出之證物，其與雅梵公司間仁愛會館、連雲店 、員林店工程契約之工程項目、總價如附表一所示，總價小 計16,936,835元，縱加上被上訴人稱雅梵公司向被上訴人申 請補助款30萬元、60萬元，總計17,836,835元〔各工程總價 、補助款之證據見附表一「證據（原審卷）」所示〕，即為 被上訴人積欠雅梵公司之工程款。然被上訴人已支付雅梵公 司10筆金額，支付日期、金額暨證據均詳如附表二編號1-10 所示。又依仁愛會館內部裝修工程、防水工程之工程發包合 約書第二條工程範圍、第三條工程總價分別約定：「本工程 範圍包括全部之人工材料、零組配件……」、「……本工程 所需之人力、機具設備與材料及所有為完成本工程所需永久 或臨時性工料，均由乙方（雅梵公司，下同）負擔且包含於 合約價金中」；員林店及連雲店工程契約第四條契約價金約 定「㈢契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部 材料」、「㈩甲方（指被上訴人，下同）就本工程若有另行 出售建材予乙方之情形者……甲方有權將本工程應給付乙方 之工程款，與乙方應給付甲方之建材買賣價款，在符合民法 規定要件下逕為抵銷，不另支付工程款」（原審卷第221、 227、234頁、第244頁背面、第245頁）。被上訴人已為雅梵 公司提供7,018,549元之材料交雅梵公司使用，並經雅梵公 司負責人張世新領用，有張世新簽收之單據可參（原審卷第 153-154頁）。該被上訴人為雅梵公司提供材料之款項亦應 列為被上訴人已支付之金額，計被上訴人已支付23,234,841 元（詳附表二所示）。顯然被上訴人支出之金額大於其積欠 雅梵公司之工程款，顯見雅梵公司對被上訴人就前開三分店 已無任何工程款債權存在。揆諸上開規定、判例要旨，雅梵 公司既對被上訴人既無債權存在，上訴人即無由依代位之法 律關係為本件之請求。 ㈣上訴人雖於原審多次請求雅梵公司與被上訴人間，於近一年 內承作之14址工程地點之裝修工程契約、歷次工程款匯款資 料、請款單、對帳單等文件，證明被上訴人仍積欠工程款未 清償云云。然被上訴人、雅梵公司既已就本件所涉之被上訴 人前述三分店工程，具體敘明或提出相關證物證明被上訴人 對雅梵公司已無任何債務存在，上訴人如認雅梵公司仍就其 他工程，對被上訴人仍有承攬報酬債權，應敘明雅梵公司係 因何等工程契約、於何等工項範圍，對被上訴人存在若干承 攬報酬得請求，乃上訴人未具體說明前開各節，於未充分知 悉、掌握主張所必要之事實、證據時，即期由證據調查之聲 請，從中獲取新事實或新證據，並以獲取之事實、證據，作 為支持上訴人請求為有理由之依據，若此「摸索證明」行為 ，違反民事訴訟法第266條第1項第2款、第285條第1項、第 298條第1項之規定意旨，亦違背我國民事訴訟法採辯論主義 之原則，上訴人此部分證據之聲請，與法未合，無從准許。 ㈤末查，原審命雅梵公司給付上訴人578,158元本息，並依上 訴人之聲請，諭知上訴人以193,000元供擔保後得假執行。 上訴人於103年11月7日收受判決正本（原審卷第285頁）。 上訴人復於104年1月22日聲請對雅梵公司核發確定證明書， 經原審於104年3月11日核發確定證明書（原審卷第297頁） 。顯見上訴人原得於103年11月7日依強制執行法第4條第1項 第2款之規定對雅梵公司為強制執行，於104年3月11日更得 依同條項第1款之規定對雅梵公司為強制執行。佐以上訴人 自認「（上訴人於第二審請求的57萬8,158元與原審判決主 文第一項命雅梵建設開發股份有限公司給付的57萬8,158元 是否同一筆？）是同一筆」云云（本院卷第22頁背面），苟 被上訴人確積欠雅梵公司工程款，上訴人即得依強制執行法 第二章第五節對於其他財產權之執行相關規定聲請強制執行 （如依強制執行法第115條第1項、第2項「就債務人對於第 三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務 人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。前項情 形，執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或 將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行 法院支付轉給債權人」之規定聲請強制執行），以期迅速滿 足其債權，上訴人捨此不為，於對雅梵公司已有執行名義之 情況下，復代位行使雅梵公司之權利為本件之請求，又未能 證明雅梵公司對被上訴人仍有債權存在，上訴人之請求自屬 無據。 ㈥以上，雅梵公司對被上訴人無何債權存在，上訴人依民法第 242條規定，代位請求被上訴人給付雅梵公司578,158元本息 ，並由上訴人受領之，於法無據，不應准許。 綜上所述，上訴人依民法第242條之規定，請求被上訴人給付 雅梵公司578,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領，不應准 許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 1 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 12 月 1 日 書記官 林初枝