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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第201號 上　訴　人　志凌開發有限公司 法定代理人　陳志凌 被　上訴人　統創建設開發股份有限公司 法定代理人　黃子亮 訴訟代理人　甘義平律師 上列當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於中華民國102年12 月19日臺灣臺北地方法院102年度續字第5號第一審判決提起上訴 ，本院於103年7月22日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判； 當事人以和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判者，應 於30日之不變期間內提起；前項期間，自和解成立時起算； 其和解無效或得撤銷之原因發生或知悉在後者，均自知悉時 起算，但自和解成立後已逾5年者，不得請求，民事訴訟法 第380條第2項、第3項準用同法第500條第1項及第2項定有明 文。本件兩造係於民國102年9月23日在原審就102年度訴字 第1328號（下稱1328號）返還佣金事件，成立訴訟上和解， 有和解筆錄可稽（見原審卷50至51頁），嗣上訴人於102年 10月25日具狀請求繼續審判，此有民事請求繼續審判狀上原 審收狀日期戳章為憑（見原審卷3頁），惟上訴人既陳明其 係於和解成立後另行請教律師，始知悉和解有錯誤而得撤銷 之原因（見原審卷68頁反面），是上訴人之請求繼續審判， 尚未逾30日之不變期間，合先敘明。 二、上訴人主張：伊於和解前即陳明本件因非可歸責於伊之事由 ，依約無庸返還佣金以為抗辯，且一再表達希望可詢問律師 後，再決定是否同意和解條件，然該案之承審法官卻告以得 依協議書第5條第2款但書約定另為請求，致伊相信承審法官 之建議，誤認日後得再行請求，以致陷於錯誤同意返還所受 領之佣金新臺幣（下同）1,211,210元（下稱系爭佣金）。 事後經伊詢問律師，始知和解筆錄與確定判決有同一效力， 伊於和解時所得主張之事由已無法循其他訴訟程序再為主張 ，是原案和解具有錯誤之事由，應繼續審判等語（原審駁回 上訴人繼續審判之請求，上訴人聲明不服，提起上訴）。其 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原審第1328號請求返還佣金事 件應繼續審判。 三、被上訴人則以：原審第1328號返還佣金事件，已達成訴訟上 和解，該訴訟繫屬已消滅，並無得撤銷或錯誤事由，不得繼 續審判等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 四、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判； 民事訴訟法第380條第2項定有明文。又依民法第738條之規 定，和解不得以錯誤為理由撤銷之。除非具有「和解所依 據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為 偽造或變造，即不為和解者。和解事件，經法院確定判決 ，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。當事人之 一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而 為和解者。」之三款事由。倘不符合上開要件者，其請求繼 續審判，即無理由。經查： ㈠被上訴人於原審第1328號請求返還佣金事件中，係主張兩造 前於98年9月15日簽訂「土地開發合作協議書」（下稱系爭 合約），由上訴人承諾協助被上訴人開發坐落臺北市○○區 ○○段○○段00000000000地號等9筆土地（下稱系爭土 地），並辦理都市更新（下稱系爭都市更新案），被上訴人 則依上訴人協助促成辦理都市更新及合建簽約之進度，分次 給付上訴人開發佣金。然上訴人未依系爭合約第5條第1項約 定，於建築師平面圖定案起180天內，完成取得地主總戶數 76％以上簽署都市更新事業計畫同意書，依系爭合約第5條 第2項約定，系爭合約於100年6月28日自動終止，爰訴請上 訴人返還已收取之系爭佣金等語。上訴人則辯稱：被上訴人 並無通過臺北市政府都市更新處（下稱都更處）都市更新事 業計畫審核，亦無召開公聽會，是地主未簽立都市更新事業 計畫同意書為可歸責於被上訴人之事由，依系爭合約第5條 第2項之約定，被上訴人不得要求返還系爭佣金等語。 ㈡於前揭1328號事件審理時，係上訴人先陳稱：希望被上訴人 能承認上訴人對系爭都市更新案之付出，包括自辦都市更新 劃定範圍（包含十分之一地主同意書、發起人丘繼穌之同意 書及向其所認識之地主說明所劃定之範圍）、現在發起人黃 莉娟之更換土地買賣亦為上訴人所仲介，如被上訴人能承認 ，其願意退回受領之佣金作為和解條件。被上訴人則表示希 望上訴人可特定所謂十分之一之地主為何人等情（見原審第 1328號卷169頁正面）。嗣依據被上訴人提出之系爭合約、 99年12月24日舉辦「都市更新事業概要公聽會」簡報、99年 12月30日委由「徐兆立建築師事務所」及「台北再開發規劃 股份有限公司」檢附建築師平面圖送件申請「都市更新事業 概要案」之核准實施及101年8月27日、同年9月19日、同年 10月11日存證信函等訴訟資料，再經該承審法官傳訊證人張 達尚、函詢都更處調取「劃定臺北市○○區○○段○○段00 地號等9筆土地為更新單元」申請都市更新之全卷資料，此 有該都更處102年8月23日北市都新事字第00000000000號函 及所附資料、102年9月16日北市都新企字第00000000000號 函及所附劃新更新單元同意書可稽（見原審第1328號卷200 至323頁、332至338頁），顯見該案承審法官持續進行相關 之訴訟程序。嗣經被上訴人以102年9月23日民事陳報狀，表 示接受上訴人所提出之上開和解條件，並出具被上訴人所書 立之聲明書交由上訴人收受後，該承審法官始試行和解，此 有原審勘驗102年9月23日開庭錄音譯文之筆錄足稽（見原審 63至68頁反面）及本院於103年4月9日當庭再次勘驗該開庭 錄音光碟無誤（該開庭錄音譯文如本院卷33至38頁），磋商 和解之過程，並無任何異常之處。 ㈢至於上訴人雖指摘承審法官於和解時告以得依協議書第5條 第2款但書約定另向被上訴人為請求仲介佣金云云，然觀諸 前揭102年9月23日開庭錄音譯文，可知上訴人於試行和解當 時一再表明其所在意者係被上訴人之法定代理人是否向其表 達歉意，而上訴人嗣雖有提及可否另向被上訴人請求要回劃 定更新同意書、系爭都市更新案等，然經承審法官告以因尚 無法知悉上訴人欲為如何之主張，上訴人應另找律師評估， 而原案和解之對象範圍僅為原案之訴訟標的，亦即被上訴人 依系爭合約第5條第2項約定，請求返還系爭佣金部分（見原 審卷67頁、本院卷33至38頁），顯見並無上訴人所稱其表明 欲另向被上訴人請求仲介佣金，而承審法官告以可另依系爭 合約第5條第2項但書約定再行請求之情節（此見本院卷38頁 之開庭錄音譯文至明）。是上訴人此部分之主張，尚非可採 。 ㈣另查系爭合約第5條第1項及第2項係約定：「合作本約有效 期間：一、自建築師平面圖定案起180天內完成本案地主總 戶樹枝76％以上簽署都市更新事業計畫同意書。二、如至上 述約定時間未達通過前述事業計畫門檻的簽署比例時，除雙 方另有書面協議外，本約自動終止；乙方（即上訴人）須返 還已領取之佣金金額，甲方（即被上訴人）於同時返還乙方 開立之本票，但若因延遲是屬於甲方之責任時，乙方不負任 何賠償責任，乙方已領取之佣金甲方不得追究，並返還乙方 開立之本票。」，已約定上訴人需返還已受領佣金之要件， 而上訴人於前揭第1328號和解時，確實同意返還系爭佣金無 誤。至於上訴人是否得另向被上訴人請求要回劃定更新同意 書、系爭都市更新案，自應視上訴人日後所主張之原因事實 及其請求權基礎為斷，此部分顯非該案之承審法官所能置喙 。況衡諸前揭第1328號和解筆錄所載，亦僅載明被上訴人拋 棄原案其餘之請求，並未有任何使上訴人拋棄權利之記載（ 和解筆錄見原審卷50至51頁），故上訴人日後可否向被上訴 人請求要回劃定更新同意書、系爭都市更新案一節，並非該 和解契約內容之範疇。 ㈤從而，前揭1328號和解筆錄記載：「一、被告（指上訴人） 願於一百零二年十二月二十三日前給付原告（指被上訴人） 新臺幣壹佰貳拾壹萬壹仟貳佰壹拾元。二、原告就提起本件 訴訟對被告造成困擾表示歉意。三、原告其餘請求拋棄。四 、訴訟費用各自負擔。」（見原審卷50至51頁），係經上訴 人同意之和解條件，上開條件均為兩造所同意，當庭閱覽確 認無誤始成立和解，難認有何錯誤之情事。此外，本件復未 提出其他新證據資料，足資證明上訴人對於前開和解重要之 爭點有陷於錯誤可言，自不得請求繼續審判。 五、綜上所述，上訴人請求對原審第1328號返還佣金事件繼續審 判，為無理由，不應准許。原審據此而駁回上訴人繼續審判 之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 5 日 民事第一庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 蘇瑞華 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 5 日 書記官 明祖全