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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第386號 上　訴　人　漁歌展業股份有限公司 法定代理人　蘇玉麟 訴訟代理人　趙佑全律師 被上訴人　　台灣摩菲爾國際股份有限公司 法定代理人　李潮旺 訴訟代理人　張至剛律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月 18日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3557號第一審判決提起上 訴，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾柒萬肆仟肆佰玖拾參元 本息部分，及該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 一、按民事訴訟法第447條第1項第3款規定當事人不得提出新攻 擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者，不在此限。查，上訴人雖於本院始稱被上訴人提前 終止車廂廣告，致其受有未能收取刊登費用之損害，被上訴 人應依民法第549條或第511條規定對其負損害賠償責任，茲 據該損害賠償債權為抵銷，又被上訴人未依約履行京典衛浴 廣告刊登工作，另應依民法第227條第1項規定負賠償之責（ 見本院卷第152頁背面、第25頁背面、第29頁）。惟上訴人 於原審即抗辯被上訴人通知提前將車廂廣告下刊，及因被上 訴人漏未刊登京典衛浴廣告之不完全給付，致其與委刊客戶 達成另於捷運公館站之燈箱刊登廣告協議，被上訴人應賠償 其所受損害等語（見原審卷第62頁背面、第29頁背面-第30 頁），則其於本院所為前揭陳述只是就其於第一審所為抗辯 提出補充，依前揭規定，自應予准許，合先敘明。 二、被上訴人主張：兩造均為公車車廂廣告代理商，有互刊廣告 之合作關係，往來債權債務皆以財務對帳相互抵扣後統一結 算請款。伊於日前受訴外人科定企業股份有限公司（下稱科 定公司）之委託，將廣告刊登於欣欣客運股份有限公司（下 稱欣欣客運）公車車廂，嗣上訴人自民國（下同）100年12 月1日起取得該公車車廂廣告承租權利，伊遂與上訴人於100 年11月30日簽立訂購單（下稱系爭訂購單），改由上訴人承 接該刊登廣告業務，伊並支付新臺幣（下同）58萬9,680元 予上訴人。嗣科定公司要求提前於101年1月6日下刊，伊隨 即通知上訴人，上訴人既依約於101年1月6日將車廂廣告下 刊，上訴人亦有終止之意，上訴人自應依民法第179條規定 返還其所受領101年1月7日至同年5月6日原刊登期間之費用 43萬2,000元（108,000元/月×4個月）。又伊就上訴人委刊 之京典衛浴廣告，雖於101年9月19日至同年9月30日漏刊12 天，惟兩造間之媒體租用合約（下稱系爭租用合約）有補刊 之明文，且伊已願按租用費用依漏刊天數賠償上訴人1,574 元，上訴人無從再為賠償請求。另兩造間之互刊關係，上訴 人至101年4月30日止應付伊之費用為51萬8,697元，伊於102 年5月1日至同年7月25日止應付上訴人之費用為25萬8,630元 ，相互結算後，上訴人尚應給付伊69萬0,493元（即518,697 元-258,630元+ 432,000元-1,574元）。爰依互刊廣告互相 結算之約定（下稱系爭結算約定）及民法第179條規定為請 求，並聲明：㈠上訴人應給付伊69萬0,493元，及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 三、上訴人則以：伊已如期將科定公司廣告案刊登完成，被上訴 人無由請求返還刊登費用43萬2,000元，縱伊確提前於101年 1月6日將該廣告下刊，惟伊既未同意被上訴人提前終止，被 上訴人自應依民法第549條、第511條規定賠償伊未能取得委 刊費用之損害，或應依系爭訂購單簽約注意事項第7條約定 賠償解約金（尚未上檔之簽約金額）之2分之1，經伊抵銷後 ，被上訴人至多僅能請求伊返還刊登費用之2分之1即21萬 6,000元（432,000元÷2）。另伊曾委託被上訴人將「京典 衛浴」廣告刊登於公車車廂（面數2面），委託刊登期間自 101年9月19日起至102年1月18日止，被上訴人遺漏刊登1面 廣告，伊為賠償委刊客戶卓越公關有限公司（下稱卓越公司 ），而與該公司協議，由伊於101年12月5日至102年3月21日 期間在公館捷運站內之燈箱（158×308CM）刊登廣告作為賠 償，伊因此支出媒體費用90萬元及製作費用2萬5,500元，依 民法第227條第1項及準用給付遲延之規定，上訴人應如數賠 償履行利益之損害92萬5,500元，伊復據以為抵銷，被上訴 人之請求自無理由等語，資為抗辯。 四、原審就被上訴人之請求，為其全部勝訴之判決，上訴人不服 提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上 訴駁回。 五、兩造不爭執之事項：（見本院卷第143頁背面-第144頁） ㈠兩造均為公車車廂廣告代理商，有長年合作關係，往來債權 債務皆以財務對帳相互抵扣後統一結算請款，復因上訴人自 100年12月1日起取得於欣欣客運公車車廂張貼廣告之承租權 利，兩造並於100年11月30日簽訂系爭訂購單（見原審卷第 131頁）。 ㈡被上訴人於100年11月30日將科定公司刊登於欣欣客運公車 車廂之廣告業務轉由上訴人承接，並支付58萬9,680元予上 訴人。因科定公司要求提前將車廂廣告下刊，被上訴人乃於 100年12月20日以電子郵件通知上訴人，上訴人接獲通知， 旋即以電子郵件回覆臨時通知沒有版面可補，且帳目如何計 算等語，惟被上訴人仍於100年1月4日致函上訴人，重申科 定公司提前下刊之旨，並請求上訴人退還刊登費用（見原審 卷第52、139、53頁）。 ㈢卓越公司（103年8月11日準備程序筆錄誤載為京典衛浴委託 ）委託上訴人於欣欣客運車體刊登京典衛浴廣告，上訴人乃 與被上訴人簽訂系爭租用合約，由被上訴人於101年9月19日 起至102年1月18日期間在台北聯營公車上刊面數2面之廣告 ，惟被上訴人僅於車號000-00張貼廣告，而疏忽漏於車號 000-00張貼廣告，漏刊期間為101年9月19日起至101年9月30 日止（共12日）（見原審卷第57、50頁）。 ㈣計算至102年8月31日止，上訴人未支付予被上訴人之費用為 51萬8,697元（不包括科定公司應退還款）；被上訴人應給 付上訴人之費用為25萬8,630元。 六、被上訴人主張其已將委刊客戶科定公司提前下刊之要求通知 上訴人，上訴人應退還101年1月7日至同年5月6日之刊登費 用43萬2,000元，並應給付結算至101年4月30日之費用51萬 8,697元，扣除其應給付上訴人102年5月1日起至同年7月25 日止之費用25萬8,630元，及101年9月19日至101年9月30日 共12天漏未刊登京典衛浴廣告之費用1,574元，上訴人尚應 給付69萬0,493元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯。是本件所應審酌者為：㈠科定廣告之委刊關係是否已合 法終止？被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還委刊 費用43萬2,000元，有無理由？㈡被上訴人就京典衛浴廣告 之委刊工作有無不完全給付情形？上訴人依民法第227條第1 項規定請求被上訴人賠償履行利益損害92萬5,500元，有無 理由？㈢被上訴人依系爭結算約定及民法第179條規定請求 上訴人給付69萬0,493元，有無理由？茲論述如下： ㈠科定廣告之委刊關係是否已合法終止？被上訴人依民法第 179條規定請求上訴人返還委刊費用43萬2,000元，有無理由 ？ ⒈按繼續性之契約關係，當事人得以行使終止權方式，使契約 嗣後地失其效力，而終止權之發生，或為法定終止權，或為 約定終止權，基於契約自治原則，亦非不得由兩造以合意終 止之方式為之，惟既為兩造合意，當然要兩造就終止契約之 意思表示達成一致，始得稱之。查： ⑴被上訴人主張科定公司要求提前將車廂廣告下刊，其乃於 100年12月20日及101年1月4日通知上訴人於101年1月6日下 刊之情，業據其提出電子郵件及101年1月4日函文為證（見 原審卷第52、53頁），且為上訴人所不爭執（見不爭執事項 ㈡），雖足認被上訴人已為科定廣告委刊關係提前於101年1 月6日終止之通知。惟被上訴人提前終止委刊關係之要求， 上訴人則抗辯並未徵得其同意，而當事人於其利己事實之主 張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負 立證之責，有最高法院18年上字第1685號判例足參，故被上 訴人就兩造已合意終止科定廣告委刊關係之事實，負有舉證 之責。 ⑵被上訴人主張上訴人之聯絡窗口蘇恆已口頭同意提前終止， 且上訴人如期於101年1月6日下刊科定之車廂廣告，可證有 終止委刊關係之合意云云。惟上訴人之業務蘇恆接獲被上訴 人100年12月20日通知提前下刊電子郵件後，於當日旋即回 覆：「這樣臨時通知，我們家沒有版面可以補ヘ，而且這樣 帳要怎麼算…」，有被上訴人未爭執真正之電子郵件可稽（ 見原審卷第139頁），不僅已難認蘇恆有同意提前終止之意 ，依證人蘇恆到院所為上訴人接受委刊之廣告案係採預約制 ，科定廣告委刊之期間已將版面預留予該公司，無法即刻找 到客戶銜接車廂版面，故在接獲電子郵件後立即回信告知無 法立即下刊，其後亦未依要求提前下刊等證詞（見本院卷第 77頁背面），及證人即上訴人副總經理蘇玉蓮證述上訴人甫 承接欣欣客運車廂廣告刊登業務，並無廣告可以銜接，遂對 蘇恆表示不同意提前終止，並指示蘇恆與被上訴人承辦人員 說明等語（見本院卷第141頁背面），更難遽認蘇恆接獲100 年12月20日電子郵件後有口頭同意終止委刊關係之情。雖被 上訴人以證人蘇恆、蘇玉蓮與上訴人法定代理人有親屬關係 ，指摘證言可信性，然細觀被上訴人所提用以進一步證明上 訴人如期於101年1月6日將科定之車廂廣告下刊照片（見原 審卷第54-56頁），公車車廂兩側仍有「Kd」圖樣，與被上 訴人所傳送100年12月上刊照片之「Kd」圖樣（見本院卷第 53頁編號7、8、10、11，第54頁編號13、14，第55頁編號19 ，第57頁編號31、36）核屬同一，上訴人已於101年1月6日 將科定車廂廣告下刊之情，即仍有疑義，殊不因被上訴人之 空言指摘即認證人蘇恆、蘇玉蓮之前揭證詞為不可信實。被 上訴人主張兩造確有終止科定車廂廣告委刊關係之合意云云 ，顯不足據。雖被上訴人另主張上訴人未提出101年2至5月 上刊照片，足見上訴人已於101年1月6日下刊，兩造確有終 止委刊關係之默示合意云云。惟依系爭訂購單第3條約定： 「乙方（即上訴人）於廣告張貼後第7日，檢送完工清冊於 甲方（即被上訴人，下同）驗收，遇雨順延，若完工清冊送 達5日內未接獲甲方書面通知，視已驗收完畢」，上訴人僅 有於廣告張貼後7日內提供完工清冊之義務。故縱使上訴人 未提出101年2至5月上刊照片，亦不得執此推論上訴人亦有 終止科定廣告委刊關係之意。此外，被上訴人就兩造合意提 前於101年1月6日終止科定廣告委刊關係之事實，復未為其 他舉證，自乏據可徵，委不足取。 ⒉次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一 方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任； 工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害。民法第549條、第511條分別定有明文 。查： ⑴被上訴人於上訴人取得欣欣客運車廂廣告承租權利後，將其 原刊登於欣欣客運車廂之廣告交由上訴人為之，兩造間之科 定廣告委刊關係具繼續性，或為委任，或屬承攬，亦可能兩 者兼具，依前揭規定，被上訴人自得提前終止契約，但應對 上訴人負賠償責任。而被上訴人於100年12月20日以電子郵 件對上訴人表示：「科定將提早於101/1/6，共36面，下刊 請壓1/6蘋果日報報頭，謝謝」（見原審卷第52頁），既經 證人蘇恆證實已接獲前揭郵件而如前⒈⑵所述，則科定廣告 委刊關係於被上訴人終止意思表示到達上訴人時合法終止， 足堪認定。 ⑵惟「甲方（即被上訴人，下同）主動提出解約時，應將解約 金（尚未上檔之簽約金額）1/2為對方之賠償，於解約日起 算7日內以現金交付。」，系爭訂購單契約注意事項第7條約 定甚明（見原審卷第131頁、本院卷第42頁），顯然兩造於 締結系爭訂購單之際，已預見被上訴人有終止委刊關係之情 形，特別為損害賠償之約定，兩造自應受拘束。故被上訴人 賠償尚未屆期委刊費用之半數21萬6,000元（即432,000元÷ 2）為已足。 ⑶雖被上訴人片面擷取文字，主張前揭約定僅於「解約尚未刊 登時」始有適用云云。惟契約之解除，係使契約溯及地消滅 ，終止則僅使契約往後失其效力，終止以前之契約關係仍有 效存在，兩者之效力有別。系爭訂購單契約注意事項第8條 竟為「訂單期間若本公司媒體之所有權在不可抗拒之因素下 『終止』，雙方需『解除』訂單關係及各項條例，並在無賠 償情況下『終止』一切訂購關係。」，同時使用「解除」「 終止」之法律用語，締約之兩造顯然不甚明瞭各該文字之法 律效力，故不因系爭訂購單契約注意事項第7條使用「解約 」文字，即逕為該約定於委刊關係遭解除時始有適用之認定 ，此參以被上訴人於101年5月27日致函上訴人，請求結清彼 此互刊費用時，提及「科定乙案依貴我100年11月30日訂購 單（即系爭訂購單）簽約注意事項第7點規定，扣除1/2解約 今後，應退還本公司22萬6,800元（被上訴人於本院表示此 為含稅金額，未稅金額為21萬6,000元）」（見本院卷第49 頁正背面），更足證之。另從系爭訂購單所附委刊明細（見 原審卷第131頁背面-第135頁、本院卷第42頁背面-第48頁） 而論，公車車廂廣告之刊登期限各異，有經預約之委刊尚未 開始即遭解除，亦有已經刊登卻遭提前終止之可能，倘狹隘 地認為系爭訂購單契約注意事項第7條僅限於「解除委刊關 係」，顯不敷解決兩造履約實務所生之爭議。是以，該條所 稱「解約」應為不限於「解除委刊關係」之解釋，方不失兩 造締約之真意。是被上訴人拘泥於該約定所使用文字，主張 該約定於科定廣告提前終止一事並無適用云云，誠非適當， 亦不可取。 ⒊依上所述，科定廣告委刊關係之提前終止乃被上訴人為之， 並生終止效力，自應依系爭訂購單契約注意事項第7條約定 賠償尚未屆期費用之半數21萬6,000元。是則，被上訴人依 民法第179條規定，請求上訴人返還21萬6,000元（即432,00 0元-216,000元）之範圍為有理由。 ㈡被上訴人就京典衛浴廣告之委刊工作有無不完全給付情形？ 上訴人依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償履行利益 損害92萬5,500元，有無理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付 而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。又不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種。 所謂瑕疵給付，即債務人之給付含有瑕疵，或為數量之不足 ，或為品質有瑕疵，或為給付方法、時間、處所之不當；所 謂加害給付，即因給付之不完全對於債權人與以積極的損害 ，即超過履行利益或於履行利益以外發生其他損害者。本件 被上訴人漏於車號000-00公車張貼京典衛浴廣告，已如不爭 執事項㈢所述，被上訴人就京典衛浴廣告刊登之給付不完全 ，而上訴人因京典衛浴漏刊事件，與委刊客戶卓越公司協議 ，由其於101年12月5日至102年3月21日期間在公館捷運站內 之燈箱（158×308CM）刊登廣告作為賠償，亦據上訴人提出 證明書為證（見原審卷第34頁），且經卓越公司函覆本院表 示上訴人已履行協議之義務在卷（見本院卷第148頁），雖 堪以認定。 ⒉惟所謂履行利益，謂法律行為有效成立為前提，於債務人履 行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益，由於 債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害， 即對於履行利益之損害（孫森焱著民法債編總論上冊88年10 月修訂新版第432頁）。本件依上訴人所陳之賠償內容，既 為在公館捷運站燈箱刊登京典衛浴廣告，縱因之支出費用， 所受之損害亦非上訴人依其與卓越公司委刊關係所預期之利 益，即非履行利益。上訴人抗辯被上訴人應依民法第227條 第1項準用給付遲延規定賠償履行協議之損害，於法難謂相 合，胥無足取。 ⒊又證人蘇玉蓮於京典衛浴漏刊事件發生後，曾向被上訴人總 經理黃敏忠反應，雖經證人蘇玉蓮證述：「我與蘇恆一起去 跟卓越公司協商的，是經過多次的協商，談的過程我有跟黃 敏忠提到說客戶沒有辦法接受用補刊的方式處理，黃敏忠覺 得不是很大的事情，他就說這件事情讓我們自己去處理，就 是由上訴人與客戶溝通協調後續如何解決」等語在卷（見本 院卷第142頁背面），惟證人黃敏忠已否認授權蘇玉蓮與其 客戶協商（見本院卷第142頁背面），殊難遽認黃敏忠於蘇 玉蓮、蘇恆與客戶協商前即表達被上訴人願意全盤接受協議 之結果。況蘇玉蓮、蘇恆與卓越公司之協商情形，證人蘇玉 蓮證稱僅針對上訴人與卓越公司之合約進行協商，並無考慮 到被上訴人，未將協商之情形報告被上訴人或黃敏忠，直至 達成協議後，始向黃敏忠報告協議結果，但黃敏忠不表同意 等語（均見本院卷第142頁背面、第143頁）；而上訴人為履 行其與卓越公司之協議所需費用部分，證人蘇玉蓮復證稱所 需費用雖遠超過被上訴人應付之刊登費用，但上訴人希卓越 公司能依約給付費用，並繼續委刊廣告，故未告知被上訴人 ，在內部評估後，即與卓越公司達成協議等語（見本院卷第 143頁）。蘇玉蓮、蘇恆顯然僅為上訴人之利益進行協商， 如何能謂其已得黃敏忠之授權。上訴人執此抗辯被上訴人願 意負擔履行與卓越公司協議所支出之全部費用云云，其之舉 證仍有未足，亦非可取。 ⒋依上所述，被上訴人漏刊京典衛浴廣告雖屬不完全給付，但 上訴人所主張之損害非屬履行利益，且無經黃敏忠授權之情 事，上訴人依民法第227條第1項規定，抗辯被上訴人應賠償 92萬5,500元云云，自難認有理。 ㈢被上訴人依系爭結算約定及民法第179條規定請求上訴人給 付69萬0,493元，有無理由？ ⒈被上訴人主張上訴人未給付之費用為51萬8,697元（不包括 科定公司應退還款），其應給付上訴人之費用為25萬8,630 元，既為不爭之情（見不爭執事項㈣），依系爭結算約定， 自應相互扣抵。 ⒉被上訴人任意提前終止科定車廂廣告委刊關係，應依系爭訂 購單契約注意事項第7條約定賠償尚未屆期費用之半數21萬 6,000元，上訴人僅須依民法第179條規定返還21萬6,000元 ，已如㈠所述；被上訴人受託刊登京典衛浴廣告，漏刊101 年9月19日起至101年9月30日止（共12日）共1面之車廂廣告 ，上訴人不得依民法第227條第1項規定請求賠償，亦論述於 ㈡。惟被上訴人已陳明願依系爭租約合約之費用3萬2,000元 按漏刊天數賠償1,574元（即32,000元÷122日×12日=3,148 元，元以下4捨5入；3,148元÷2面=1,574元）（見本院卷第 70頁），故於被上訴人請求給付之金額中扣除1,574元。 ⒊依上所述，被上訴人依系爭結算約定及民法第179條規定， 請求上訴人給付47萬4,493元（即518,697元-258,630元+216 ,000元-1,574元），應認有理。 七、從而，被上訴人依系爭結算約定及民法第179條規定，請求 上訴人給付47萬4,493元，及自支付命令送達翌日即102年7 月2日（見支付命令卷附送達證書）起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即 非有理，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人 勝訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不 當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示 。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為准 、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決該 部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後，均認與上開結論不生影響，茲不一一論述， 併予敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 陳雅玲 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 書記官 任正人