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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第475號 上　訴　人　整技科技股份有限公司 法定代理人　蔡火鎮 訴訟代理人　劉楷律師 　　　　　　郭志偉律師 上一人 複　代理人　鄭諭麗律師 被　上訴人　亦思科技股份有限公司 法定代理人　邱媛美 訴訟代理人　魏翠亭律師 　　　　　　洪坤宏律師 　　　　　　羅文昱律師 上列當事人間請求違約賠償事件，上訴人對於中華民國103 年3 月20日臺灣桃園地方法院102 年度訴字第2098號第一審判決提起 上訴，本院於103 年12月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國99年7 月1 日簽訂採購合約書（ 下稱系爭合約），約定於99年7 月1 日至99年10月31日之特 定期間，由伊派駐所屬技術人員至上訴人指定地點服務（即 人力外包派駐），上訴人則支付伊每人每月新台幣（下同） 135,000 元（未稅價）。復約定「合約存續期間及終止後一 年內，雙方均不得僱用另一方之技術人員。任一方違反競業 禁止條款，則違約方除應支付懲罰性違約金新台幣伍佰萬元 外，亦須賠償另一方因此而衍生之一切損失。」，伊因此核 派包括訴外人洪健鈞等人在內之技術人員到廠服務。詎上述 特定期間將屆之際，洪健鈞以「另有生涯規劃」為由提出辭 呈，雖有與上訴人勾串去職之疑，惟伊彼時因無事證，僅得 准辭。然伊於102 年10月下旬，因求才之故，突於人力銀行 網站上查知洪健鈞竟於99年10月31日離職後（即系爭合約終 止日）之次月起（即99年11月起），旋至上訴人公司任職， 顯與兩造間系爭合約約定有違。上訴人依約即應賠償伊500 萬元之懲罰性違約金及因此所衍生之一切損失，而關於伊請 求上訴人賠償之500 萬元懲罰性違約金，業經伊於102 年11 月13日以「新竹科學園郵局第434 號存證信函」催告上訴人 於7 日內賠償，上訴人已於同年月14日收訖，然迄未置理， 爰依兩造間系爭合約之法律關係請求上訴人給付150 萬元， 及自102 年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息等 語（未繫屬本院部分，不予另贅）。 二、上訴人則以：洪健鈞於99年10月31日自被上訴人公司離職後 ，係於100 年11月1 日方至伊公司任職，距系爭合約終止後 已滿1 年，復於101 年6 月8 日離職。洪健鈞於99年11月1 日起至100 年11月31日止，為伊處理專案之性質與兩造間系 爭合約內容完全一致，僅屬外包之承擔契約，並非僱傭關係 ，故未由伊為洪健鈞加保勞工保險及全民健康保險，而兩造 間競業禁止條款經斟酌並合意僅規範僱傭為禁止之態樣，伊 並無違反兩造間所簽訂系爭合約第10條之約定。縱認伊違反 系爭合約而應支付違約金，然系爭合約履行期間僅4 個月， 被上訴人取得之服務費尚屬非鉅，而洪健鈞任職於伊公司， 期間僅1 年4 月，前曾任職他處，專業知識並非完全經由被 上訴人培訓而得，復依洪健鈞證述，伊並未惡意挖角，且尚 顧慮兩造間系爭合約之競業條款，故以勞務外包方式委託洪 健鈞處理事務，洪健鈞繼續處理原事務僅短短2 個月，縱委 由被上訴人承作，被上訴人可得報酬為27萬元，又縱以系爭 合約約定之1 年競業禁止期間計算被上訴人所損失之報酬為 162 萬元（計算式：135,000 元×12月＝1,620,000 元）， 惟此並非淨利，若再扣除營業成本、營業管銷費用等，依相 類上櫃公司如訴外人晉泰科技股份有限公司、緯創軟體股份 有限公司等公開資訊以觀，同類型之公司營業淨利率僅為3% -4% 左右，故被上訴人請求500 萬元之違約金顯屬過高等語 置辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人150 萬元，及自102 年11月 22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人 其餘之訴，被上訴人就原審駁回其請求上訴人逾150 萬元之 本息部分，未提起上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分提 起上訴，聲明為： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第86頁，並依判決格式修正或 刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠兩造於99年7 月1 日簽訂系爭合約，於99年7 月1 日至99年 10月31日之特定期間內由被上訴人派駐所屬技術人員至上訴 人指定地點服務，上訴人則支付被上訴人每人每月135,000 元之報酬。系爭合約內並約定「競業禁止」條款，內容為「 合約存續期間及終止後一年內，雙方均不得僱用另一方之技 術人員。任一方違反競業禁止條款，則違約方除應支付懲罰 性違約金新台幣伍佰萬元外，亦須賠償另一方因此而衍生之 一切損失。」。 ㈡被上訴人於上開約定期間曾派其公司之技術人員洪健鈞至上 訴人指定處所服務，洪健鈞於99年10月31日（亦為系爭合約 終止日）從被上訴人公司離職；被上訴人提出之「104VIP徵 才系統」資料上載洪健鈞工作內容及期間，均為洪健鈞所自 撰。 ㈢洪健鈞自被上訴人公司離職後，從99年11月起仍為上訴人公 司服務，初始從事事務與被上訴人派駐至上訴人所處理事務 均相同，並由上訴人支付報酬（洪健鈞與上訴人間自99年11 月間起至上開1 年競業禁止期間之法律關係，上訴人稱為「 外包」關係，故洪健鈞取得之金錢對價以報酬稱之，競業禁 止期間上訴人亦未為洪健鈞辦理勞工保險）。 ㈣被上訴人於102 年10月間發現上開「104VIP徵才系統」資料 後，曾於102 年11月13日以存證信函告知上訴人違反系爭合 約競業禁止約款，於禁止期間內僱用洪健鈞，已經違約，催 告上訴人限期於收受存證信函後7 日內給付本件違約金，上 訴人業於同年月14日收受存證信函。 ㈤系爭合約為上訴人所擬訂，競業禁止約款所示之違約金性質 為「懲罰性」違約金。 ㈥上開事實並有系爭合約（含採購單、報價單）、「104VIP徵 才系統」資料、存證信函及回執可稽，且經證人洪健鈞證述 無訛（見原審卷第8-18、51、52頁）。 五、被上訴人主張上訴人於系爭合約競業禁止期間內之99年11月 1 日起1 年內，聘用被上訴人原來派駐上訴人處之離職員工 洪健鈞，已經違反系爭合約之約定，依約即應給付違約金等 語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件爭點即 為上訴人有無在兩造約定競業禁止期間內僱用被上訴人（所 屬）之技術人員？若有，依約上訴人應支付之懲罰性違約金 500 萬元，是否過高得予酌減？經查： ㈠稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他 方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約，民法第482 條及第491 條第1 項分別定有明文 。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。 而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人 只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間 無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約 ，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號民事 裁判要旨參照）。 ㈡依前述「104VIP徵才系統」資料觀之，被上訴人公司所屬技 術人員洪健鈞於98年6 月至99年10月（1 年4 月）任職於被 上訴人公司、職務類別為「軟體設計工程師」，離職後自99 年11月至101 年6 月（1 年7 月）則任職於上訴人公司，職 務類別亦為「軟體設計工程師」，而洪健鈞前後在兩造公司 之工作內容雖描述有繁簡，但均與電腦軟體「系統整合」、 「服務」有關，復經證人洪健鈞於原審證稱：上述徵才資料 為其所撰寫、寫的內容正確，從被上訴人公司離開，原本有 要進上訴人公司，但是談到一半因故沒有辦法成為員工，事 實上，其和上訴人公司簽約是合作去處理康寧公司的案子； 康寧公司在擴廠，把裡面的生產線管理軟體外包給上訴人， 上訴人再請被上訴人派遣3 個人力去幫忙，其為其中之一， 從日本出差回來有和上訴人主管提到離職的事，有意見交換 並討論到要幫上訴人繼續處理這件案件，99年11月開始仍留 在日本從事與被上訴人派遣其至上訴人相同之業務，直到10 0 年3 月18日，日本大地震又過了一星期，之後直接在上訴 人公司處理康寧公司的案件，只是不用到日本去出差而已， 102 年4 月才被派到北京，還是一樣處理康寧公司的案子等 語（見原審卷第51頁反面、52頁），可知洪健鈞自被上訴人 公司離職後，至少於101 年6 月自上訴人公司離職前，仍為 上訴人公司從事與原經被上訴人派遣至上訴人指定地點提供 服務之相同業務，只是自99年11月以後不再經由被上訴人派 遣。是則被上訴人主張上訴人於約定競業禁止期間有「僱用 」被上訴人原來派駐上訴人處服務之技術人員，並非無據。 ㈢上訴人雖辯稱系爭合約第10條之競業禁止條款，目的在於防 止兩造以不正方式惡意挖角，而洪健鈞係於系爭合約簽立後 甫工作2 個月即自行向被上訴人表示欲離職，與其無涉，且 其與洪健鈞於競業禁止期間係成立承攬契約，承攬契約不在 該條款規範禁止之列等語，參以洪健鈞所述：其被派到上訴 人公司服務地點在日本，至日本出差2 個月後回台即曾經向 被上訴人表示離職之意，但會將本件工作處理完畢，後來到 日本繼續工作亦曾與上訴人主管提及離職的事情，有交換意 見並討論到幫上訴人繼續處理本件工作，主管要跟更高層主 管討論招募人力，一直到99年10月，主管說流程有問題，即 因跟被上訴人尚有合約的問題，無法僱用其；然從99年11月 起，其仍留在日本為上訴人從事與被上訴人派遣至上訴人服 務內容完全相同之業務，而99年11月至101 年6 月之薪水及 其他收入為上訴人公司支付，前面1 年是以合約金方式為其 之收入，1 年後轉為正常薪資收入等情（見原審卷第52頁） ，固堪認上訴人辯稱洪健鈞係本有離職之意，非出於其之挖 角乙節，尚非全然無稽，然上訴人明知兩造系爭合約訂有競 業禁止條款之約定，不能於合約存續期間及終止後1 年內「 僱用」洪健鈞，此不因洪健鈞離職之意是否經上訴人挑起而 有異，但從洪健鈞自被上訴人公司離職後，即由上訴人支付 金錢充為洪健鈞之收入，使洪健鈞為其從事原由被上訴人派 遣處理之完全相同業務，對洪健鈞而言，顯然未因其另與上 訴人簽立合約，而須為自己計算成本支出、營利收入等，並 自行承擔營業風險，重為規劃工作內容，洪健鈞僅係延續原 受僱於被上訴人時之工作，故本質上仍係「受僱」而為相同 之工作，提供相同之勞務，是上訴人於競業禁止期間，將其 與洪健鈞間之契約，於形式上以「外購訂單」、「承攬合約 書」代替「僱用契約」，而應給付薪資則以「人力外包單價 」即「承攬價款」代替（見本院卷第99-106頁），參諸證人 洪健鈞前揭證述上訴人不能僱用其是因兩造間系爭合約之問 題，其為上訴人從事與自被上訴人公司離職前相同業務等語 ，顯見上訴人係為規避系爭合約第10條競業禁止期間之條款 所為。另審酌上訴人公司支付洪健鈞99年至100 年度之報酬 ，均列載為「薪資所得」，別無其他，此有原審調得洪健鈞 之稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（見原審卷第40-4 8頁），又依上訴人所提出其與洪健鈞之承攬合約書第4條第 6項第3款約定洪健鈞不得無故曠職2天（含以上）；第11條 約定洪健鈞於合約期間及終止後1年內不得「受僱」於與上 訴人具競爭關係之第3人；附件一報價單並有加班費之約定 （見本院卷第99、101、103頁），顯見洪健鈞為上訴人提供 勞務，具有繼續性及從屬性之關係，在在均與承攬契約之性 質有違，揆諸首揭說明，堪認上訴人與洪健鈞間於99年11月 至101年6月間之契約關係即為僱傭契約無訛。而上訴人以洪 健鈞之勞工投保資料另辯稱係自100年11月1日後方僱用洪健 鈞，在此1年之前則為將業務「外包」云云，顯係出於同上 規避系爭合約第10條約定所為脫責之詞，無從採信。 ㈣綜前所述，上訴人於系爭合約約定之競業禁止期間僱用洪健 鈞，已經違反系爭合約第10條第1 項之約定，是被上訴人依 同條第3 項之約定，請求違約之一方即上訴人應給付懲罰性 違約金，即非無據。 ㈤次按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額。」民法第250 條第2 項、第252 條定有 明文。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債 務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準；違約金是 否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯 相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償 額預定性違約金而異（最高法院51年台上字第19號民事判例 、82年度台上字第2529號裁判要旨參照），是以不論當事人 約定之違約金為「損害賠償總額預定」或「懲罰性」違約金 ，若確有過高情事存在，法院均得減至相當之數額。本件被 上訴人依系爭合約第10條之約定請求上訴人給付500 萬元之 違約金，上訴人則辯稱：系爭合約履行期間僅4 個月、洪健 鈞任職上訴人公司期間不長、為其處理原來相同業務非久、 兩造果依約履行被上訴人所得利益（報酬）為27萬元、縱以 競業禁止之1 年期間計算被上訴人所損失之總報酬162 萬元 為營業收入而非淨利、被上訴人所受損害有限，被上訴人請 求之違約金過高等語。因按，「懲罰性」違約金之約定，是 以確保債務之履行為目的，而非為賠償當事人因債務不履行 所受之損害，故當事人約定懲罰性違約金者，於一方不履行 債務時，他方即得請求支付違約金，並得依法請求賠償損害 ，是懲罰性違約金之多寡，實與契約當事人因他方不履行債 務所受之損害額若干無涉（本院88年度上易字第22號民事裁 判要旨參照）。基此，兩造既不爭執所約定之違約金係屬懲 罰性違約金，且為上訴人自行擬訂之約款（見原審卷第65頁 ），上訴人更應遵守，卻以如上所述之方式規避而故意違反 ，此係完全可歸責上訴人之事由，被上訴人本得依約請求上 訴人給付該違約金，該違約金多寡與上訴人債務不履行因而 致被上訴人實際所受損害無涉，此觀系爭契約書第10條第3 項後段約定「亦須賠償另一方因此而衍生之一切損失」亦明 ；是被上訴人就此損害亦無須負舉證之責即得請求給付「懲 罰性」違約金，上訴人以前揭所辯而認有違約金過高情事， 並非可採。再以系爭競業禁止條款之約定，無非以契約期間 及終止後1年內之一定期間，為避免契約當事人互相「挖角 」，任意使一方技術人員依憑收入之多寡（尚有他因）而離 職至對方服務，任令一方培訓人才、經營收入化為烏有，從 事不公平競爭，影響交易秩序，因此，上開約定自屬必要而 應為契約當事人所遵守。考諸上訴人明知故犯，略以勾串一 方員工共同違約之方式為之，本不值原宥；但再慮及上訴人 所辯上開事由及最高法院裁判要旨，懲罰性違約金是否過高 ，仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為衡量之標準，況且若不考慮違約所涉情節下，逕以 約定金額為懲罰，於利益衡量下過重之懲罰可能反涉有不公 平競爭情事。準此，爰審酌上訴人依系爭合約所應給付被上 訴人之約定報酬為每人每月135,000元，而被上訴人為洪健 鈞加保之勞工保險投保薪資為30,300元，有其勞保網路資料 查詢表可考（見原審卷第37頁），洪健鈞離職後為上訴人從 事相同業務之報酬為46,200元，亦有上訴人提出之承攬合約 書為憑（見本院卷第99頁），又系爭合約約定之競業禁止期 間為1年4月，衡之被上訴人依系爭合約原可取得之利益、上 訴人因違反競業禁止條款所獲取支出減少之利益，及上訴人 明知故犯，不誠信行為甚為明顯，並考量公平競爭、社會交 易秩序等情，本院認以500萬元作為兩造間懲罰性違約金， 有過高情事，應予以核減至150萬元為適當。 六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之五。」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、 第203 條分定明文。被上訴人請求上訴人給付者為懲罰性違 約金，若有其他損害，非不得再為請求，前已述及，而按法 定利率計算遲延利息亦屬損害賠償之一種，被上訴人於發現 上訴人違約，即曾催告上訴人支付本件違約金，詳如不爭執 事項第4 點所述，是被上訴人請求上訴人給付自催告期滿之 翌日即102 年11月22日起至清償日按法定利率計算之利息， 依上規定應屬有據。 七、從而，被上訴人依系爭合約之法律關係請求上訴人給付150 萬元，及自102 年11月22日起至清償日止按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許（被上訴人敗訴確定部分，不另贅 述）。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並為 准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明 確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認 均不影響本件判決結果，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 14 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 邱璿如 法 官 范明達 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 1 月 14 日 書記官 鄭靜如