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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第559號 上訴人即附　新大房建設股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　賴瑞昌 訴訟代理人　李承志律師 　　　　　　黃文承律師 被上訴人即　吉泰興房屋仲介股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　陳福杉 訴訟代理人　陳福寧律師 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國103年4 月8日臺灣新北地方法院102年度訴字第1895號第一審判決提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年2月3日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及命附帶上訴 人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣捌萬元，及自民國一０ 二年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用 關於附帶上訴部分，由上訴人負擔百分之三，餘由被上訴人負擔 ；第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：上訴人 即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國（下同）101年8月23 日委託伊居間銷售門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0 弄00號B2至5樓房地（下稱系爭房地），兩造簽訂房地產專 任委託銷售契約書，約定委託銷售期間自101年8月23日起至 102年5月31日止，惟上訴人要求保有自行銷售權，兩造乃於 同日簽訂委託銷售契約內容變更同意書，變更專任委託銷售 契約書之部分內容，同時將專任委託銷售契約改為一般委託 銷售契約（下稱系爭委託銷售契約），然系爭委託銷售契約 性質上仍屬專任委託銷售，僅上訴人保有自行銷售之權利而 已，上訴人仍不得再委託他人銷售，或經由第三人介紹出售 ，或其他類似之銷售行為，否則依約仍應視為伊已完成仲介 之義務，上訴人應支付委託銷售總價6％計算之服務報酬予 伊。伊於委託銷售期間多次帶看千葉火鍋員工李瑋倫、董事 長李昆霖及同行之呂小姐等人，並提供產權說明書予彼等， 且多次以電子郵件向上訴人之承辦人林棋上報告帶看進度， 詎上訴人竟於委託銷售期間屆滿前告知伊已自行售出系爭房 地，經伊事後追查，發現上訴人係於102年5月28日經由訴外 人游丁寧介紹，銷售系爭房地予伊覓得之買方即千葉火鍋董 事長李昆霖，依約視為已完成仲介之義務，即應支付按委託 銷售總價6％計算之服務報酬即新臺幣（下同）390萬元（計 算式：委託銷售總價6500萬元X6％=390萬元）予伊。爰依系 爭委託銷售契約第11條第1項第1款、第2款約定，選擇合併 提起本件訴訟，求為判命上訴人應給付被上訴人390萬元併 加付法定遲延利息之判決。原審判決被上訴人應給付上訴人 122萬元，而駁回被上訴人其餘之訴，兩造分別就其不利部 分提起上訴及附帶上訴。被上訴人答辯及附帶上訴聲明求為 判決：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開第㈢ 項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄 。㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人268萬元，及自102年 7月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保 請准宣告假執行。 二、上訴人則以：兩造於簽約時業已合意變更為伊得自行銷售系 爭房地，並將系爭委託銷售契約之「專任」二字刪除，改為 「一般」二字，可見系爭委託銷售契約應為一般委託銷售契 約，則無論伊係自行出售或經由第三人介紹或其他類似之銷 售行為，均未違反系爭委託銷售契約第11條第1項第1款之約 定，縱認系爭委託銷售契約係專任委託銷售契約之修正版， 惟兩造既已合意變更為伊得自行銷售，即應解釋為伊得委由 他人代為銷售及經由第三人之介紹進行交易，而非僅限於伊 自行尋覓買家，上開約定亦因牴觸個別磋商條款而無效。另 被上訴人係於每週日以電子郵件通知伊帶看情形，自102年5 月19日之帶看紀錄以觀，伊無從知悉「李先生」為何人，至 有關102年5月26日之帶看紀錄部分，雖記載「千葉老闆」字 眼，惟伊早於同年月23日即透過訴外人游丁寧介紹，認識千 葉火鍋董事長李昆霖，雙方於同日達成出售之協議，訴外人 李昆霖於同年月24日給付定金，並於同年月28日簽訂書面買 賣契約，是被上訴人於102年5月26日始以電子郵件通知伊有 該組客戶存在，伊於出售前自無從知悉訴外人李昆霖即為被 上訴人帶看之客戶。再者，訴外人李昆霖自始並未向被上訴 人表達購買之意願，亦未向被上訴人開價進行磋商，或支付 斡旋金予被上訴人進行媒合，難認伊與訴外人李昆霖間有透 過被上訴人之媒介而成立契約之可能，伊係透過訴外人游丁 寧之介紹而出售系爭房地予訴外人李昆霖，自毋庸支付服務 費予被上訴人，是伊自行銷售系爭房地予訴外人李昆霖，並 未違反委託銷售契約第11條第2款約定，自不負給付服務報 酬之義務。退步言之，被上訴人自始僅通知伊帶看之客戶為 「李先生」，並未指明「李先生」即為訴外人李昆霖，尚難 推論伊有所知悉，且伊係偶然與訴外人李昆霖成立買賣契約 ，並非被上訴人所媒合，倘認伊確有違約情事，系爭委託銷 售契約第11條所約定按委託銷售總價6％計算之違約金，亦 與被上訴人正常應獲得之服務報酬相差甚鉅，且系爭委託銷 售契約僅餘1週即屆滿，依一般社會通念，被上訴人並無足 夠時間進行媒介居間，縱以銷售總價2％計算違約金，仍屬 過高，請鈞院參酌誠信原則予以酌減違約金等語，資為抗辯 。上訴及答辯聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人之部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。 三、經查，兩造於101年8月23日簽訂系爭委託銷售契約，約定由 上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，委託銷售期間自101年8 月23日起至101年11月30日止，委託銷售價格為7885萬元， 兩造於同日另簽訂委託銷售契約內容變更同意書，約定委託 銷售底價變更為6500萬元，其他變更內容為：「⒈低於委託 銷售底價，服務費以2％計算。⒉服務報酬於交屋後依委託 人公司請款日期請領。⒊委託人可自行銷售，自行銷售部分 不須給付服務費予受託人」，嗣兩造於101年11月30日簽訂 委託銷售契約內容變更同意書，約定委託銷售期間延長至10 2年2月28日，復於102年3月1日再簽訂委託銷售契約內容變 更同意書，約定委託銷售期間延長至102年5月31日（其他內 容未變更），上訴人於102年5月28日將系爭房地以總價6100 萬元（房屋部分2135萬元、土地部分3965萬元）出售予訴外 人李昆霖，並於102年6月20日完成所有權移轉登記等情，為 兩造所不爭執，並有系爭委託銷售契約、委託銷售契約內容 變更同意書、建物登記謄本、成屋買賣契約書及土地買賣契 約書等件在卷可稽（見原審卷第5至13、160至184頁、本院 卷第107頁），自堪信為真實。 四、被上訴人主張上訴人違反系爭委託銷售契約第11條第1項第1 款「經由第三人介紹或其他類似之銷售行為」、第2款「委 託人與受託人覓得之買方私下成交」之情形，應給付伊按委 託銷售總價6％計算之違約金等情，為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。經查： （一）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機 會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人， 以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民 法第565條及第568條第1項分別定有明文。又居間分為 一般委託與專任委託二種，一般委託僅授與居間人普通 報告或媒介權限，委託人保留親自或委請他人買賣之權 限，居間人必須較委託人或其他受託人更早完成居間事 務，始可請求報酬；專任委託居間人則獲得獨占性授權 ，於委託期間僅居間人有權進行相關仲介事務，若是委 託人另與他人訂立居間契約，或是自行出售標的物，即 違反專任委託本旨，應負債務不履行責任。 （二）查兩造於101年8月23日簽訂之系爭委託銷售契約第5條 第1項約定：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服 務報酬，其數額為實際成交價之百分之3」，又兩造簽 訂之委託銷售內容變更同意書約定：「茲因實際考慮與 必要，雙方一致同意修正原委託契約書事項如下：委 託銷售底價為陸仟伍佰萬元整。委託期間延長至中華 民國101年11月30日止。其他變更內容：⒈低於委託 銷售底價，服務費以百分之2計算。⒉服務報酬於交屋 後依委託人公司請款日期請領」，嗣兩造於委託期間屆 滿之101年11月30日，約定委託期間延長至102年2月28 日，復於102年3月1日約定委託期間延長至102年5月31 日，其他內容則未變更（見原審卷第40至42頁），是系 爭委託銷售契約之性質屬媒介居間契約，系爭房地於約 定之委託銷售期間或展延期間內，因被上訴人之媒介而 成立買賣契約，被上訴人即得按實際成交價請求2％或 3％之服務報酬。再觀諸系爭委託銷售契約原記載「專 任」字樣，經兩造合意修改為「一般」字樣（見原審卷 第35頁），且上開委託銷售內容變更同意書明定：「.. ..⒊委託人可自行銷售，自行銷售部分不須給付服務費 予受託人」，足見系爭委託銷售契約僅屬一般委託性質 ，並非專任委託，上訴人於委託銷售期間內，仍得自行 或經由第三人介紹出售系爭房地，並得委託他人居間銷 售，若系爭房地係由上訴人自行出售，或經由他人媒介 或報告訂約機會而成立買賣契約，被上訴人即無從請求 上訴人支付服務報酬。 （三）依系爭委託銷售契約第11條第1項第1款、第2款約定： 「違約之處罰：委託人如有下列情形之一者，視為受 託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託 銷售總價百分之6計算之服務報酬，並應全額一次付予 受託人：㈠委託期間內，委託人自行將房地產標的物出 售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。 ㈡委託人與受託人覓得之買方私下成交....」（見原審 卷第37頁），觀其文義，第1款係約定委託期間內，委 託人不得自行或經由第三人介紹出售系爭房地，亦不得 委託他人居間銷售，第2款係約定上訴人不得與被上訴 人覓得之買方私下成交，否則即視為違約，上訴人應給 付被上訴人按委託銷售總價6％計算之服務報酬，所稱 給付雖名為服務報酬，然實際上買賣雙方並未因被上訴 人之媒介成立買賣契約，故非服務報酬，應屬債務不履 行之違約金性質，此觀諸該條明確記載「違約之處罰」 自明。 （四）被上訴人主張上訴人於系爭委託銷售契約存續期間內透 過訴外人游丁寧之介紹，將系爭房地出售予訴外人李昆 霖，雙方並於102年5月28日簽訂買賣契約，約定買價總 價為6100萬元（房屋部分2135萬元、土地部分3965萬元 ）之事實，有買賣契約書乙份在卷可稽（見原審卷第12 3至129頁），並經證人游丁寧到庭證述明確（見本院卷 第153至155頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第10 7頁），堪認屬實。被上訴人雖主張：兩造僅合意變更 為上訴人得自行出售系爭房地，上訴人仍不得委託他人 銷售或經由第三人介紹出售系爭房地，上訴人之行為構 成系爭委託銷售契約第11條第1項第1款「委託期間內， 委託人經由第三人介紹或其他類似之銷售行為」之違約 事由云云。惟查，系爭委託銷售契約第11條第1項第1款 關於「委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、 出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者」之約 定，係屬專任委託條款，此觀被上訴人所提出之制式一 般委託銷售契約書第10條「違約之處罰」約定，並無上 開條款之記載即明（見本院卷第98頁），而兩造既已合 意變更系爭委託銷售契約為一般委託銷售，理當一併刪 除屬專任銷售契約性質之上開條款，方合乎兩造約定之 真意，雖因疏忽而未予刪除，然既與兩造間一般委託銷 售契約之約定不符，自不得就該情形指為違約，是上訴 人於委託銷售期間內，經由訴外人游丁寧介紹出售系爭 房地，被上訴人自不得依系爭委託銷售契約第11條第1 項第1款之約定請求違約處罰。 （五）又被上訴人主張上訴人於委託期間將系爭房地出售予伊 覓得之買方李昆霖，違反系爭委託銷售契約第11條第1 項第2款約定乙節，雖為上訴人所否認。惟查，證人即 被上訴人業務員唐世偉於本院審理時證稱：102年5月16 日我在「禮墅」（即系爭房地之建案名稱，嗣改名為「 尊爵城堡」）值班，約下午1時30分千葉火鍋北區經理 李瑋倫到現場看屋，由我接待，所以就是我的客人，看 完之後他表示會帶公司的人再來看，後來5月17日下午2 時李瑋倫主動打電話給我表示下午4時會帶公司的人再 來看屋，我即通知值班人員張乃軒表示我下午4時會親 自過來帶客人看屋。當天李瑋倫帶呂小姐一起過來，看 完後呂小姐表示對系爭房地很有興趣，要我準備資料讓 她帶回去，李瑋倫也表示5月20日（星期一）要我再與 他聯繫，5月20日我與李瑋倫聯絡過2次，第1次他表示 目前與董事長討論價錢，要我下午1時30分後再打電話 跟他聯繫，後來我跟他再聯繫時有告知他上訴人委託的 價格，他表示過幾天會帶董事長來看屋，到5月23日值 班人員通知我，李瑋倫、呂小姐及另外2人來看屋，要 我過來接待，李瑋倫告知我另外2人其中1位是董事長， 另1位沒有介紹，看完系爭房地後，他們就轉到隔壁游 先生（指游丁寧）家，李瑋倫表示他們要去談火鍋生意 ，不方便我進去談，就把我擋在門口。5月19日我有以 line告知朱旭陽（按：係被上訴人公司業務，負責與賣 方聯絡），李瑋倫與呂小姐來看屋表示有興趣，我有告 知朱旭陽客人是千葉火鍋的人等語（見本院卷第174頁 背面至第175頁背面），核與證人即被上訴人業務員張 乃軒證稱：我們公司受上訴人委託賣系爭房地，102年5 月17日下午我在「禮墅」現場值班，當天下午4時唐世 偉帶千葉火鍋的人來看屋，當天買方客戶有兩位，是唐 世偉的客戶，唐世偉帶他們進入現場看屋，唐世偉告訴 我他們是千葉火鍋的人，是老闆想買，我們公司業務朱 旭陽接受委託賣系爭房屋，所以我們現場有任何客戶反 應都會告知朱旭陽，由朱旭陽向新大房回報銷售狀況， 在5月17日之前，千葉火鍋的人就來看過房屋，5月17日 之後還有來看過幾次，有1次客人直接來沒有事先約， 我們就趕緊打電話給唐世偉，告訴他客戶來了等語大致 相符（見本院卷第173頁背面、第174頁）。 （六）雖被上訴人提出之帶看接洽紀錄記載：「5/14帶看買方 李先生，交涉內容：再帶家人複看」、「5/20帶看買方 李先生、呂小姐家人，交涉內容：複看時，現場說明國 有地，隔壁游先生請我們一起去看他的裝潢，還跟買方 談到一起去大陸投資」、「5/22帶看買方李先生、呂小 姐，交涉內容：早上送資料給千葉火鍋的老闆」等語（ 見原審卷第51、52、83、84頁），與證人唐世偉、張乃 軒所述之帶看日期分別為5月16日、5月17日及5月23日 等情不符，惟參諸被上訴人提出之新板團隊Line聊天紀 錄顯示（見本院卷第109至113頁），證人唐世偉（即「 唐大維」）於102年5月16日13時37分稱：「剛剛禮墅帶 看，有興趣，要我準備資料啦」等語；於同年5月17日 14時08分稱：「禮墅4點複看」、「我會來」等語；訴 外人廖家逸於同年5月19日15時31分問：「禮墅你那組 客戶姓什麼」等語，證人唐世偉於同日15時32分許答： 「李先生，呂小姐」、「知名連鎖餐飲業的董娘」等語 ，訴外人廖家逸於同日15時33分問：「要出價了嘛」等 語，證人唐世偉於同日15時36分許答：「複看2個多小 時，跟隔壁游先生游太太聊粉久，也參觀隔壁的家裡」 、「那天看那個狀況，買方是蠻喜歡，但會不會出價明 天我會問問看」等語；訴外人廖家逸於同年5月23日13 時37分稱：「唐哥你的客戶來禮墅現場」等語，證人唐 世偉於同日13時38分稱：「請他等一下我馬上到」等語 ，訴外人張堯程於同日14時59分問：「出價了嗎」等語 ，證人唐世偉於同日15時許答：「現在我的買方跟隔壁 游先生在談大陸合作開餐廳」、「還沒，說晚點跟我談 。因為董事長今天來了」、「先談生意」等語，參以證 人游丁寧於本院證稱：5月23日前1、2個禮拜，李昆霖 太太的車子正好停放我家門口，我出來看，她表示要看 隔壁房子，我跟她聊一下房屋狀況，她去我家參觀後覺 得很滿意，回去後再帶她先生李昆霖參觀我家，李昆霖 也覺得不錯，因為我是向上訴人買的，李昆霖他就要我 介紹上訴人給他認識，所以我們就約5月23日介紹他跟 上訴人到我家見面，李昆霖太太第1次到我家參觀當天 ，還有千葉火鍋經理及仲介人員唐世偉在場，5月23日 當天到我家的有李昆霖、千葉火鍋經理、上訴人員工林 先生及另1位先生，共4位等語（見本院卷第153頁背面 至第155頁），足見千葉火鍋經理李瑋倫、董事長李昆 霖及其配偶曾先後於102年5月16日、5月17日及5月23日 經被上訴人業務員唐世偉帶看系爭房地，唐世偉於過程 中提供彼等關於系爭房地之相關資訊並討論出價，訴外 人李昆霖確係被上訴人為上訴人所覓得之買方無訛。 （七）上訴人雖抗辯：訴外人李昆霖自始未向被上訴人表達購 買之意願，亦未支付斡旋金予被上訴人，難認其係被上 訴人覓得之買方云云。惟查，證人即上訴人經理王振宇 於原審證稱：上訴人委託被上訴人銷售系爭房地是由我 與業務部副理林棋上一起負責，林棋上負責與被上訴人 對談接洽、簽約，我有與林棋上一起到現場看，我們與 買方於102年5月23日直接在現場碰面，一開始是在鄰居 那裡，鄰居說他認識買方，就介紹買方給我跟林棋上認 識，介紹買方來買系爭房地，我們就到房屋現場去看， 當場談價錢，過程中有討價還價，從下午2點多談到5點 多，最後以總價6100萬元成交，買方就給付訂金500萬 元，實際簽約時間是102年5月28日等語（見原審卷第18 7頁背面至第188頁背面）；證人游丁寧於本院證稱：10 2年5月23日千葉火鍋董事長李昆霖、經理、上訴人公司 林先生與另1位先生共4人到我家，我純粹介紹李昆霖向 上訴人買屋，因為細節很敏感，我走來走去，讓他們自 己去聊，我沒有帶李昆霖看過系爭房地等語（見本院卷 第155頁）；證人即被上訴人業務員廖家逸於原審證稱 ：我有參與銷售系爭房地，我們有5人在現場輪流駐點 ，102年5月23日我有在現場，當天下午1點半李瑋倫他 們3男1女共4個人到現場看房子，其中女的說之前唐先 生（即唐世偉）有帶看過房子，我以APP聯絡唐世偉過 來，由他接手等語（見原審卷第209頁背面），佐以上 訴人於102年5月24日即將訴外人李昆霖給付之訂金500 萬元支票存入臺灣土地銀行託收，有訂金收執聯可憑（ 見原審卷第116頁），由此可見訴外人李昆霖未曾經由 上訴人、證人游丁寧或其他仲介公司人員帶看系爭房地 ，而係委由訴外人李瑋倫、呂小姐先於102年5月16日、 5月17日經被上訴人業務員唐世偉帶看系爭房地，並取 得關於系爭房地出售之相關資訊，再於102年5月23日親 自至現場由唐世偉帶看系爭房地，於同日看屋後隨即透 過系爭房地隔壁住戶游丁寧之聯絡，與上訴人承辦人王 振宇、林棋上相約，在證人游丁寧住處洽談系爭房地買 賣事宜，訴外人李昆霖當天即同意以總價6100萬元購買 系爭房地，並交付面額500萬元之訂金支票予上訴人， 由此一過程可知，訴外人李昆霖係因被上訴人業務員唐 世偉之報告而知悉上訴人有意出售系爭房地，唐世偉除 提供系爭房地出售之相關資訊外，並3次偕同訴外人李 昆霖或其員工至現場察勘，另以電話討論出價，訴外人 李昆霖最終始決定以總價6100萬元向上訴人購買系爭房 地，足認唐世偉提供之訊息對訴外人李昆霖決定以上開 價格購買系爭房地有實質影響，訴外人李昆霖確係被上 訴人覓得之買方甚明。 （八）又上訴人抗辯：伊於102年5月23日即透過訴外人游丁寧 介紹，認識千葉火鍋董事長李昆霖，雙方於同日達成買 賣協議，被上訴人於102年5月26日始以電子郵件通知伊 有該組客戶存在，伊於出售前無從知悉訴外人李昆霖即 為被上訴人帶看之客戶云云。惟查，依被上訴人提出之 尊爵城堡帶看接洽紀錄所示（見原審卷第51、52頁）， 其上記載被上訴人於102年5月間之帶看紀錄及買方出價 情形，被上訴人並分別於102年5月19日及5月26日以電 子郵件通知上訴人（見原審卷第53頁），此為上訴人所 是認，上訴人復自承：被上訴人係於每週日以e-mail通 知伊帶看情形等語（見原審卷第67頁），足見被上訴人 確有將系爭房地帶看情形每週向上訴人回報。而證人王 振宇（按：係上訴人之承辦人）於原審證稱：介紹人（ 指游丁寧）打電話來時，說買方已經看過房屋，買方很 喜歡介紹人這個裝潢格局，因為介紹人的房屋與系爭房 屋是對稱的，所以很喜歡這間房子，我就沒有再多說等 語（見原審卷第188頁背面），顯見上訴人於簽約前已 知悉訴外人李昆霖曾經察勘過系爭房地。參以被上訴人 業務員朱旭陽曾於102年5月14日、5月16日、5月22日、 5月24日多次撥打其行動電話0000000000至上訴人承辦 人林棋上之行動電話0000000000，及以APP通訊軟體向 上訴人回報系爭房地之帶客看屋情形暨各組買方出價狀 況，有通聯記錄及APP對話內容可稽（見原審卷第87至 89頁），且系爭房地委託銷售底價高達6500萬元，金額 甚鉅，當屬重大交易，衡諸常情，買方於簽約前，對於 系爭房地之價格及基本資料，定會進行相當之了解，而 上訴人自承伊係於102年5月23日透過訴外人游丁寧之介 紹，始認識千葉火鍋老闆李昆霖，並即洽談簽約事宜等 語（見原審卷第67頁），惟訴外人李昆霖並非經由上訴 人或訴外人游丁寧帶看系爭房地，而係於102年5月23日 經被上訴人業務員唐世偉帶看後，隨即透過訴外人游丁 寧與上訴人承辦人王振宇、林棋上相約見面，地點即位 於系爭房地隔壁之游丁寧住處，若非被上訴人業務員之 帶看及報告，訴外人李昆霖豈有可能於第1次與上訴人 員工見面，即同意以上開價格購買系爭房地，並當場交 付面額500萬元之訂金支票，以表明購買之意願？是上 訴人對於訴外人李昆霖係被上訴人覓得之客戶乙節，實 難諉為不知。再者，依被上訴人提出之APP對話內容所 示（見原審卷第89頁），被上訴人業務員朱旭陽於102 年5月25日向上訴人承辦人林棋上報告有另組買方卓先 生出價5500萬元時，林棋上尚回答表示上訴人不同意以 5500萬元出售系爭房地，並未告知系爭房地已自行售出 ，則上訴人與訴外人李昆霖是否果於102年5月23日成立 買賣契約，已非無疑，復觀諸被上訴人於102年5月26日 以電子郵件傳送予上訴人之帶看接洽紀錄載明：「早上 送資料給千葉火鍋的老闆」等語（見原審卷第52頁）， 可見上訴人至遲於斯時應已知悉訴外人李昆霖即為被上 訴人之客戶，然其仍於102年5月28日與訴外人李昆霖簽 訂買賣契約，難認其於簽約時無從知悉訴外人李昆霖即 為被上訴人覓得之買方，上訴人前開抗辯，殊無足採。 （九）綜上，上訴人既有於系爭委託銷售契約存續期間內，就 系爭房地與被上訴人覓得之買方私下成交之違約情事， 則被上訴人依系爭委託銷售契約第11條第1項第2款約定 ，請求上訴人給付違約金，即屬有據。 （十）次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約 金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依 適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得 請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適 當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額 過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條及第252 條分別定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須 依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形 及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為 斟酌（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。查系 爭委託銷售契約第11條第1項第2款約定：「違約之處罰 ：委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲 介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分 之6計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：...㈡ 委託人與受託人覓得之買方私下成交」（見原審卷第37 頁），兩造就此違約金之性質並未明定，則依前開規定 ，應屬損害賠償預定性質。上訴人抗辯系爭委託銷售契 約書第11條第1項第2款所約定按委託總價6％計算之違 約金，顯與被上訴人正常應獲得之服務報酬相差甚鉅， 核屬過高等語，雖為被上訴人所否認，然本院審酌被上 訴人因上訴人違約，固受有無法向買賣雙方收取服務報 酬之損失，惟上訴人係以低於委託銷售底價之6100萬元 出售系爭房地予訴外人李昆霖，而依兩造間系爭委託銷 售契約內容變更同意書第3條第1項約定，系爭房地實際 成交價低於委託銷售底價時，服務報酬係按實際成交價 2％收取（見原審卷第42頁），衡諸一般交易情形，上 訴人向買方收取之服務報酬自當更少於上開比例，復斟 酌被上訴人因此省卻繼續與買賣雙方磋商價格，及本需 處理系爭房地相關事宜所需付出之人事、勞務費用等一 切情狀，因認系爭委託銷售契約第11條所約定按委託銷 售總價6％計算之違約金，尚屬過高，應核減為按委託 銷售價格2％計算即130萬元（計算式：6500萬元X2％ =130萬元）為適當，被上訴人逾此範圍之請求，不應准 許。 五、綜上所述，被上訴人依系爭委託銷售契約第11條第1項第2款 之約定，請求上訴人給付130萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日即102年7月10日（見原審卷第25頁）起至清償日止，按 年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之其中122 萬元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，及為附條件准、免 假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開 應准許之其餘8萬元本息部分，所為被上訴人敗訴之判決， 自有未洽，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第3項所示。 原審就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，並無 不合，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其此部分附帶上訴。另因上訴人對於本 判決之上訴利益未逾150萬元，依民事訴訟法第466條第1項 、第3項規定，其不得提起第三審上訴，故本判決主文第3項 所命給付，經此判決即告確定，被上訴人聲請供擔保宣告假 執行，核無必要，併予敘明。 六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於 判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第79條但書，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 10 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 翁昭蓉 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 上訴人即附帶被上訴人不得上訴。 被上訴人即附帶上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向 本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴 時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資 格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟 法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書 影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 10 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。