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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第854號 上　訴　人　楊雅瑩 訴訟代理人　蕭琪男律師 被　上訴人　泰和不動產仲介經紀有限公司 法定代理人　王國添 訴訟代理人　鄭森元 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國103年6月 19日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2286號第一審判決提起上 訴，本院於104年4月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠上訴人於民國101年6月18日與中信房屋師大加盟店即被上訴 人簽訂「一般委託銷售契約書」（下稱系爭契約），委託銷 售上訴人所有位於臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之3房 地（下稱系爭房地），委託銷售期間自101年6月18日至同年 9月18日，再於同年9月18日簽定「委託銷售／出租契約內容 變更同意書」，並將委託期間延長至102年1月30日。在委託 銷售期間內，上訴人於101年10月2日與被上訴人配對覓得買 方即訴外人許瓊慧(下稱許瓊慧)成交並簽定系爭房地「不動 產買賣契約」（下稱系爭不動產買賣契約），為促進成交與 居間折衝，買賣雙方約定以新臺幣（下同）110萬元為被上 訴人仲介之服務報酬。嗣因可歸責上訴人事由無法排除系爭 房地產權查封而未能辦理過戶買方產權登記，買方以系爭不 動產買賣契約內容違約向上訴人提出給付違約金之訴訟，並 經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)認定該買賣契約仍屬有 效。是該買賣契約有效成立，雖因可歸責於上訴人之事由無 法完成撤銷查封過戶手續，但被上訴人已完成居間任務，爰 依民法第565條、第568條規定、系爭契約第3條第4款約定請 求上訴人給付服務報酬。 ㈡起訴聲明：⒈上訴人應給付110萬元；⒉願供擔保，請准宣 告假執行。嗣原審判決上訴人應給付被上訴人50萬元，並駁 回上訴人其餘之訴(未經被上訴人上訴而告確定)。上訴人不 服提起上訴，對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以下列情詞資為抗辯： ㈠系爭房地業經法院實施假扣押，且經上訴人據實填載於不動 產現況說明書，則衡諸交易常情，仲介對於處於假扣押狀態 之不動產，因有無法為移轉登記之風險，不應為居間仲介。 退步言，縱令被上訴人認系爭已遭假扣押之標的仍可居間仲 介，然應積極協助上訴人排除系爭標的之假扣押避免契約不 能履行(或違約)，被上訴人確有未能協助上訴人排除假扣押 即要求上訴人與許瓊慧簽立買賣契約之疏失，以及被上訴人 為求買賣契約成立(即居間仲介完成)，而取得仲介報酬，於 未確實保障上訴人權益之情形下，即通知代書為兩造簽約， 終肇上訴人違約。故被上訴人於執行本件居間仲介業務時， 有違善良管理人之注意義務。 ㈡上訴人委託出售系爭房地之價格為7,400萬元，而依兩造簽 立之系爭契約書第1條第3項、第2條第5項約定，被上訴人必 須提供「附停止條件定金委託書」或「要約書」，俾讓上訴 人決定是否依買方所提出之價格(即買方要約)出售。尤為重 要者在於，倘上訴人同意調整價格，尚須簽立委託銷售/出 租契約內容變更同意書，明確記載變更後之委託價格為何， 以為仲介居間之憑據。惟本件未見被上訴人提出任何「附停 止條件定金委託書」或「要約書」，而所提委託銷售/出租 契約內容變更同意書，也僅有延長委託期間事項，而與價格 無涉。且系爭不動產買賣契約價格為6,150萬元，與委託價 格差距高達1,250萬元。顯見，被上訴人在事先未經上訴人 同意情形下(即未有調降價格之文件、要約書或附停止條件 定金委託書之情形)，逕於簽立買賣契約當日要求上訴人單 獨一人到場「磋商出賣價格」，顯見，被上訴人確實已經違 反對上訴人之義務，而利於許瓊慧，以低於7,400萬元之6,1 50萬元購買系爭房地，造成上訴人l,250萬元預期利益之損 失，故依民法第571條規定，被上訴人不得向上訴人請求報 酬。 ㈢退步言，縱令被上訴人得請求本件服務報酬，惟上訴人亦得 依民法第572條規定，請求酌減被上訴人之報酬。蓋本件被 上訴人除覓得買方即許瓊慧外，就上訴人所有之系爭房地遭 假扣押情形，於買賣契約簽立「前」未能提供專業之協助； 簽立時，又無為上訴人磋商不能履約時之保障條款，終致上 訴人受有違約不履行之重大損害。顯見，兩造約定之報酬， 較居間人所認勞務之價值，有為數過鉅失其公平者，上訴人 自得請求法院酌減報酬。 ㈣再退步言，縱令被上訴人得請求本件服務報酬，惟上訴人亦 得就被上訴人因執行本件業務之過失致上訴人受有100萬元 之損害部分，主張抵銷。蓋因被上訴人之違反注意義務致上 訴人與許瓊慧簽立之系爭不動產買賣契約，因假扣押而無法 移轉所有權，肇致上訴人賠償許瓊慧100萬元。依不動產經 紀業管理條例第26條第1、2項規定，本件縱令被上訴人得向 上訴人請求服務報酬，惟因被上訴人執行業務之過失而致上 訴人受有100萬元之損害，上訴人自得就此部分主張抵銷。 ㈤上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、得心證之理由： ㈠被上訴人主張上訴人委託銷售系爭房地，而上訴人與許瓊慧 簽訂系爭不動產買賣契約，被上訴人已完成居間任務，嗣係 因可歸責上訴人事由無法排除系爭房地產權查封而無法過戶 買方產權登記，爰依民法第565條、第568條規定、系爭契約 第3條第4款約定請求上訴人給付服務報酬110萬元等情，上 訴人則以前揭情詞置辯。經查： ⒈查上訴人與許瓊慧於101年10月2日就系爭房地簽立系爭不 動產買賣契約等情，有中信房屋編號L0000000之不動產買 賣契約書在卷可稽（見原審卷第109頁至第117頁），上訴 人亦不爭執其上簽名之真正（見原審卷第99頁背面），復 參以許瓊慧曾就系爭房地之買賣契約另案起訴請求上訴人 給付違約金乙節，亦經臺北地院以102年度重訴字第296號 判決上訴人應給付許瓊慧違約金800萬元，嗣經上訴人提 起上訴，並與許瓊慧於本院(103年度重上字第114號)以上 訴人給付許瓊慧100萬元成立和解，有民事判決影本在卷 可按（見原審卷第65至71頁），並經本院調取本院103年 度重上字第114號卷宗核閱無訛，可證上訴人與許瓊慧就 就系爭房地業已成立不動產買賣契約。 ⒉上訴人雖辯稱上訴人於簽約當時在系爭房地標的現況說明 書註明日期101年10月2日仍有查封狀況，無法保證一定可 成交，且代書有承認當時疏忽沒有記載「若無法塗銷登記 ，就買賣不成立」等字眼。嗣元大銀行於同年10月18日要 求多3,000多萬元才肯撤銷查封，以致於系爭房地買賣及 過戶無法完成，依約系爭不動產買賣交易必須取消，故系 爭不動產買賣沒有成立，上訴人不用給付報酬云云。惟查 ，系爭不動產買賣契約第16條第3款：「本房地產於簽約 時有查封登記之情事，乙方（按：即上訴人）應於過戶前 負責撤銷該查封登記」(見原審卷第112頁)；證人即系爭 不動產買賣契約之上訴人經紀人胡家毓於本院證稱，知道 系爭房地已遭假扣押，當初有問過上訴人，上訴人稱這不 是問題，價錢有到，上訴人可去排除等語(見本院卷第74 頁)；證人即系爭不動產買賣契約之代書許倩芬於本院亦 證稱，有提醒上訴人要跟書記官詢問假扣押金額，上訴人 一直說這方面會處理，上訴人可自備款，可償還債務，但 不夠時，上訴人會自己想辦法，伊等要求賣方過戶之前要 撤銷查封，伊有問上訴人超過3,000萬元，有無辦法解決 ，上訴人說可以，所以在特約條款上有約定等語(見本院 第75頁正、背面)，可見上訴人係在簽約時保證可以撤銷 查封，而非有以系爭房地無法撤銷查封登記為系爭不動產 買賣契約之解除條件之意思，至元大銀行嗣於101年10月 18日要求多3,000多萬元始肯撤銷查封一節，係在101年10 月2日簽訂系爭不動產契約後所發生，亦與系爭不動產買 賣契約之成立無涉，上訴人所辯，自無可取。 ⒊按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人以契約因 其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第565條 、第568條第1項分別定有明文。又按居間人於契約因其媒 介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所 得報酬並無影響（最高法院49年台上字第1646號判例意旨 參照）。經查，依系爭契約第2條即被上訴人義務方面， 被上訴人負有代為收受定金及協助辦理有關過戶及貸款手 續之義務（見原審卷第105頁），是兩造簽訂之系爭契約 乃屬訂約之媒介居間，則系爭不動產買賣契約既因被上訴 人居間而成立，被上訴人即得請求報酬。 ⒋雖上訴人辯稱被上訴人於執行本件居間仲介業務時，未積 極協助上訴人避免系爭房地因查封而無法履行移轉登記， 有違善良管理人之注意義務云云。然查： ⑴有關系爭房地假扣押一事，上訴人在簽訂系爭不動產買 賣契約前已承諾由上訴人自行處理，並同意在辦理所有 權移轉登記前負責撤銷查封登記，已如前述，可見兩造 在上訴人與許瓊慧簽訂系爭不動產買賣契約前，均發現 系爭房地有假扣押問題待解決，但因上訴人保證自行解 決，被上訴人始繼續居間訂約事宜，並在系爭不動產買 賣契約第16條第3款特別註明上訴人應於過戶前負責撤 銷該查封登記(見原審卷第112頁)，故上訴人辯稱查封 狀態之不動產，因有無法為移轉登記之風險，不應為居 間仲介云云，顯屬卸責之詞，已不可取。 ⑵又查被上訴人有協調買方許瓊慧同意由信託專戶先行動 撥價金清償以撤銷假扣押等情，亦據證人胡家毓、許倩 芬於本院證述明確(見本院卷第74、75頁)，是被上訴人 在系爭不動產契約簽訂過程中，確有就避免系爭房地因 假扣押問題而無法履行所有權移轉登記而多方詢問及協 調，並使上訴人得以動用信託專戶之款項以清償假扣押 之債權額，已有積極協助上訴人排除系爭房地之查封， 以降低上訴人無法清償而不能撤銷查封之風險，且上訴 人所舉被上訴人函覆原審之說明函亦明載許瓊慧確有同 意上訴人動用履保價金以求順利撤銷查封，僅因上訴人 之債務始終不明而無法撤封履行契約等語(見本院卷第 127頁)，是上訴人猶以此說明函欲證明被上訴人有未能 協助上訴人排除假扣押即要求上訴人與許瓊慧簽立買賣 契約之疏失，容有誤會，自難謂被上訴人有違善良管理 人注意義務。 ⑶上訴人辯稱證人許倩芬證述兩造未查明債務金額即通知 簽約，可見被上訴人為求買賣契約成立，而取得仲介報 酬，於未確實保障上訴人權益之情形下，即通知代書為 上訴人與許瓊慧簽約，終肇上訴人違約云云。惟查，證 人許倩芬於本院證稱，伊有提醒上訴人要跟書記官詢問 假扣押金額，上訴人一直說這方面，她會處理，上訴人 說可以自備款，她可償還債務，但不夠時，她會自己想 辦法，因為簽約當下，上訴人也說不出實際債務金額， 所以才會說確認可以撤銷查封債務金額後，買方同意由 專戶先行動撥價金清償，伊有問上訴人，超過3,000萬 元，有無辦法解決，上訴人說可以，所以在特約條款上 有約定等語(見本院卷第75頁)，可見無論系爭房地假扣 押之債權金額若干，上訴人均保證可以自行解決，是以 被上訴人在此前提下，居間上訴人與許瓊慧簽訂系爭買 賣契約，實難認被上訴人係亟求取得仲介報酬下而忽略 上訴人之權益所為倉促居間行為，上訴人此部分辯詞， 容有誤會。 ⑷上訴人續辯稱被上訴人應協助上訴人以契約約定條文控 制倘無法排除查封情形，以避免上訴人因契約不能履行 之損害賠償云云，然查上訴人於簽約前係保證自行排除 ，買主始願出資購買，現因己身無法達成承諾，反指當 初信其承諾而繼續居間協調之被上訴人未協助加註條款 云云，實屬無稽，況若在系爭不動產買賣契約中加註無 法排除查封即解除契約等文字，買主勢必受有損害，且 亦不可能同意，上訴人亦可能仍須負損害賠償責任。至 元大銀行嗣於101年10月18日要求上訴人給付3,000多萬 元始肯撤銷查封一節，上訴人既於原審自承伊與許瓊慧 簽約時，沒有這3,000萬元情事，係元大銀行於101年10 月18日通知伊，始知道又多了這3,000萬元等語（見原 審卷第100頁），係發生在簽訂系爭不動產買賣契約後 ，顯然已非被上訴人所能預料及掌握，自均無法課以被 上訴人違反善良管理人之注意義務，是上訴人所辯，自 無可採。 ⒌上訴人辯稱依系爭契約第1條第3項、第2條第5項約定，被 上訴人必須提供「附停止條件定金委託書」或「要約書」 ，俾讓上訴人決定是否依買方所提出之價格出售，甚至價 格變更亦應提出「委託銷售/出租契約內容變更同意書」 ，而本件買賣契約價格為6,150萬元，與委託價格差距高 達1,250萬元，顯見被上訴人在事先未經上訴人同意情形 下，逕於簽立買賣契約當日要求上訴人單獨一人到場磋商 出賣價格，被上訴人確實已違反對上訴人之義務，依民法 第571條規定，不得向委託人請求報酬云云。經查，依系 爭契約雙方之權利義務之第2條第5項係約定：「如有買方 簽立附停止條件定金委託書或要約書，乙方（按：即被上 訴人）應於二十四小時內將該委託書或要約書轉交甲方（ 按：即上訴人），不得隱瞞或扣留」(見原審卷105頁)， 可知買方如有提出附停止條件定金委託書或要約書，應讓 上訴人知悉，如上訴人簽認時，始依系爭契約第1條第3項 約定由買賣雙方簽訂買賣契約書，其本旨係為讓賣方知悉 買方真正出價金額，以供賣方斟酌是否同意此價金之要約 ，是買方如未提出附停止條件定金委託書或要約書，惟賣 方知悉買方出價金額並同意售出，雙方意思表示合致，依 民法第153條規定仍得成立買賣契約。而查證人許倩芬於 本院證稱，雙方已達成買賣合意，才會通知伊簽約等語( 見本院卷第75頁)；證人胡家毓於本院證稱，按照一般流 程，要有要約書或口頭約定或斡旋金，通常是價錢已有共 識或些微差距，所以請上訴人來簽約，變更委託價格之作 業有分書面或電話通知等語(見本院卷第73頁正、背面)， 益證無論許瓊慧有無提出附停止條件定金委託書、要約書 或被上訴人提出委託銷售/出租契約內容變更同意書，於 簽訂系爭不動產買賣契約書時，上訴人與許瓊慧就價金部 分已達合致，至上訴人簽約當日，並無證據證明被上訴人 僅限制上訴人一人到場，且上訴人亦未提出證據證明被上 訴人趁上訴人一人到場時有何詐欺脅迫之情事，自無法以 被上訴人未提出附停止條件定金委託書、要約書、委託銷 售/出租契約內容變更同意書及上訴人於簽約時僅一人到 場，即認被上訴人有違對上訴人之義務，上訴人所辯，亦 不可採。 ⒍再查，被上訴人於原審自承：「原本是約定要收取報酬百 分之4，但實際成交的時候，可能會將仲介費用降低，所 以會有份確認單，確認最後實際要給我們的錢，但當時被 告(按：即上訴人)表示不簽，只有口頭承諾願給500,000 元，我們認為有口頭承諾也可以，才沒有再叫被告簽確認 單」等語（見原審卷第33頁）；上訴人於原審亦稱：「當 時是仲介說要我給500,000元，我說房子有簽約、買賣成 立才會給，若沒有買成，就不會給，所以我就沒有簽確認 單」等語（見原審卷第33頁背面）。可證兩造已合意在系 爭不動產買賣契約成立時，就系爭房地之媒介居間服務報 酬金額為50萬元，而非依系爭契約約定之110萬元。從而 ，系爭買賣契約既確已成立，已如前述，則被上訴人依民 法第565條、第568條第1項規定，系爭契約第3條第4款約 定請求上訴人給付服務報酬50萬元部分，即屬有據。 ㈡上訴人主張縱令被上訴人得請求本件服務報酬，惟上訴人亦 得依民法第572條規定，請求酌減被上訴人之報酬云云。惟 ： ⒈按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其 公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬 已給付者，不得請求返還。民法第572條定有明文。 ⒉查上訴人主張被上訴人除覓得買方許瓊慧外，就上訴人所 有之系爭房地遭假扣押情形，於買賣契約簽立前未能提供 專業之協助，簽立時又無為上訴人磋商不能履約時之保障 條款，兩造約定之報酬，較居間人所認勞務之價值，有為 數過鉅失其公平者，上訴人自得請求法院酌減報酬云云。 然查，被上訴人在簽訂系爭不動產買賣契約前，即詢問上 訴人有關系爭房地假扣押解決問題，係上訴人保證自行解 決假扣押債務清償問題，被上訴人始繼續居間系爭不動產 買賣契約，且在簽訂系爭不動產買賣契約後，並協調許瓊 慧讓上訴人動用信託專戶之款項，以解決系爭房地假扣押 之債務，被上訴人並未違反善良管理人注意義務，均如前 述，況依系爭契約約定，上訴人應給付居間服務報酬為11 0萬元以上，被上訴人嗣後亦同意上訴人僅給付50萬元即 可，已自行減低服務報酬金額，是上開服務報酬，就居間 人所任勞務之價值，並無過鉅而有失公平之情，則上訴人 依民法第572條規定，請求法院酌減服務報酬，亦屬無據 。 ㈢上訴人主張上訴人因被上訴人違反善良管理人注意義務致與 許瓊慧簽立之系爭不動產買賣契約因假扣押而無法移轉所有 權，肇致上訴人賠償許瓊慧100萬元，是因被上訴人執行業 務之過失而致上訴人受有100萬元之損害，上訴人自得抵銷 云云。惟查，被上訴人並無違反善良管理人注意義務，而係 上訴人簽約前保證得清償假扣押之債務金額，最後未能清償 致無法移轉系爭房地所有權登記予許瓊慧，已如前述，是上 訴人與許瓊慧於另案(給付違約金事件)就上訴人無法履行系 爭房地所有權移轉登記以100萬元成立和解，固亦如前述， 然並無法歸責於被上訴人，故上訴人依不動產經紀業管理條 例第26條第1、2項規定，主張被上訴人應賠償100萬元，並 以之與上開50萬元服務報酬抵銷云云，亦無理由。 四、綜上所述，被上訴人依民法第565條、第568條第1項規定、 系爭契約第3條第4款約定，請求上訴人給付50萬元，為有理 由，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 22 日 民事第二十三庭 審判長法 官 陳邦豪 法 官 李昆霖 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 22 日 書記官 秦慧榮