裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上更㈠字第17號 上　訴　人　臺北市殯葬管理處 法定代理人　黃雯婷 訴訟代理人　許坤立律師 複代理人　　郭香吟律師 被上訴人　　山發物業股份有限公司 法定代理人　鄭茂成 訴訟代理人　陳建勳律師 　　　　　　林靜怡律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於民國一０一 年八月三十一日臺灣臺北地方法院一０一年度訴字第一四五四號 第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國一０三 年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸拾叁萬捌仟肆佰元本息及該 部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外均由上訴人負 擔三分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 上訴人原法定代理人吳坤宏於本院審理中代理權消滅，業經 新法定代理人黃雯婷具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。 乙、實體方面 一、被上訴人方面 兩造於民國一００年四月間訂立「辛亥路高架橋下平面停車 場委託經營管理契約」（下稱系爭委託經營契約），約定由 上訴人將位在臺北市○○區○○路○段○○○號對面高架橋 下公有路外平面停車場委託被上訴人經營管理，契約期間自 同年五月一日起至一０三年四月三十日止，被上訴人應於簽 約時繳交履約保證金新臺幣（下同）二百四十一萬九千二百 元，所繳交之履約保證金，於契約期限屆滿或終止契約經上 訴人查明被上訴人無違約情事後無息發還，權利金總額二千 四百一十九萬二千元，分十八期（每期二個月）繳交，每期 一百三十四萬四千元；被上訴人業於同年四月二十二日支付 上訴人履約保證金二百四十一萬九千二百元。嗣因被上訴人 自同年五月一日開始營運起，虧損連連（五月虧損二十三萬 六千餘元、六月四十三萬三千餘元、七月二十六萬七千餘元 、八月三十四萬六千餘元、九月二十四萬三千餘元、十月三 十二萬五千餘元、十一月二十四萬一千餘元、十二月二十二 萬一千餘元、一０一年一月三十五萬五千餘元、二月二十萬 五千餘元，合計達二百八十七萬餘元），被上訴人乃於一０ ０年十二月七日委託律師寄發信函予上訴人，為於一０一年 二月十四日終止系爭委託經營契約之意思表示，並經上訴人 於一００年十二月二十三日同意；系爭委託經營契約既經兩 造合意於一０一年二月十四日終止，被上訴人亦已順利完成 受託經營之停車場移交作業，依系爭委託經營契約第七條第 三項之約定，供履約保證金之原因消滅，上訴人應將履約保 證金返還，至系爭委託經營契約第二十四條之約定違反民法 第五百四十九條第一項、押標金保證金暨其他擔保作業辦法 第二十條第二項之規定，顯失公平，依民法第二百四十七條 之一應屬無效，縱認有效，沒收履約保證金之性質應認為係 違約金，而上訴人另行招標係因招標條件不同、預算金額不 同導致底價降低、權利金數額減少，否認上訴人關於行政人 事費用支出及權利金差額之主張，且該等損失均為兩造契約 終止後新生之損害，不得請求被上訴人負擔，本件違約金數 額過高，請求酌減，爰依民法第一百七十九條規定及系爭委 託經營契約第七條第三項之約定，請求上訴人返還一百九十 一萬九千二百元，並支付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定 利息（被上訴人於原審起訴聲明請求上訴人給付二百四十一 萬九千二百元本息，原審判命上訴人給付一百九十一萬九千 二百元本息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分全 部上訴、被上訴人未就敗訴部分上訴，原判決關於駁回被上 訴人逾一百九十一萬九千二百元本息之請求部分已經確定） 。答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人方面 系爭委託經營契約約定之契約期間為自一００年五月一日起 至一０三年四月三十日止共三年，被上訴人於履約九個月餘 後提前終止契約，自屬違約，係因可歸責於被上訴人之事由 契約終止，依系爭委託經營契約第二十四條之約定，履約保 證金不予發還。系爭委託經營契約第二十四條所定履約保證 金之性質為違約定金，與違約金不同，自無民法第二百五十 二條酌減之適用，況上訴人於系爭委託經營契約終止後，另 行招標，因而支出行政人事費用二萬元，且由訴外人誼光國 際公寓大廈管理維護股份有限公司（以下簡稱誼光管理公司 ）得標，契約期間自一０一年三月一日起至一０四年二月二 十八日止，每期權利金僅一百零一萬元，權利金差額達三十 三萬四千元，雖重行招標因要求得標廠商於同年八月前重行 鋪設柏油、維護保養行車動線指示車格位置及欄杆等設施致 底價降低，但其餘招標條件並無更易，預算差額為二百四十 六萬六千五百一十六元，扣除預算差額後，權利金差額仍應 由被上訴人負擔，則上訴人損失一０一年二月十五日起至二 十九日止共十五日之權利金三十四萬七千五百八十六元，及 原契約剩餘期間即一０一年三月一日起至一０三年四月三十 日止共二十六個月之權利金差額四百三十四萬二千元（扣除 預算差額則為一百八十七萬五千四百八十四元），損失合計 四百七十萬九千五百八十六元（或二百八十三萬四千一百零 二元），猶高於履約保證金之數額，上訴人自無庸返還履約 保證金等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 三、本件被上訴人主張兩造於一００年四月間訂立系爭委託經營 契約，約定由上訴人將位在臺北市○○區○○路○段○○○ 號對面高架橋下之公有路外平面停車場委託被上訴人經營管 理，契約期間自同年五月一日起至一０三年四月三十日止， 權利金總額二千四百一十九萬二千元，分十八期（每期二個 月）繳交，每期一百三十四萬四千元，被上訴人已依約於同 年四月二十二日繳交履約保證金二百四十一萬九千二百元， 但自同年五月一日開始營運起至一０一年二月十四日止連月 虧損達二百八十七萬餘元，被上訴人於一００年十二月七日 以信函為於一０一年二月十四日終止系爭停車場經營契約之 意思表示，經上訴人於一００年十二月二十三日表示同意， 被上訴人業於一０一年二月十五日將停車場及附屬設備點交 予訴外人誼光管理公司，但上訴人拒絕返還履約保證金之事 實，已經提出委託經營管理契約、收款收據、營運月報表、 律師函、上訴人函、協調會會議紀錄為證（見原審卷第六至 二九頁），核與上訴人所提委託經營管理契約、上訴人函暨 協調會會議紀錄、會勘紀錄、招標公告、開標紀錄、決標公 告所載一致（見原審卷第七四至八七頁、本院上字卷第三一 、三二頁），並經上訴人肯認屬實，應堪信為真實，但被上 訴人主張並無違約、上訴人應返還履約保證金一百九十一萬 九千二百元部分，則為上訴人否認，辯稱：依系爭委託經營 契約第二十四條之規定，上訴人不予發還履約保證金，且上 訴人因被上訴人提前終止系爭委託經營契約，所受損害數額 已高於履約保證金之數額等語。 四、茲分述如下： （一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第一百七十九條定有明文。又系爭委託經營契約第七條 第一、三項約定：「乙方（即被上訴人）應於簽約時繳交 履約保證金貳佰肆拾壹萬玖仟貳佰元（權利金總額百分之 十）」、「乙方所繳交之履約保證金，於契約期限屆滿或 終止契約經甲方（即上訴人）查明乙方無違約情事後無息 發還」（見原審卷第七頁）。本件兩造於一００年四月間 訂立系爭委託經營契約，被上訴人依約於同年月二十二日 繳交履約保證金二百四十一萬九千二百元，嗣因被上訴人 虧損連連，於一０一年二月十四日提前終止契約，原受託 經營之停車場及附屬設備業於一０一年二月十五日點交予 訴外人誼光管理公司，前已述及，是本件首應審究者，厥 為：被上訴人有無違約情事？一０一年二月十五日以後， 上訴人持有履約保證金一百九十一萬九千二百元尚有無法 律上原因？ （二）履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實 現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘 債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政 府採購情形，參照行政院公共工程委員會（下稱工程會） 依政府採購法第三十條第三項授權發布之「押標金保證金 暨其他擔保作業辦法」第八條第一款規定，在保證廠商依 契約規定履約之用，得標廠商依約履行後，擔保目的消滅 ，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定， 負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政 府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵 擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但 有剩餘者，仍應依前開說明予以返還，最高法院一０三年 度台上字第一四五號著有裁判闡釋甚明。 本件上訴人為行政機關，於一００年三月二十八日公告招 標採購陸地運輸之停車場營運管理勞務，於同年四月十八 日開標，被上訴人為最高標，經上訴人於於翌日決標，兩 造乃於同年月簽立系爭委託經營契約，此觀卷附招標公告 、開標紀錄、決標公告、委託經營管理契約所載即明（見 原審卷第七至十一、八二至八五頁、本院上字卷第三一頁 ），且系爭委託經營契約第七條第一、三項約定：「乙方 （即被上訴人）應於簽約時繳交履約保證金貳佰肆拾壹萬 玖仟貳佰元（權利金總額百分之十）」、「乙方所繳交之 履約保證金，於契約期限屆滿或終止契約經甲方（即上訴 人）查明乙方無違約情事後無息發還」，第三十一條前段 約定：「本契約規定如有爭議時，屬廠商甄選程序者，依 政府採購法相關規定辦理」（見原審卷第七、十一頁）， 又被上訴人於同年月二十二日繳交名稱為「一００至一０ 三年度辛亥路高架橋下平面停車場委託經營管理（權利金 ）履約保證金」款項二百四十一萬九千二百元予上訴人（ 見原審卷第十二頁收款收據），是系爭委託管理契約所載 「履約保證金」二百四十一萬九千二百元之性質與「押標 金保證金暨其他擔保作業辦法」第八條第一款規定相符， 保證廠商依契約規定履約之用，若得標廠商（即被上訴人 ）未依約履行，政府機關（即上訴人）固得以履約保證金 扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足， 尚得就不足額向被上訴人求償，但有剩餘者，擔保目的消 滅，上訴人仍應本於擔保約定之內容或不當得利規定予以 返還。 （三）系爭委託經營契約係上訴人公開招標、被上訴人自行評估 損益後投標，以最高價經決標後簽訂，約定由上訴人將位 在臺北市○○區○○路○段○○○號對面高架橋下公有路 外平面停車場委託被上訴人經營管理，為繼續性契約，定 有契約期間，期間為三年，已如前述，被上訴人從事停車 場經營、住宅及大樓開發租售、不動產租賃等事業，此觀 經濟部商業司被上訴人公司基本資料查詢單所載即明，上 訴人自得合理期待被上訴人係經專業評估後始投標、與上 訴人締約，當依約履行，不致無法於區區三年期間內履行 受託之停車場經營管理業務，易言之，被上訴人履行約定 三年期限之停車場經營管理工作，為系爭委託經營契約之 主要內容。被上訴人履行約定三年期限之停車場經營管理 工作，既為系爭委託經營契約之主要內容，被上訴人提前 終止契約，即屬違約，上訴人雖表示同意，但該同意依系 爭委託經營契約第二十四條前段之約定，係被上訴人提前 終止契約生效之程序要件，非謂上訴人表示同意後即更易 被上訴人之提前終止契約為兩造合意終止契約，是縱系爭 委託經營契約已於一０一年二月十四日終止，被上訴人亦 於一０一年二月十五日將原受託經營管理之停車場及附屬 設備點交予誼光管理公司，被上訴人提前終止契約既屬違 約，於確認上訴人所受損害已經填補前，上訴人持有履約 保證金尚非可逕認為無法律上原因。 （四）系爭委託經營契約第二十四條約定：「契約期間內乙方如 要求終止契約時，應於二個月前知會甲方，經甲方同意後 ，方得終止契約。乙方所繳交之履約保證金不予發還。另 已繳交之權利金，依經營天數之比例退還乙方」（見原審 卷第十頁），依此約定，上訴人於被上訴人有「提前終止 契約」之違約事由時，得不予發還履約保證金，則上訴人 於一０一年二月十五日以後繼續持有履約保證金，已非無 法律上原因。被上訴人稱系爭委託經營契約第二十四條之 約定違反民法第五百四十九條第一項、「押標金保證金暨 其他擔保作業辦法」第二十條第二項之規定，顯失公平， 依民法第二百四十七條之一應屬無效云云，經查： １前述約款之前段係約定被上訴人提前終止系爭委託經營契 約之意思表示應於終止之前二個月即行通知，並獲上訴人 之同意，僅明定被上訴人為提前終止契約意思表示之時期 及程序，後段則約定該等情形下上訴人就已依約收取款項 （履約保證金、權利金）之返還比例，並未禁止被上訴人 提前終止契約，否則何來比例返還權利金問題，自未違反 民法第五百四十九條第一項之規定；至「押標金保證金暨 其他擔保作業辦法」係工程會依政府採購法第三十條第三 項授權所發布，前已提及，已非法律，其中第二十條第一 項規定：「履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機 關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明」，第二項 規定：「機關『得於』招標文件中規定，廠商所繳納之履 約保證金，得部分或全部不發還之情形如下‧‧‧」，非 唯明揭機關得視案件性質及實際需要，約定履約保證金不 予發還之情形，且第二項各款所定情形亦非強行規定，是 縱系爭委託經營契約第二十四條之約定違反「押標金保證 金暨其他擔保作業辦法」第二十條第二項規定，亦難指為 無效。 ２依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：㈠免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；㈡加 重他方當事人之責任者；㈢使他方當事人拋棄權利或限制 其行使權利者；㈣其他於他方當事人有重大不利益者，民 法第二百四十七條之一固有明定。本件系爭委託經營契約 係依上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定者，此為 兩造所不爭執，惟系爭委託經營契約第二十四條前段僅明 定被上訴人為提前終止契約意思表示之時期及程序，並非 禁止被上訴人提前終止契約，前業敘明，並未免除或減輕 上訴人之責任、加重被上訴人之責任或使被上訴人拋棄權 利或限制其行使權利，於被上訴人無任何重大不利益；後 段關於已繳交之權利金依經營天數比例退還部分，既明定 依被上訴人實際經營天數比例計算所應繳付之權利金，亦 顯無民法第二百四十七條之一各款情事、顯失公平可言， 至所繳交之履約保證金不予發還部分，系爭委託經營契約 係上訴人公開招標、從事停車場經營等事業之被上訴人本 於專業自行評估損益後投標，以最高價經決標後簽訂，為 繼續性契約，定有三年之期間，被上訴人履行約定三年期 限之停車場經營管理工作，為系爭委託經營契約之主要內 容，被上訴人提前終止契約，係屬違約，業如前敘，則約 定被上訴人所繳交之履約保證金不予發還係用以填補因被 上訴人違約提前終止契約、未能履行約定三年期限之停車 場經營管理工作，上訴人所受損害，參諸工程會訂定之（ 統包）工程採購契約範本第十四條、勞務採購契約範本第 十一條「保證金」第㈢點「廠商所繳納之履約保證金及其 孳息得部分或全部不予發還之情形」第４點「因可歸責於 廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契 約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部 保證金」之約定，在契約因可歸責於廠商之事由致全部終 止或解除時，履約保證金全部不予發還，則系爭委託經營 契約第二十四條之約定難認為顯失公平，並非無效。 ３綜上，系爭委託經營契約第二十四條之約定未違反民法第 五百四十九條第一項之規定，是否違反「押標金保證金暨 其他擔保作業辦法」第二十條第二項規定於其效力並無影 響，亦非顯失公平，應屬有效，則上訴人依該有效之約款 不予發還履約保證金，於本院酌減違約金前（詳後述）， 尚非無據。 （五）系爭委託經營契約第二十四條關於「乙方所繳交之履約保 證金不予發還」之約定，性質為何部分 上訴人雖稱系爭委託經營契約第二十四條所定履約保證金 之性質為違約定金云云，但系爭委託經營契約所載「履約 保證金」二百四十一萬九千二百元之性質，依契約第七條 第三項約定意旨，與「押標金保證金暨其他擔保作業辦法 」第八條第一款規定相符，係保證廠商依契約規定履約之 用，系爭委託經營契約第二十四條所定情狀即被上訴人提 前終止契約，並係構成違約，已經本院審認如前，則系爭 委託經營契約第二十四條關於「乙方所繳交之履約保證金 不予發還」之約定，並非將原所收取之「履約保證金」性 質由擔保被上訴人履約之用變更為「定金」，而係約定在 該條所定之被上訴人違約（提前終止契約）情形下，上訴 人有權沒收履約保證金，亦即上訴人有權向被上訴人收取 與履約保證金同額之金錢，並逕以履約保證金扣抵，依民 法第二百五十條第一項、第二項前段之規定，係以履約保 證金數額為上訴人因被上訴人提前終止契約而生損害之賠 償總額，性質為賠償總額預定之違約金。 （六）次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第二百五十二條亦有明定。而負損害賠償責任者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之 原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之 費用，以代回復原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難 者，應以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事 ，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百一十三條 第一、三項、第二百一十五條、第二百一十六條規定甚明 。而約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；約定之 違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時債權人 可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年台 上字第八０七號、五十一年台上字第十九號、七十九年台 上字第一九一五號著有判例可資參照。 １本件被上訴人雖復稱上訴人並無任何損失云云，然上訴人 原依系爭委託經營契約之約定，於契約期間即一００年五 月一日起至一０三年四月三十日止得收取每期（二個月） 一百三十四萬四千元之權利金，且無庸於是段期間內重行 辦理招標手續，被上訴人違約提前終止契約，上訴人自一 ０一年二月十五日起至一０三年四月三十日止共二六‧五 個月期間即無從繼續收取原約定之權利金，所失利益為一 千七百八十萬八千元（計算式：「每期權利金數額」一百 三十四萬四千元，乘以「期數」二六‧五除以二），惟上 訴人業於一０一年一月二十日就該停車場委託經營管理勞 務重行公開招標，於同年二月十日開標，訴外人誼光管理 公司為最高標，於同年月十三日獲決標而另訂委託經營管 理契約，約定契約期間自一０一年三月一日起至一０四年 二月二十八日止，每期（二個月）權利金為一百零一萬元 ，有委託經營管理契約、招標公告、開標紀錄、決標公告 可按（見原審卷第七四至七八、八三、八六、八七頁、本 院卷第三一、三二頁），前曾提及，故上訴人於一０一年 三月一日起至一０三年四月三十日止二六個月已收取權利 金一千三百一十三萬元（計算式：「每期權利金數額」一 百零一萬元，乘以「期數」二六除以二），於該數額範圍 內，已不能認為係上訴人所失利益，則上訴人所失利益應 不逾前開權利金之差額即四百六十七萬八千元，況上訴人 依該與誼光管理公司所訂契約，尚得請求誼光管理公司於 同年八月前將該停車場重行鋪設柏油、維護保養行車動線 指示車格位置及欄杆等設施，是項義務以預算差額估算， 價額為二百四十六萬六千五百一十六元，此經上訴人自承 不諱，並為被上訴人所不爭，是尚難僅以上訴人是段期間 短收之權利金四百六十七萬八千元（扣除預算差額為二百 二十一萬一千四百八十四元），遽認為上訴人所受損害。 ２本院審酌被上訴人自一００年五月一日起至一０一年二月 十四日止業已履行三年契約期間其中九個半月，履行期間 已逾契約期間之四分之一，繳付權利金六百三十八萬四千 元（計算式：「每期權利金數額」一百三十四萬四千元， 乘以「期數」九‧五除以二），並虧損達二百八十七萬餘 元，上訴人則於同意被上訴人提前終止契約後旋另招標、 與誼光管理公司締約，自系爭委託經營管理契約終止後半 個月即一０一年三月一日起即得依新約收取每期一百零一 萬元之權利金，並得以要求誼光管理公司為停車場重行鋪 設柏油、維護保養行車動線指示車格位置及欄杆等設施， 已如前載，系爭委託經營契約第二十四條未慮及被上訴人 履行契約期間長短，一律收取與履約保證金同額之違約金 、確有過高等情，認應以被上訴人未履約期間比例計算上 訴人所得收取之違約金數額、以被上訴人履約期間比例計 算被上訴人所得請求返還之履約保證金數額，較為適當， 則被上訴人提前於一０一年二月十四日終止系爭委託經營 契約，履行期間為九‧五個月、未履行期間為二六‧五個 月，上訴人得收取之違約金數額為一百七十八萬零八百元 （計算式：「履約保證金」二百四十一萬九千二百元，乘 以「未履約期間」二六‧五個月，除以「契約期間」三六 個月），被上訴人得請求返還之履約保證金數額為六十三 萬八千四百元（計算式：「履約保證金」二百四十一萬九 千二百元，乘以「履約期間」九‧五個月，除以「契約期 間」三六個月）。 五、綜上所述，系爭委託經營契約關於履約保證金之約定性質為 擔保被上訴人依契約規定履約之用，於扣抵被上訴人應負損 害賠償義務後，如有剩餘，擔保目的消滅，而被上訴人提前 終止系爭委託經營契約應屬違約，上訴人依有效之系爭委託 經營契約第二十四條約定，持有履約保證金不予發還非無法 律上原因，惟系爭委託經營契約第二十四條關於所繳交之履 約保證金不予發還之約定，性質為損害賠償總額預定之違約 金，該違約金數額未慮及被上訴人已履行部分而有過高，應 以一百七十八萬零八百元為合理，超過部分即六十三萬八千 四百元部分，被上訴人持有已喪失法律上原因，從而，被上 訴人依民法第一百七十九條、系爭委託經營契約第七條第三 項約定，請求上訴人返還六十三萬八千四百元，及自訴狀繕 本送達翌日即一０一年四月十九日起算之法定利息，洵屬有 據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原 審就上開不應准許部分（即命上訴人給付逾六十三萬八千四 百元本息部分），為上訴人敗訴之判決及假執行之宣告，自 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有 理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；原審就 上開應予准許部分（即命上訴人給付被上訴人六十三萬八千 四百元本息部分）所為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤， 上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據， 經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列， 併此敘明。 據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 26 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 賴秀蘭 法 官 洪文慧 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 11 月 27 日 書記官 張淨卿