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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上更㈡字第1號 上　訴　人　陳國雄 訴訟代理人　張仁龍律師 被 上 訴人　陳水火 訴訟代理人　林東乾律師 複　代理人　薛雅之律師 被 上 訴人　柳　賢 兼 上 一人 訴訟代理人　柳素秋 被 上 訴人　吳陳梅子 　　　　　　張邦漢（即陳智詳之承當訴訟人） 　　　　　　蕭添富（即林玉惠之承受訴訟人，蕭智鴻、蕭郁臻 追 加 被告　全祐欣業有限公司 法定代理人　閔秀娟 上三人共同 訴訟代理人　陳德文律師 追 加 被告　廖竑祥 上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於 中華民國99年9月10日臺灣士林地方法院99年度訴更一字第3號第 一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審 ，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負 擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法254條第1項定有明文。又除本章別有規定 外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之，民 事訴訟法第463條亦定有明文。查原被上訴人蕭智鴻、蕭郁 臻、蕭琪潔於民國101年3月20日將本件爭執之法律關係即渠 等所有之坐落於臺北市○○區○○段○○段000號土地（下 稱196號土地）應有部分4683/30000移轉登記予被上訴人蕭 添富，被上訴人蕭添富於本院103年2月6日準備程序時請求 承當訴訟，並經上訴人同意；原被上訴人陳智詳於101年8月 1日將本件爭執之法律關係即渠所有之196號土地應有部分29 06/30000移轉予被上訴人張邦漢，被上訴人張邦漢於本院10 3年2月6日準備程序時請求承當訴訟，並經上訴人同意，以 上有臺北市士林地政事務所異動索引表、本院103年2月6日 準備程序筆錄在卷可稽（分別見本院卷第62至80、58頁)。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審主張其以 行使地上權之意思，占有196號土地如附圖一所示斜線部分 面積50.10平方公尺土地（下稱系爭土地），逾20年取得時 效之事實，對被上訴人請求確認對系爭土地之地上權登記請 求權存在，嗣上訴人上訴後，因追加被告取得196號土地之 應有部分，成為196地號之共有人，此有土地登記謄本可憑 （見本院卷第180至182頁），乃追加請求對追加被告確認對 系爭土地之地上權登記請求權存在。經核其追加請求之基礎 事實均係基於對系爭土地之地上權登記請求權存否之爭執， 與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定 相符，自應予准許。 三、被上訴人吳陳梅子、追加被告廖竑祥經合法送達，無正當理 由未到場，上訴人聲請由其一造辯論而為判決，經核無不合 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：196號土地為被上訴人、追加被告及第一審共 同被告即已死亡之陳烟全（又名陳烟泉，上訴人對該被告起 訴部分，業經最高法院認定此部分起訴不合法，並以98年度 台抗字第707號裁定駁回上訴人之再抗告確定。又上訴人聲 請對該被告選任遺產管理人、失蹤人財產管理人均遭駁回） 所共有，其中如附圖二所示紅色部分土地，前共有人陳玉釵 曾於37年12月1日將之設定權利範圍3毛8糸，約37平方公尺 、存續期間為37年12月1日至42年12月1日之地上權（下稱系 爭地上權）予訴外人即伊父陳萬春，陳萬春即連同陳烟全交 付管理之土地，在附圖一所示斜線部分面積50.10平方公尺 土地（即系爭土地）興建門牌整編後為臺北市○○區○○路 ○○號房屋（下稱系爭房屋）而占有使用，合併計算陳萬春自 42年12月2日起至68年6月22日死亡時止，及伊自00年0月00 日出生起即居住系爭房屋迄今，均以行使地上權之意思，和 平繼續占有系爭土地，伊父子占有系爭土地達55年之久，伊 已因時效取得地上權，縱認系爭土地中超過附圖二所示紅色 部分之土地，是基於管理之意思而占有，至少就附圖二所示 紅色部分之土地，即系爭房屋占有陳玉釵土地面積3毛8糸部 分，上訴人確實係以行使地上權之意思而為占有，依民法第 772條準用第769條之規定，已時效取得就系爭土地之地上權 登記請求權等情，求為確認上訴人就系爭土地之地上權登記 請求權存在（上訴人於原審之聲明為先位聲明：確認上訴人 就系爭土地之地上權登記請求權存在；備位聲明：確認上訴 人就附圖二所示紅色部分之土地、面積3毛8絲（約37平方公 尺）有地上權登記請求權存在。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審及前前審，均判決駁 回上訴人之上訴，分別經最高法院廢棄本院前審及前前審判 決而發回本院，上訴人於本院追加全佑欣業有限公司、廖竑 祥為被告，並撤回備位聲明）。並上訴聲明：（一）原判決 廢棄。（二）確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權存 在。 三、被上訴人吳陳梅子、追加被告廖竑祥未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀為何聲明或陳述，其餘被上訴人及追加被告 則以：上訴人據以主張行使地上權客觀事實之系爭建物，業 經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）95年度訴字第764號 判決、本院96年度重上字第602號判決命上訴人拆屋還地， 且經最高法院97年度臺上字第2613號裁定駁回上訴人之上訴 確定（下稱另案確定判決，該拆屋還地事件以下簡稱另案） ，並已執行拆除完畢返還全體共有人在案，上訴人既已失去 對系爭土地之占有，自無主張取得時效之資格。且另案確定 判決已認定上訴人係無權占有，本件應受另案確定判決之既 判力、爭點效之拘束，不得為與另案確定判決相反之主張或 認定。又上訴人迄今仍未向地政機關申請地上權登記，縱使 有地上權登記請求權亦不得對抗被上訴人，且於另案訴訟敗 訴確定後，始提起本件訴訟，即無受確認判決之法律上利益 甚明，以及上訴人未能證明陳烟全之繼承人不否認其本件訴 訟之主張，本件訴訟當事人不適格。再者，上訴人未曾證明 其係基於行使地上權意思而占有，其所提陽明山警察所告誡 通知單、陽明山管理局修建房屋證明書、臺北市政府工務局 書函等證據，充其量僅能證明其占有系爭土地20年以上之客 觀事實，並無法證明係基於行使地上權意思占有之「主觀要 件」，上訴人於另案主張系爭建物占用陳烟全部分係以管理 人之意思占有，而所謂「管理」通常包括保管、使用及收益 ，與行使地上權之意思有間。陳萬春及上訴人於系爭土地上 之系爭地上權於86年3月21日經塗銷時，並未主張其另有行 使地上權之意思而占有系爭土地，而放任系爭地上權登記被 塗銷，故其根本非基於行使地上權之意思而占有系爭土地等 語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（聲明 漏載追加之訴駁回）。 四、兩造不爭執事項 ㈠系爭土地為被上訴人、追加被告及已死亡之陳烟全（又名陳 烟泉）所共有，此有系爭土地之土地登記謄本可佐（見本院 卷第180至182頁）。 ㈡系爭土地之前共有人陳玉釵曾於37年12月1日將附圖二紅色 部分土地設定系爭地上權予上訴人之父陳萬春，存續期間為 自37年12月1日起至42年12月1日止，並約定每年租金6元。 此亦有臺北市士林地政事務所所檢送之系爭地上權設定資料 及土地登記簿謄本在卷可稽（分別見士林地院98年度訴字第 257號卷，下稱訴字卷第19至26頁，及士簡調字卷第15頁） 。 ㈢陳萬春所有之系爭房屋占用系爭土地，面積50.1平方公尺。 86年3月31日陳玉釵之繼承人申請塗銷系爭地上權登記，經 地政機關准予塗銷在案。此亦有系爭建物之建物登記謄本、 土地登記申請書及異動索引可憑（分別見士簡調字卷第11頁 、訴字卷第123至126、68頁）。 ㈣陳萬春於系爭地上權存續期間屆滿後，仍繼續居住於系爭房 屋，至68年6月22日死亡為止，陳萬春死亡後，系爭房屋由 上訴人繼承。亦有戶籍謄本可佐（見士簡調字卷第16、17頁 ）。 ㈤上訴人自00年0月00日出生時起，即居住於系爭房屋至陳智 祥持另案確定判決聲請拆屋還地強制執行，於98年8月25日 執行拆除完畢。此亦經本院調閱士林地院98年度執字第457 號執行卷查明無訛。 ㈥前共有人陳智詳曾於95年8月15日為196號土地全體共有人依 民法第767條、第821條規定對上訴人提起拆屋還地之訴，經 士林地院95年度訴字第764號判決、本院96年度重上字第602 號判決、最高法院97年度臺上字第2613號裁定，為陳智詳勝 訴判決確定。上開判決理由，認定上訴人係無權占有系爭土 地，並准陳智詳拆屋還地之請求，且經執行法院執行完畢， 並據本院調閱上開卷宗屬實，並有前揭判決在卷可稽（見訴 字卷第47至58頁）。 ㈦上訴人曾於98年1月5日向臺北市士林地政事務所申請時效取 得地上權之他項權利位置測量，然本件言詞辯論終結前，尚 未向地政機關申請登記時效取得系爭土地之地上權。此有臺 北市士林地政事務所98年4月20日北市士地一字第000000000 00號函在卷可稽（見訴字卷第80至90頁）。 五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人提起本件訴訟是否有確認利益？是否當事人適格？ 1.按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。」 （最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照），本件上訴 人訴請確認其就系爭土地，有私法上之地上權登記請求權存 在（見本院卷第210頁），為被上訴人及追加被告所否認， 上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去，自應認有提起本件 訴訟之確認利益，是上訴人主張其有確認利益為可採。 2.按確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或 法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以 判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之 權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為 原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。 因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之 訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足，殊無以共有 人全體為被告之必要，尤不生該訴訟標的對於土地共有人全 體必須合一確定之問題（最高法院100年度台上字第1698號 判決要旨參照）。查陳烟全於日據時期曾設籍於臺北州七星 郡北投街北投673番地，光復後依戶役政系統查詢無任何設 籍之登記記錄可稽，無法提供陳烟全及繼承人等之戶籍資料 之情，有臺北市北投區戶政事務所98年2月9日北市0000 00000000000號函在卷可憑（見士林地院98年度士簡調字第 44號卷第49頁），是陳烟全之繼承人已不可考，兩造復未舉 證有陳烟全之繼承人否認上訴人取得地上權登記請求權之主 張，揆諸前揭說明，上訴人未列陳烟全之繼承人為本件之當 事人，並無當事人不適格之情事。 ㈡本件是否為另案確定判決之既判力或爭點效所及？ 1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力；又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事 人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者 ，亦有效力，民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項分別 定有明文。次按，訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同 一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同 一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不 同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法 院19年上字第278號判例參照）。查另案確定判決之訴訟標 的之法律關係為196號土地所有權人就系爭土地之所有物返 還請求權，與本件訴訟標的為上訴人之地上權登記請求權， 兩者並不相同，不屬同一事件，且另案確定判決係認定最後 事實審言詞辯論終結時即97年10月7日上訴人就系爭土地是 無權占有，而上訴人於本件主張其就系爭土地現尚有地上權 登記請求權存在，即非另案確定判決既判力所及，又縱使上 訴人因時效取得地上權登記請求權者，仍須向地政機關申請 登記為地上權人，而上訴人既尚未向地政機關申請登記為地 上權人，則此事實尚非為另案確定判決言詞辯論終結前，所 提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，自非另案確定 判決既判力所及，而不得為相反之主張。 2.按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點 效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點 之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號 判決參照）。查上訴人是否因時效取得地上權登記請求權， 於另案訴訟並未成為兩造爭執之事項，兩造自未就此爭點為 攻擊防禦及辯論，法院亦未就此爭點為判斷，此有另案訴訟 之前揭判決在卷可憑（見訴字卷第47至58頁），揆諸前揭規 定，就此上訴人是否因時效取得地上權登記請求權，自無爭 點效可言。 ㈢上訴人有無就系爭土地或附圖二紅色所示部分取得地上權登 記請求權？ 1.按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登 記之不動產者，得請求登記為所有人；又前五條之規定，於 所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦 同，民法第769條、第772條分別定有明文。次按地上權為一 種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而 占有，又占有使用他人之土地，其原因不一，有以無權占有 之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思 為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使 地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台 上字第930號、86年度台上字第619號判決參照）。 2.查上訴人主張其父陳萬春於占有之初即在系爭土地興建系爭 建物，係以行使地上權之意思而占有系爭土地，系爭地上權 期限屆滿後，陳萬春仍於47年間修建系爭房屋，是陳萬春及 上訴人均係以行使地上權之意思繼續占有系爭土地等情，並 提出陽明山警察所告誡通知單、陽明山管理局修建房屋證明 書、臺北市政府工務局書函為證（見訴字卷第69至71頁）， 然查前開書證僅能證明上訴人之被繼承人陳萬春有修建系爭 房屋之事實，而上訴人自承系爭房屋於民國前10年11月即建 築完成（見本院卷第219頁），惟系爭地上權係於37年12月1 日設定，且期限僅至42年12月1日即屆滿，顯見系爭地上權 之設定並未為興建系爭建物，且陳玉釵之繼承人於86年3月 21日向地政機關申請塗銷系爭地上權登記，上訴人亦未因此 就取得地上權登記請求權乙事有所主張權利，甚者，上訴人 於另案訴訟中均表示是基於陳烟全之管理人及陳烟全與其他 共有人之分管契約或陳烟全之贈與系爭土地而有權占有系爭 土地之全部，並未表示其有行使地上權之意思而占有系爭土 地，此業經本院調閱另案訴訟卷宗查明無訛（參本院卷第 250、256、266頁），則以共有人陳烟全之分管契約及該共 有人之管理人或贈與占有系爭土地，是基於行使所有權之意 思而占有，顯非行使地上權之意思而占有系爭土地，另案判 決認定上訴人為無權占有而判令上訴人應拆屋還地而確定， 上訴人亦迄今尚未向地政機關申請為時效取得地上權登記， 再者，系爭地上權期限屆至後，上訴人占有系爭土地，原因 可能有多端，可能係基於單純無權占有之意思，或基於以陳 烟全之管理人之意思占有等，且於98年8月25日經前共有人 陳智祥持另案確定判決聲請執行法院拆屋還地後，上訴人即 喪失占有，是據上所陳，上訴人所舉之證據，不足以證明其 於42年12月1日系爭地上權期限屆滿後，係以行使地上權之 意思而占有系爭土地，揆諸前揭規定，即與時效取得地上權 之要件有間，從而，上訴人請求確認就系爭土地或附圖二紅 色所示部分取得地上權登記請求權，即非有理由。 六、綜上所述，上訴人依民法第772條準用第769條之規定，請求 確認其就系爭土地之地上權登記請求權存在，非屬正當，不 應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本 院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴 人追加廖竑祥、全佑欣業有限公司為被告之請求部分，亦為 無理由，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 中 華 民 國 104 年 6 月 23 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 洪文慧 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 25 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。